浅谈建设工程价款优先受偿权

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浅谈建设工程价款优先受偿权

浅谈建设工程价款优先受偿权

《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款的出台目的是解决90年代初起，固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款大幅度增加，拖欠期限过长等问题严重影响了建筑企业的生产经营，制约着建筑企业的生产发展。该条款在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款拖欠老大难问题提供了一条重要途径。同时也在维护承包人合法权益方面较大地弥补了我国《建筑法》、《招标投标法》的不足，对我国《担保法》的修改完善以及《物权法》的制定产生积极影响。合同法286条的规定具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望。但是，由于该条的规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院据此断案时，无论是实体上还是程序上均有障碍。为了解决合同法286条在司法实践中的适用问题，最高人民法院于20xx年6月11日通过了，《最高人民法院关于建设工程价款优先受

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偿权问题的批复》（以下简称司法解释）作了进一步的规定。但是笔者认为，这一司法解释仍然未能从根本上解决问题，综观合同法286条及其司法解释，在以下几方面存在歧议。一、关于建设工程价款优先受偿权的性质合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，

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是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应

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享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？四、依合同发生的损害赔偿能否纳入

优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，

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属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：第一、

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对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。第二、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法286条的立法目的相一致。对于建筑企业垫资的问题，只有部门规章作出禁止性规定，国家没有明确的法律条文禁止。并且《合同法》第52条规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才构成无效。同时司法解释将垫资款纳入了承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。第三、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受到一定的限制。对于直接

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关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予确认，需要进一步弥补和完善。对于司法解释中的“消费者”应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义去理解。为生活消费需要购买商品房的消费者是司法解释中的消费者，为经营需要购买商品房的消费者不是司法解释中的消费者。第四、行使工程价款优先权的程序问题应进一步明确，才能排除承包人行使优先权的障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权的除斥期间确定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，笔者认为缺乏合理性。建设工程往往具有投资大、周期长等特点，工程价款的决算需要较长的时间，确定六个月的除斥期间显然过短。另外，除斥期间的起算点确定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日，由于工程价款的确定往往需要经过很多程序，很容易超过六个月时间，从而使承包人的工程价款优先受偿权丧失。因此除斥期间的起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。Ä对于承包人通过申请人民法院拍卖的途径来行使工程价款优先受偿权的问题。笔者认为应由承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在获得生效的判决书或调解书或者仲裁书后，向人民法院申请执行。这也是比较符合当前人民法院审判实际的做法。

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XX年6月，xx镇党委、政府按照江府办函[XX]83号文件的要求，坚持以“xxxx”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，把开展公共机构节能宣传工作作为当前的一项中心工作，力求抓紧抓好，通过节能减排宣传活动，进一步增强了广大干部职工的责任意识和节能意识，为我镇实现“xx”节能减排工作目标营造了良好的社会氛围。 一、加强领导，健全机构

xx镇党委、政府为了使这次节能宣传周活动开展得有声有色，加强了对节能宣传工作的领导，成立了由镇党委书记吴治全同志、镇长陈志刚同志任组长，分管副镇长史淑群同志任副组长的节能宣传工作领导小组，将节能宣传工作纳入镇党委政府工作的重要议事日程，力求抓紧抓好。镇领导小组下设办公室，由党政办副主任李芹同志担任办公室主任，具体负责镇机关的节能宣传工作。同时明确了我镇的节能宣传周“节能低碳生活，从我做起”的宣传工作主题，使我镇的节能宣传工作形成了工作有人抓、事情有人干的良好工作格局。 二、加强宣传，提高认识

文件下达后，镇党委、政府就在6月4号的全镇干部职工大会上学习传达了江府办函[XX]83号《关于开展XX年公共机构节能宣传周活动的通知》精神，并利用会议、标语、板报、宣传画等形式，加强对节能减排工作的宣传，使全镇干部职工真正地把思想和行动统一到县委、县政府关于节能减排降耗的决策和部署上来。通过宣传学习，使大家深刻认识到节能减排是当前的一项重要工作，是节省资源、降低

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成本、克服能源困难的有效措施，是发扬党的优良传统、加强机关自身建设的具体行动，也是“立党为公、执政为民”思想作风的有力体现，从而提高对节能减排工作的认识，自觉遵守机关有关节能减排工作的制度及规定。

三、突出重点，严控节能降耗关

xx镇党委、政府以开展公共机构节能宣传周活动为契机，以“节能低碳生活，从我做起”为主题，在用电问题上，号召每一位机关职工从节约每度电做起，堵塞浪费漏洞。加强用电设备管理，使用电脑、打印机等办公自动化设备时尽量减少待机时间，要求全体干部职工养成随手关灯、关电脑、关电源的良好习惯，严格控制用电浪费现象，把用电节能目标提高到5%以上；在用水上，除了修建政府用水、食堂、厕所用水外，基本上控制了其他方面的用水量；在小车的使用上，主要领导从自身做起，不因公出差，尽量避免使用公车，到县级部门办事或是下村，尽量走路或骑便车，极力减少降低油耗；在控制办公用品消耗上，充分发挥办公自动化优势，有效利用电子公文传输系统收发和办理文件，严格控制纸质文件印刷数量，尽量在电子媒介上修改文稿，减少出清样次数;办公用纸双面打印或重复利用，草拟文件一律使用单面书笺纸张起草，有效地控制了办公用品的消耗。 通过这次公共机构节能宣传周活动，使我镇的广大干部职工深刻认识到了节能降耗的重要性，必要性，对倡导节能低碳的生活方式、消费模式和生活习惯起到了积极的作用，同时也为实现我镇的节能减排

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工作部门打下了坚实的基础。

第三类伤害中经营者的责任

在旅店、商店、超市、餐馆、浴室、歌舞厅、车站等向公众开放的公共场所，消费者受到来自第三人的不法侵害，人们称之为第三类伤害，第三类伤害的案件的报道是一个热点问题，关于第三类伤害中经营者的责任问题也是法律实践中的一个难点问题。笔者拟就这一问题作一探讨，以求抛砖引玉。一、第三类伤害中经营者责任的不同观点第一种观点认为：消费者与经营者是一种消费服务合同关系，消费者支付一定的费用，经营者应提供相应标准的服务，在这种消费服务合同关系中，保障消费者人身安全是经营者的当然义务，消费者在经营场所受到人身损害，经营者应承担赔偿责任，除非这种损害系消费者自身过错造成的。第二种观点认为：消费者与经营者是一种消费服务合同关系，消费者在受到第三人伤害时，消费者即可以向加害人主张赔偿，也可以向经营者主张赔偿，加害人与经营者对消费者承担的是一种不真正连带责任。第三种观点认为：共同侵权是对受害人的同一种权利所实施的行为，加害人侵害的是消费者的生命健康权，经营者侵害的是消费者在接受服务时人身安全不受损害的权利，同时经营者与加害人主观上没有侵权的共同故意，也无客观上的行为牵连，加害人与经营者对消费者不构成共同侵权，不应对消费者承担连带责任，而应根据各自的过错根据消费者选择的被告承担各自的责任。第四种

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观点认为：经营者对消费者人身安全保障义务不仅包括产品与服务本身的安全，也包括消费过程的安全，但经营者的这种义务不是绝对的，无限的，是以尽职为限，经营者尽职了就不承担责任。第五种观点认为：经营者对消费者尽职后不承担责任，但如第三人（侵权人）无力承担责任时，经营者应对消费者承担补充赔偿责任。第六种观点认为：经营者提供的服务要保障消费者人身、财产安全只是针对服务本身，不包括在接受服务时所发生的不可预见的来自第三人的意外伤害，故经营者对第三人的伤害行为不承担责任。责任的承担源于对义务的违反，上述对于经营者责任的不同观点即体现在对经营者责任性质、范围上的认识上的差异。一、经营者对消费者的义务《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利”、“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”，第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身安全、财产安全的要求”。根据我国的法律规定及学者的观点，经营者在经营过程中对消费者应承担安全保障义务。其理由是：1、经营者从事的是一种营利性活动，能够从中得到收益，经营者为每位潜在的消费者提供安全保障方面的义务，能够促进整个社会的安全和秩序，改善消费环境，促进经营者与消费者建立相互信任的关系；另一方面，从危险源中获取经济利益者常常被视为具有制止危险义务的人。2、经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所

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的实际情况，具有更加强大的力量和相关的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，也更能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助等）和防止损害的发生或减轻损害。3、从经济学上讲，经营者承担这一义务显得更为低廉。4、从社会学角度上讲，经营者在赚取自身利益的同时，应当最大限度地增进其他社会利益，包括消费者的利益。5、从世界立法思潮来看，世界经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展，经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到注意对社会弱势群体的保护的发展，让经营者较消费者承担稍多的义务，是符合世界立法思潮的。正确认识经营者对消费者的安全保障义务的性质对于确定经营者的责任形式及责任范围具有重要意义。从世界立法上看，经营者对消费者的这种安全保障义务的性质还没有统一的认识。主要观点有：1、约定的义务或法定义务，即经营者的安全保障义务是源于合同法还是源于侵权行为法。2、基础性义务或附随义务，即经营者的安全保障义务是与消费者合同中的主要义务还是附随义务。3、单一的义务或双重的义务，即经营者的义务是否合同法和侵权行为法均有要求。我国学者的一般观点认为经营者对消费者的安全保障义务原则上应确定为法定义务比较妥当，但如当事人之间的合同对此进行了约定或当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的注意要求时，当事人之间的相关纠纷可以按其约定处理。经营者对消费者安全保障义务的内容是确定经营者过错和责任的主要标准。经营者对消费者安全保障义务的内容主要包括：1、硬件方面的安全保障义务，包括经营场

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所所使用的建筑和与服务有关的设施、设备符合有关的安全标准，符合安全标准即包括开业时经有关部门验收合格，也包括平时经营者的维护、养护，使硬件始终处于安全的状态。2、软件方面的安全保障义务，包括消除内部的不安全因素和积极防范外部不安全因素、制止第三人对消费者的侵害等。二、第三类伤害中经营者责任形式的选择法律是解决社会纠纷和调整社会利益关系的一种

工具，一项好的法律制度可以促进社会的和谐和人性的发展。法律制度的设计应体现公平和效率的观念，应能调动社会各方的积极性。在第三类伤害纠纷中，设计消费者、第三人、经营者责任的法律制度，应符合补偿消费者的损害、制止侵权行为（通过使第三人承担责任警示第三人和其他人再实施侵权行为）、促进经营者合法经营，从而促进社会的进步。经营者关于是承担侵权责任还是违约责任的问题，前面已有说明。关于经营者在承担侵权责任前提下，选择何种侵权责任形式仍有探讨的必要。侵权责任一般来说有过错责任（包括推定过错）、无过错责任之分。关于无过错责任是指当损害发生以后，不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过错的一种责任形式，目的在于补偿受害人所受的损失。无过失责任主要适用于各类工业、交通、医疗事故中，在经营场所让经营者对消费者承担无过错责任不利于发挥

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侵权行为法的功能，也不利于经济的发展，因为如果经营者承担过重的负担，一方面会抑制该行业的发展，另一方面在经营者转价经营风险时，最终会损害消费者的利益。故，笔者认为经营者对消费者违反安全保障义务时，应承担过错责任，当然这种过错责任考虑到举证的问题，应为推定过错责任。侵权责任亦有连带责任和分别责任之分。连带责任源于罗马法的连带之债，在狄克里汀的一个法令后逐渐形成一项制度。侵权责任中的连带责任是指负有连带责任的每一个侵权行为人都有义务对受害人（权利人）履行全部义务，受害人有权要求任何一个侵权人履行全部债务。连带责任是法定责任，不因加害人内容的约定而改变，加害人之间基于协议免除某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力。连带责任一般以共同过错或推定共同过错为前提。连带责任是一种惩罚、制裁性的责任承担形式，目的是保障受害人的利益。分别责任是对自己行为负责的一种责任形式，它根据每个侵权行为人在损害中的过错程度来确定他应负的责任，各侵权行为人只就自己的过错程度向受害人负责，而不对他人的过错负责。如前面笔者所说，一项法律制度的设计要能调动各方面的积极性，因此在现代出现了补充赔偿责任制度的设计。它是指当债务人有两个或两个以上时，根据债务人的过错，由主债务人首先偿还债务，当主债务人无力承担全部责任时，由其它的债务人承担剩余的债务及相应的责任。适用补充赔偿责任的目的不仅是为了保障债权人利益的实现，更重要的是为了督促债务人积极履行义务，划清债务人之间责任大小，使主债务人首先对其行为负责，防止其随意分割他人权益，实现债务人民

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事责任分工的科学化。关于补充赔偿责任的立法主要有我国台湾地区的民法典，另外就是日本等少数国家的一些判例。我国没有补充赔偿责任的法律文件，但在法学界和司法实践中也有涉及，在最近法学专家起草的《民法典建议稿》中均有规定。在第三类伤害案件中，笔者赞成对经营者适用补充赔偿责任。三、补充赔偿责任的依据和构成要件在王利明教授主持起草的《民法典建议稿》侵权行为法第88条规定：“受害人在受到人身或财产损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任。负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任”。在梁慧星研究员主持起草的《民法典建议稿》侵权行为法第13条规定：“民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿和其他相关责任。无法确认加害人或者加害人无资力承担责任的，由对受害人的人身或者财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外”。经营者对消费者承担补充赔偿责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，经营者不承担责任；在无法确定加害人时，由经营者承担全部责任；能够确认加害人，但加害人对损害资力不足以承担全部责任时，先由加害人尽力承担责任，不足部分由经营者承担。为什么要对经营者设计为补充赔偿责任，在梁慧星主持起草的《民法典建议稿》的立法理由书中这样解释：“从我国实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人

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的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。因此，侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。这种制度设计将导致的司法结果是，一方面受害人能够得到充分的赔偿，另一方面负有安全保障义务的人承担的责任也较为公平合理”。经营者对受到第三类伤害的消费者承担补充赔偿责任有两个方面的事实要考量：一是经营者在第三类伤害事件中有无过错和其过错行为与损害有无因果关系，如有过错和因果关系则对消费者承担责任，如没有过错或因果关系不成立，则对消费者不承担责任；二是第三人是否有资力赔偿，如有资力赔偿则由第三人对消费者承担责任，如没有资力（包括下落不明或无法确定第三人是谁）则经营者对消费者承担责任。四、经营者的过错和因果关系的认定现实生活中我们经常看到在相同或类似的情况下，不同法院甚至不同的法官对经营者的过错和经营者过错行为与消费者损害事实的因果关系作出了不同的认定结果，有的还引起了不小的争议，这两个问题确是司法实践中的难点问题，原因就在于对其认定的标准和认定思维不同。笔者的意见是：（一）、经营者过错的认定经营者违反对消费者的安全保障义务中的过错集中体现在经营者没有达到法律、法规或操作规定等所要求达到的注意程度，或没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。要判断经营者有无过错和过错的程度大小，是一个事实认定的问题，要对每一个

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具体个案进行具体分析，但分析中都离不开对经营者注意义务的种类和义务大小的判断。经营者对消费者的注意义务即是使消费者避免危险的义务。德国著名教授冯.巴尔在其《欧洲比较侵权行为法》一书中把避免危险义务分为两类：一类是得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务，这里主要涉及的是一些警告或告知的发生，但在特别危险的情况下可能要求明示根本上或提供必要的帮助及设备，义务的具体形态当然要具体案情具体分析，如照明足以避免房屋地下室通道的夜间危险，其他一些情况可能要挂警示牌，甚至向受威胁者单独说明危险。第二类是直接排除危险源为目的的义务，如在危险通道竖立障碍栏、舞池地面滑时不是竖立警示牌而应涂上防滑剂等。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示，还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有做，而是为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示，甚至警告和指示也没有发出，就可以分别得出经营者有过失或重大过失的结论。但有些情况下，可能警告和指示是唯一的合理要求，如那些经营者没有能有效劝阻醉酒者进入浴池，经营者的过错是没有或轻微的，因为不能要求经营者象警察或司法人员那样具有强制的权力。经营者的过错是推定过错，经营者应对其在对消费者履行安全保障义务方面没有过错承担举证责任。（二）、因果关系的认定经营者违反安全保障义务，致消费者遭受人身损害往往不是实施了积极的作为行为，而是消极的不作为行为。要确定经营者的不作为行为与受害人的损害后果之间的

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因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以或减轻损害后果”的角度为理解，如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果不会发生或可以减轻，则认为存在因果关系，否则，即不存在因果关系。在第三人的侵权行为致消费者受损害时，损害的发生有可能是二个以上的原因造成的，有第三人的侵权行为，有经营者违反安全保障义务的不作为行为，可能还有受害人自身的原因或其他自然原因，这就有必要分析各种原因对损害后果的作用，即原因力问题，这是确定各方责任大小的前提。关于因果关系的举证问题，要证明经营者不作为行为与受害人的损害之间的因果关系往往是不可能的，因为在大多数情况下，不作为行为不是损害后果发生的原因，经营者违反安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性。因此，受害人无须证明消极不作为行为与损害之间的因果关系，而只需要证明：1、加害人或对损害负有赔偿义务的人负有特定的作为义务；2、不履行该义务与损害的发生存在高度的可能性，如果经营者履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。当然，这个事实认定问题和过错的认定一样，往往与法官对生活经验的理解程度有关，这就要求法官除加强法律知识和技能的学习外，还要深入理解现实生活。

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