商业特许经营的法律风险控制研究

苏州大学

硕士学位论文

商业特许经营的法律风险控制研究

姓名：朱建锋

申请学位级别：硕士

专业：法律·民商法

指导教师：史浩明

20090901

商业特许经营的法律风险控制研究中文摘要

中文提要

进入２０世纪，特许经营以其双赢模式席卷全球，在加入ＷＴＯ之后，海外特许经营品牌全面进驻中国市场，国内也如雨后春笋般出现了不少特许经营企业。然而，在迅猛发展的同时，特许经营的风险也随之浮出水面。不少不法者浑水摸鱼，以特许的幌子诈骗、投机，加盟者利用特许人的经营诀窍另起炉灶或泄露特许人商业秘密等情况屡有发生。鉴此，笔者在概述国内外特许经营的发展和立法现状基础上，分析当前对特许经营风险进行法律控制的必要性，分别从商业特许经营风险概述、信息披露制度、特许权的保护、对外责任的承担四个方面探讨特许经营风险的法律控制问题，以期对我国特许经营立法体系的完善有所裨益。

关键词：特许经营风险信息披露特许权的保护对外责任的承担

作者：朱建锋指导教师：史浩明

ｓｓｅｎｉｓｕｌｏｒｔｎｏＣ

ＢｕｓｉｎｅｓｓｆｒａｎｃｈｉｓｉｎｇＬｅｇａｌＲｉｓｋＣｏｎｔｒｏｌＡｂｓｔｒａｃｔ

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Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｆｒａｎｃｈｉｓｅｒｉｓｋ，ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ，ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅｆｒａｎｃｈｉｓｅ，ｔｈｅｔｈｉｒｄｐａｒｔｙｌｉａｂｉｌｉｔｙ

Ｗｒｉｔｔｅｎｂｙ：ＺｈｕＪｉａｎｆｅｎｇ

Ｓｕｐｅｒｖｉｓｅｄｂｙ：ＳｈｉＨａｏｍｉｎ

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导师签名：日日期：期：

商业特许经营的法律风险控制研究前言

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丹ｌＪ吾

现代特许经营的出现不过百余年的时间，却在世界各地获得了飞速的发展，其成功的背后有深刻的商业上的原因，国对特许人而言，可以通过特许经营利用受许人的财力和人力资源，在短时间内将产品打入一个有广阔地域范围的市场，由于特许经营有统一的企业形象、良好的企业商誉、广泛的销售网络及巨大的销售数量，所以能广泛吸引投资者，并迅速积聚大量的资本，这也为特许经营业务的扩张奠定了坚实的基础，对受许人而言，由于特许经营是建立在特许人良好信誉的一整套为大众所熟知和认可的技术及知识产权之上，作为一个较大经营网络的成员，’可以用有限的资金在一个成熟的商业网络中受益，并降低投资风险。因此，特别是在加入ＷＴＯ后，中国市场的进一步放开，越来越多的企业以特许经营的模式拓展业务，并受到加盟商特别是个体投资者的欢迎，在各个行业中迅速发展，成为流通及服务领域的主要商业模式。

特许经营实质是一种权利的许可，这场权利包括与经营有关的商标、商号、专利、技术、商业秘密等，通过特许经营组成以特许人为中心，以受许人为网络的营销体系，特许人与受许人之间是一种既相互独立，又貌似一体的紧密合作关系。从权利的许可到合作的每一个环节，都必须建立严密的保障。这就需要针对特许经营中业已出现的诸如盲目发展、设置加盟圈套扰乱特许经营秩序等行为从法律的角度进行分析，寻求制度上的规范。因特许经营体系主要涉及特许人、受许人、第三人之间的关系，本文拟从规范三者关系的角度结合现有国内（包括部分国外）立法在内的相关法律制度进行分析，主要从信息披露制度、特许权的保护、对第三人责任的承担三个方面探讨对上述特许经营体系中三方当事人的法律规制，并提出笔者拙见，以期对特许经营制度的完善有所裨益。

ｏ方新军：‘现代社会中的新合同研究》，中国人民出版社２００５版，第１０３页

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述

第一部分商业特许经营风险概述

一、商业特许经营概念和特征

（一）特许经营的概念

特许经营（Ｆｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ）一词由法文Ｆｒａｎｃ演变而来，法文意思是免于奴隶、苦役的身份。发展到Ｆｒａｎｃｈｉｓｅ以后，英文词义为“特许＂。特许经营制度最早可追溯至中世纪的欧洲，最初表现为国王的“先买权”。１４世纪后逐步转化为“特许经营权＂制度，国王在授予私人经营者特许经营权的同时获得一笔收益。１９世纪之后，“Ｆｒａｎｃｈｉｓｅ”被应用到商业上，逐渐演变为个人和企业在商业上的特许经营权。１８６５年，出现了第一家特许连锁的鼻祖——胜家缝纫机公司（ＳｉｎｇｅｒＳｅｗｉｎｇＭａｃｈｉｎｅＣｏｍｐａｎｙ）。当时，胜家公司推出的缝纫机尚属新产品，人们对该产品与传统手工缝纫技术及市场上其他竞争产品相比所体现出来的优越性认识不够，而且在销售过程中需要首先教会顾客使用缝纫机的多种功能，这就使推销该产品变得颇为困难。为此，胜家公司率先尝试以特许经营方式建立分销网络，结果胜家公司成功地打开了销售市场，营业额大幅度增长，不久即雄霸美国的缝纫机销售市场，而依靠特许经营发展壮大的胜家公司也在１８６７年在英国建立第一家海外工厂，进军欧洲市场，从而成为美国历史上第一家成功进行跨国经营的大公司。胜家的成功，使得众多美国企业都看到了特许经营的市场魅力，各行业竞相效仿，进入２０世纪初以后，特许经营在全世界获得了快速的发展，现已被广泛地应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。麦当劳自１９５５年开办第一家麦当劳快餐店，到现在麦当劳分店遍布世界１１５个国家，其中一半以上的分店开在美国之外。而作为全球最大的连锁炸鸡集团，肯德基１０，０００多家连锁餐厅分布于８０多个国家，平均每一天就会有一家肯德基餐厅在世界的某一个角落开张，平均每一天光顾肯德基的顾客高达６００万人次。据统计，美国有大约７５万家特许经营商业机构，还有约１５万家分散在世界各地。这７５万家商业机构的年销售额大约有１５０００亿美元，占零售业总销售额的４０％强，约占国内生产总值（ＧＤＰ）的１７％。实践证明，在现代市场经济和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、建立现代营销系统、实现低成本扩张，是一种行之有效的产品和服务营销方法，受到了消费者的欢迎，带动了经济的增长。特许经营在我国８０年代后就已出现了，我们早已熟

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述悉的麦当劳、肯德鸡、比萨饼等快餐店；柯达、柯尼卡等洗相店；鳄鱼、金利来等服装店，就是国际特许经营组织进人中国的典范。其中，肯德鸡是１９８７年迸人中国。是第一个在中国发展特许经营的国际公司。９０年代以来，特许经营在中国也获得了长足的发展，１９９３年成立的全聚德集团，就开始用特许经营的方式发展分店。特许经营领域也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培训和健身旅游等行业发展。特许经营作为国际上风行的经营模式，已被证明为是适合市场经济规模化、全球化、资源配置优化的一种方式。西方有人称之为“本世纪最有活力的经营方式”。目前，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。许多外国投资者已纷纷把目光转向了国际特许经营，认为这是代替直接投资方式，开拓发展中国家市场的良好选择。中国多年来也一直致力于投资自由化和市场开放，已经成为亚洲最具潜力的投资市场，抓住机遇发展特许经营同样具有非常大的积极意义。中国在加入ＷＴＯ之后，商品流通领域也进一步开放，广阔的市场必将引起众多的外商、外资的争夺。特许经营作为一种在国外已经成熟的经营方式，将成为外商、外资在中国实现低成本扩张的利器。有人甚至预言，特许经营是目前“中国最具获利能力的投资方式和创业途径’’，它将成为中国新一轮的投资热点，是新世纪主导的商业模式。但是，特许经营的发展不可避免地带来了一系列重要的法律问题，尤其是特许人、受许人及第三人三方的权益保障问题需要法律给予规范和调整，也值得进行法律上的探讨和研究。

对于特许经营的含义，至今仍在不断丰富和完善，并且没有统一的说法。世界各国分别从商业角度或法律角度给予定义。下面仅列举具有代表性的几种说法：

１、国际特许经营协会的章程对特许经营所下的定义

根据１９６０年成立的国际特许经营协会的章程对特许经营所下的定义，特许经营是特许人和特许加盟商之间的契约关系，特许人受契约约束，应向特许加盟商提供商业诀窍和培训并保持对特许加盟商的控制；在特许经营中，特许加盟商在特许人拥有和控制的共同的商标、模式或程序下经营，特许加盟商将用自己的资金做实质性的投资。①这个定义强调了特许经营的契约性特征。特许经营中，特许人与受许人依据契约约定双方的权利义务，契约是特许经营双方关系维系的基础，ｏ朱明侠编著：‘特许经营教程》，经济科学出版社２００３版，第ｌ一２页

商业特许经营的法律风险控制研究第～部分商业特许经营风险概述缺乏合同或者合同不完备都将导致特许经营实践过程中产生风险。这与西方商业运行中重视法律、重视合同的环境是相一致的。该定义在国际上被广为引用，影响深远。

２、欧洲特许经营联合会（ＥｕｒｏｐｅａｎＦｒａｎｃｈｉｓｅＦｅｄｅｒａｔｉｏｎ）的定义

根据欧盟各成员国特许经营企业的总商会一欧洲特许经营协会联盟的章程，特许经营是一种营销产品和（或）服务和（或）技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人——特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。此项权利经由直接或间接财务上的交换，给予并迫使单个受许人商号、和（或）商标、和（或）服务标记经营诀窍、商业和技术方法、持续体系和其他工业和（或）知识产权，在双方一致同意而制定的书面特许合同的框架和条款之内。①

与国际特许经营协会的定义不同，该定义首先明确了受许人和特许人应有各自的法律独立人格，但它却未表达受许人和特许人合作的基础——契约。另外，定义中规定特许人和单个受许人的关系，实际上，特许人的受许人却不止一个。以上国际特许经营协会和欧洲特许经营联合会的定义分别对其成员起着规范性的指导意义。

３、美国联邦贸易委员会定义

１９７９年美国联邦贸易委员会规定，凡属于下列两种连锁关系之一的，肯定为特许经营：

第一种，包括下列３个特征：

Ａ特许经营的受许人出售的货物或服务项目达到特许经营特许人规定的质量标准（指受许人按照特许人的商标、服务标志、商品名称、广告或其他商业象征经营商业）或出售标明特许人标记的产品或服务项目；

Ｂ特许人对受许人企业的经营方法行使有效的控制（ＳｉｇｎｉｆｉｃａｎｔＣｏｎｔｒ０１）或给予有效的协助（ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔＡｓｓｉｓｔａｎｔ）’；

Ｃ在业务开始的六个月内，受许人要向特许人或其成员支付５００美元或５００美元以上的费用。

第二种，包括下列３个特征：

Ａ受许人出售由特许人或特许人有关的商人供应的货物或项目：

ｏ牛海鹏、屈云波编著：‘特许经营》，企业管理出版社１９９６版第４—５页

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述

Ｂ特许人为受许人找到开立帐户的银行或为受许人找到放置自动售货机、货物陈列架的地点活位置，或向受许人介绍能够办妥上述两件事的人员；

Ｃ在业务开始后的六个月内受许人要向特许人或其成员支付５００美元或５００美元以上的费用。①

该定义详细的叙述了特许经营双方的权利义务，强调了特许人对受许人的控制，这直接影响到美国法院在审理案件时，根据特许人是否对受许人形成控制权来判断特许人的代负责任。

４、世界知识产权组织（ＷＰＯ）的特许经营指南的定义

根据ＷＩＰＯ（ｆｉｔ界知识产权组织）在１９９４年发表的《特许经营指南》，特许经营是这样一种安排：开发出经营某种商业体系的一方（特许人）允许另一方（受许人）按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。这种关系是一种持续性关系，受许人按照特许人确立的标准和商业实践开展经营，并接受特许人的监督和持续的援助和支持。圆

与其他定义不同的是，该定义不仅表述了特许人与受许人的权利义务关系，还强调了特许经营的持续性，即：特许经营合同为持续性合同。合同履行需要较长一段时间，这使得特许经营的风险比许多即时履行的合同风险更大。

５、日本连锁加盟协会（ＪＦＡ）的定义

日本连锁加盟协会（ＪＦＡ）的定义是总公司和加盟人缔结合同，将自己的店号、商标以及其他足以象征营业的东西和营业的诀窍授予对方，使其在统一企业形象下销售商品：而加盟店在获得上述权力的同时，相对地需付出一定的对价给总公司，在总公司的指导及援助下，经营事业的一种存续关系。圆

６、中国商业特许经营管理条例的定义

管理条例第三条规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称受许人）使用，受许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

从管理条例的定义可以看出，我国当前的特许经营为经营模式特许经营，强调成功经营模式的复制。该定义规定的内涵大，外延小。根据该定义，特许经营。张然：《特许经营操作实务》，

。赵涛：‘特许经营管理》，新华出版社２０００年版，第３页。何易：‘特许经营法律问题研究》，中国方正出版社，２００４版第２页北京工业大学出版杜２００２版，

第６页

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述是一种企业以合同形式将经营资源进行许可，受许人根据合同复制并使用特许人的经营模式进行经营的活动。

（二）特许经营的法律特征

尽管以上各种定义表述不一，但就其实质却基本相同，基于对以上定义的分析，可以总结出商业特许经营的法律特征：

１、以特许经营权的授予为核心

商业特许经营中，特许人的主要优势就在于拥有良好信誉的商标、商号、技术秘密和经营体系等，而这些是拥有一定资金的受许人所缺乏的。所以，包括了商标、商号、技术秘密等相关知识产权的特许经营权的许可使用就成了商业特许经营的核心问题。商业特许经营不是一般的产品销售，而是一种特殊的产品经销手段，即不仅向受许人提供产品，而更重要的是在向受许人提供产品的同时提供与该产品有关不可分离的一套知识产权的使用权。

２、特许人与受许人是产权关系独立的平等主体

商业特许经营中，受许人必须利用自有资金进行实质性投资并拥有业务，是独立的资产所有人，特许人不享有受许人所经营业务的所有权。特许合同是特许人和受许人关系的基础和纽带，双方的权利义务也在该合同中加以明确。因此，特许人和受许人在产权上各自独立，互不隶属。

３、特许经营权是一种特殊形态的知识产权

特许经营权的转让实质上是一种以知识产权为核心的一揽子交易，包括商标、商号、外观设计等在内的一系列知识产权是特许经营权的基础。正是由于特许人对其拥有的知识产权具有处分权能，可以有选择地将其授予受许人使用，由于知识产权的可复制性，使得特许人和受许人以统一的对外形象出现。同时，基于知识产权的授权使用，特许人向受许人收取权利使用费及其他相关费用。

４、特许经营合同是特许经营的基础

特许人和受许人之间以特许经营合同为联系和纽带，使双方权利义务由合同加以约定。特许人允许受许人使用自己的无形资产，并要求其严格按照自己的模式去经营，从而换取扩张所需要的资金、人力等资源，实现无形资产对有形资产的控制。但特许经营合同并不属我国合同法列明的有名合同，而且特许经营合同通常由占据强势地位的特许人实现拟定，具有无名合同和格式合同的特点。

以上是商业特许经营在法律上具有的鲜明特征，除此之外，商业特许经营在

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述形式上还具有形象一致性、经营分散性、持续性等特征①。

二、特许经营的类型

从法律性定义看，特许经营实质上就是一种将专利、商标、商号、商业秘密等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度。特许经营由于覆盖产业广泛、应用形式灵活，可以根据不同的标准进行多种分类。

（一）特许经营按照授予主体的不同以及特许经营权利的性质和内容的不同分为两类：

１、政府特许经营，政府通常在资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业，以行政许可的方式实施特许经营，如自然资源开发、城市供水、污水处理、高速公路、桥梁等领域；，

２、商业特许经营，在市场竞争充分的行业领域，市场主体之间通过平等协商，交易注册商标、企业标识、专利专有技术的使用权的行为，如麦当劳、肯德基采用的加盟经营方式。圆本文仅就商业特许经营进行讨论，未作特殊说明的，特许经营即为商业特许经营。

（二）按特许经营的行业可以分为三类：

１、工业特许（ＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ），指特许人特许其他制造商按照它提供的商标、专有技术、生产规格等生产同类产品；

２、分销特许（ＤｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ），指特许人特许其他分销商按照它提供的产品、商标、销售渠道等进行销售；

３、服务特许（ＳｅｒｖｉｃｅＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ），指特许人特许其他服务商按照它提供的服务商标、商号、服务等从事餐饮、旅店等服务型经营。

（三）按照特许经营的结构形式也可以分为三类：

１、直接特许（ＤｉｒｅｃｔＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ），即由特许人直接将特许权授予从事经营活动的受许人，受许人不得再行转让特许权；

２、分特许（ＳｕｂＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ），也称为分区特许经营，即由特许人在特定区域内将特许权首先独占授予总受许人，再由总受许人转授予直接从事经营的分受许人；

３、复合特许经营，即特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人，受许人ｔＤ张栋主编：《特许经营法律实务》，法律出版社２００８年版，

。张栋主编：‘特许经营法律实务》，法律出版社２００８年版，

第１３～１４页第６页

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述可以在该地区内独自经营，也可以再行授予其他加盟者；

４、发展商特许（ＤｅｖｅｌｏｐｅｒＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ）也称开发式特许经营、发展特许经营，即由特许人在特定区域内首先将特许权独占授予发展商，但发展商出于便于业务管理以及获得更多利润的考虑，不再将特许权转授他人，而是由自己投资直接设立经营网点。回

（四）按照特许经营的内容可分为两类：

１、商品、商号型特许经营（ＰｒｏｄｕｃｔａｎｄＴｒａｄｅＭａｒｋＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ），是指特许人授权受许人在特定区域内销售特许人生产或销售的产品，并且受许人可以使用特许人的产品商标。《澳门商法典》将商品商标型特许经营称为“商业特许＂，将其定义为：“商业特许系指当事人一方有义务以固定方式于一定区域内以自己名义及为自己买入及转销由他方当事人生产或销售之产品，并接受他方当事人监察之合同。＂这是一种传统的特许经营方式，被普遍称为“第一代特许经营＂。

２、经营模式型特许经营（ＢｕｓｉｎｅｓｓＭｏｄｅｌＦｒａｎｃｈｉｓｉｎｇ），也称为“公司特许经营＂或“交钥匙特许经营”，指由特许人许可受许人有权在一定区域内使用特许人的商标、商号、专有技术及管理模式等，以特许人的企业形象生产、销售一定产品和服务。受许人不仅使用特许人的商标和经营理念，并按照特许人营销商品的营业系统进行经营，保持与特许人营销商品和服务的一致性。通常特许人制定的机密营业手册会提供从创建加盟店开始的几乎所有的经营细节计划，包括店铺设计、订购设备、招聘员工、树立标牌等，甚至包括如何倾倒垃圾。形象的比喻，加盟店就是特许人店铺的“克隆＂。ｏ《澳门商法典》将其称为“特许经营＂，以此与“商业特许＂相区别，即“特许经营合同系指当事人一方特许他方有权以固定方式在一定区域内按前者之专有技术及技术指导，以前者之企业形象生产或销售一定产品或服务，从而取得直接或间接回报，且须接受前者监督之合同。＂相对于商品、商号特许经营来说，形成时间较晚，因此又被称为“第二代特许经营＂。我国商务部令２００４年第２５号《商业特许经营管理办法》也是根据特许经营的结构形式，将其分为直接特许和区域特许，但其规定似乎过于狭窄，仅限于商业领域。＠①我国内贸部１９９７年３月２７日发布的‘连锁店经营管理规范意见＇和上海市人民政府发布的‘上海市商业连锁企业若干规定》中有相关规定。

ｏ肖朝阳：《特许经营法律实务》，中信出版社２００２版，第４页

。马俊驹、余延满：‘民法概论》，法律出版社２００５版，第６５页

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述

三、特许经营风险的表现及成因

（一）盲目扩张造成社会资源的极大浪费。

特许经营的确是一种有效的企业扩张方式，但是扩张的前提是特许人具有较强实力，有一套完整的经营模式以及优良的品牌，优质的产品，良好的服务，完善的管理。目前尚没有一套行之有效的特许经营市场准入规则，‘国内的特许企业由于缺乏法律的有效指引和规范，其经营行为是不成熟的，往往不顾及自身条件，急于短期内加盟店数量上的迅速扩张；而受许人因为对特许经营方式认识不足或存在偏差，认为只要加入就有钱赚，不考虑自身条件是否具备就盲目加盟。最后往往因为特许人管理、产品开发等配套措施的滞后，或者根本就不为加盟店提供相应的服务和帮助，特许人的义务只流于条款形式而无实质内容，导致整个特许体系最终崩溃，特许人与众多受许人均损失惨重，还可能累及众多供货商以及贷款银行，造成社会资源的浪费和消极的社会效应‘。

（二）特许经营活动不规范，甚至存在违法行为。

我国目前没有专门的特许经营管理机构，只有一个社团性组织一中国连锁经营协会——对特许企业实行自愿备案登记，对特许经营活动缺乏有效的管理和监督。中国连锁经营协会曾就国内３２家特许经营企业进行过调查，发现有近３０％的企业没有加盟手册，２０％的企业没有运营手册，即使有运营手册的企业，也没有很好地贯彻执行，以致出现了一条街上两家店风格不同，甚至是千店千面的现象。①更有甚者，采用违法手段进行经营。２０００年，河南省新密市一家经营“糊辣鱼火锅”的大滇园加盟连锁火锅城，由于被检测出含有有害物质罂粟壳，被新密市卫生局开出７００万元罚单，对整个特许体系以及社会都造成了不良影响。圆

（三）无法可依使得特许人与受许人之间的纠纷不断

常见的加盟纠纷依次为：加盟店对总部行销支持与总部辅导不满意（６６％）；加盟店对总部提供的商品价格不满意（６２％）；加盟店认为总部政策配合度与执行力很低（４９％）；加盟店对每月的营业额不满意（４７％）｝加盟店对总部要求的商品采购限制的争议（４３％）；加盟后对于总部所举办的促销活动不愿意配合（４０％）；加盟店与总部之间对于商圈保障范围的看法存分歧（３８％）；加盟店对于总部举办的教育训练不配合（３６％）；加盟店对每月缴交的权利金与管理费用有争议（３４％）；ｏ见‘中国连锁经营业发展情况概述》，‘经济参考研究》２００３年第３期

。见（７００万罚单警示特许经营》记者齐馨‘财经时报》２０００年６月２８日第８版

商业特许经营的法律风险控制研究第一部分商业特许经营风险概述加盟店不能每月按时缴交货款（３２％）。＠特许经营本身需要建立一个利益共同体，由特许人和受许人双方自觉遵守合同、协议，合力对外形成整体竞争力，进而实现双赢。但是受许人单方面毁约、侵权、泄露商业秘密的事件经常出现，有的受许人在学到特许人的专有技术或经营诀窍后，在利益的驱使下脱离特许人的控制，自立ｆ－ｊｐ，甚至再授权他人使用特许人的知识产权。目前相关法律缺失，不能为纠纷双方提供强有力的法律保障和救济手段，客观上增加了特许经营的风险，影响了潜在投资者的热情，不利于特许经营的快速健康发展。虽然从理论上讲，诸多事项均可通过合同约定，但是实践中由于经济活动的复杂性和不可预期性，一旦合同中未作约定，而相关法律法规存在缺失，发生问题时就会无所适从。而要履行ＷＴＯ承诺、适应经济全球化发展，我们就要冷静地审视我们目前的特许经营发展现状，并广泛借鉴其他国家和地区先进经验，建立起较为完善的符合ＷＴＯ规则及国际惯例要求特许经营的法律规制体系，一方面给外商、外资以真正的国民待遇，履行入世承诺，展现一个负责任的发展中大国的国际信誉；另一方面也真正使特许经营这种商业经营模式在我国获得良性发展，充分发挥其制度功能，为我国早日适应经济全球化的发展贡献力量。

ｏ方家平：《警惕特许经营陷阱》，‘中国中小企业）２００３年第３期，第“、４５页

第二部分从对特许人规制的角度分析法律风险控制

——信息披露制度Ｉ口，卧】以正首巾．Ｊ，又

一、信息披露制度的价值和原则

（一）信息披露制度的价值

特许经营信息披露制度又称为公示制度或公开披露制度，它是指特许人需要在销售特许权之前以及在特许经营合同履行过程中，及时、完整、准确地向准受许人或现有受许人提供法律规定的信息。这些信息涵盖的范围很广，一般包括特许人的财务状况、法律状况、知识产权状况、特许费用、特许合同的权利义务、现有受许人的状况等内容。①特许经营是以知识产权为核心，以成熟的经营模式的统一运用为表现的一种经营体系，无论是知识产权还是经营模式，作为无形财产权本身具有的可复制性、独占性，可以给特许人带来规模效应和大量的利润。虽然特许人也会面临如商誉受损等风险，但相对而言，受许人面临的风险要比特许人大得多，这主要是由于信息的不对称和地位的不平等所引起的。从各国的立法与实践的角度看，针对受许人面临的巨大风险，主要的解决措施就是确立信息披露制度。所以信息披露制度的价值在于：

１、信息披露制度有利于纠正信息不对称

由于双方在特许体系中地位不平衡，特许人几乎垄断了特许经营体系的所有的有效信息。一旦特许人为自身利益而故意隐瞒或扭曲应披露的实际信息，受许人就将直接成为受害者。因此，健全的信息披露制度可以有效的纠正特许人和受许人的非信息对称，为普通的投资者提供公平获取信息的机会。

２、信息披露制度是法律实现公平正义的内在要求

从本质上而言，特许经营就是特许人和受许人之间的契约关系，双方的权利义务都通过合同来约定。而公平正义是合同法所追求的价值目标，法律首先通过确认合同主体平等的缔约，在同一起跑线上竞争加以落实，并通过当事人各方（自由合意）全力保护来进一步实现。＠但从特许经营的现实来看，受许人处于弱势地位，无论是谈判还是草拟合同的过程中都处于被动。尤其是在信息获得不平等的。孙连会：‘特许经营法律精要》，机械工业出版社２００６版，第６页

。崔建远主编：‘合同法》，法律出版社２００４版，第１２页

状况下，受许人既不能做出正确的投资判断也难以具备讨价还价的能力。这样设置的合同条款通常更多的体现特许人意志，显然难以实现公平正义的价值目标。因此，法律应当对特许人的信息披露义务做出专门规定，通过信息披露来保护受许人，使双方能真正建立在公平正义的基础之上。

３、信息披露制度是政府进行特许监管的重要方式

通过对特许人披露的信息资料进行监督和审查，特许经营的主管机关可以掌握特许入的静态和动态变化，一方面可以为缺乏经验的受许人把关，另一方面也可以确认特许人的现有状况，促进特许经营市场的健康发展。

总之，信息披露制度是投资者进行理性投资决策的前提，ｏ也是规避特许经营风险和监管特许经营市场的核心。因此，需要针对特许人披露有关特许经营体系的信息进行专门立法，才能有效的保护受许人利益，防范特许人落入陷阱。

（二）信息披露的基本原则。

特许经营的基本原则是当事人进行信息披露和政府部门进行监管时可供遵循的规范，它将贯穿于特许经营信息披露的整个过程。美国学者首先提出，在特许经营的信息披露方面，可以借鉴证券法的强制信息披露义务的有关规定。因为特许经营和上市公司都需要吸引大量的公众投资到自己的经营体系中来，所以两者在公众性方面是相似的。借鉴证券法的强制信息披露制度，特许人在进行信息披露时应遵循下列原则：

１、真实性原则

真实性是进行信息披露的根本原则。真实反应特许人经营状况的信息为投资判断提供了必要的客观基础，通过投资判断依据的真实性来促进投资判断活动的公平性的实现。真实性原则要求特许人公开的信息必须是客观真实的，不得对投资者投资判断活动进行人为干扰。

２、完整性原则

尽管特许人所披露的信息是真实的，但如果该信息的披露并不全面，或者其他相关方面的信息并没有得以披露，则同样会影响投资者做出正确的投资决策。完整性原则要求特许人公开的信息必须全面和充分，不得故意隐瞒或有重大遗漏。信息内容至少应包括关于该特许体系的基本信息资料，如特许权的基本信息、格式的特许经营合同文本等。

Ｄ汪传才：‘论特许经营的公开制度》，‘华侨大学学报》２００２第ｌ期６８页

。高飞主编：‘特许经营老板的１０堂课》，中国纺织出版社２００５版第２３０～３２０页

商业特许经营的法律风险控制研究第二部分从对特许人规制的角度分析法律风险控制——信息披露制度

３、准确性原则

准确性原则要求特许人进行信息披露时必须明确表明其含义，其内容与表达方式不得使人误解，以保证特许人和信息接受者对同一信息在理解上的一致性。

４、及时性原则

任何企业的经营状态总是处于不断变化的状态之中，超过时效的信息也就失去了使用价值。所以，特许人信息披露的内容应具有及时性。及时性原则体现在信息披露的速度和时效方面，一方面特许人应以最快的速度披露其信息，即公司经营和财务发生变化后，应立即向潜在受许人公开其变化状况：另一方面，特许人所披露的信息应一直保持最新的状态，不能给潜在受许人以过时和陈旧的信息。

二、商业特许经营信息披露制度的比较研究

（一）美国的信息披露制度

美国是特许经营的发源地，２０世纪中期后，特许经营在美国蓬勃发展起来，带动了特许经营的立法。总体上看，美国特许经营立法主要就是从信息披露角度来制定的，在美国，关于特许经营的主要立法是１９７９年联邦贸易委员会（ＦｅｄｅｒａｌＴｒａｄｅＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＦＩ＇Ｃ）制定的《特许经营与创办新企业的披露业务与禁止事项》英文简称ＦＴＣ规则，确定了特许经营的信息公开制度。该法规要求特许权人将其有关对潜在受许人来说重大的情况以一定的格式作出信息披露，使受许人在获得一切必要信息的基础上，评估他所面对的特许体系，作出是否加盟的决定；同时对特许权人进行监督、管理，防止欺诈行为发生，该法规规定特许权人应披露的内容包括：特许公司的名称、地点、业务；刑事、民事和行政方面的涉讼记录；破产记录；资信与审计资料：特许人为受许人指定的供货商、供货条件；被授权人在经销品种、提供服务和经营地域等方面所受的限制；商标服务标记、商号名称等注册、使用情况；特许合同的续约、终止转让等各方面的权利义务①，但ＦＴＣ规则只是创立了一个对特许经营的最低的联邦标准，各州可以对特许经营制定更高的标准。因此，由北美证券监管联合会（Ｔｈｅ

ＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎＮｏｒｔｈＡｍｅｒｉｃａｌｌＳｅｃｕｒｉｔｉｅｓＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ）制定的《特许经营投资示范法》采用的是“统一特许

ＦｒａｎｃｈｉｓｅＯｆｆｅｒｉｎｇＣｉｒｃｕｌａｒ经营的通告”（ＵｎｉｆｏｒｍＵＦＯＣ）所确定的特许人应向潜

在的受许人披露信息内容和格式，该规则于１９９３年４月经修改，后于同年１２月获得ＦＴＣ的批准，相对于ＦＴＣ规则，尽管基本内容大致相同，但就披露内容而言，Ｄ王桂元、陈娟：‘特许经营相关法律问题》，‘中国法学》１９９６年第５期第１５页

商业特许经营的法律风险控制研究第二部分从对特许人规制的角度分析法律风险控制——信息披露制度更为严厉，故实践中更多的为特许人所使用。

美国联邦特许经营披露制度的最新发展：自２０世纪中期开始，特许经营市场及科学技术的发展，对特许经营法规提出了新的要求，美国社会各界开始呼吁修正特许经营信息披露规则。１９９９年１０月美国联邦贸易委员会公布了ＦＴＣ规则的修改意见，目标是在修改后形成联邦特许经营规则与联邦特许经营披露法，重点关注的是“提供特许经营权型”的特许授权问题。但此后修改意见不断，至２００２年１月，ＦＴＣ正式新闻公告修改意见，并于２００７年３月颁布了长达３９８页的修正案——《特许经营规则》，在２００８年７月１日后，美国联邦内所有的特许人都必须遵守修改后的新规则开展特许经营①，该规则的实施，缓解了各州在特许经营立法上的冲突，促进了特许经营的发展。

（二）欧盟的信息披露制度

由于欧盟的特许经营立法主要是从竞争法的角度来制定的，其主要有１９８８年１１月３０《关于特许经营类型合同通用条约第８５条第３款的第４０８７／８８号条例》（简称第４０８７／８８号条例）和２０００年５月３１日取代前述条例之《欧盟委员会关于某些种类的垂直协议和协同行为的条例》（简称第２７９０／１９９９号条例），但上述两条例没有直接关于特许经营信息披露制度的相关内容，在特许经营活动中，信息披露的规则完全交由各成员国立法机构去解决，笔者仅就主要欧盟国家以列举的形式阐述该问题。

１、法国法国是欧洲第一个颁布特许经营立法的国家，即１９８９年１２月３１日的第８９—１００８号“关于发展商业和贸易企业以及改善其经济、法律和社会环境的法律”，该部法律以其倡导者杜邦名字命名为“杜邦法”，中文名译为“缔约前信息披露法＂，该部法律是欧洲关于特许经营的第一部法律，主要内容也是针对信息披露的，但该部法律适用一切种类的信息披露，而不专门针对特许经营的信息披露。⑦但其信息披露制度的完善程度，在欧盟各成员国中是较为完善的。

２、英国由于英国是判例法国家，关于特许经营并无特别的立法，也无相关的判例，其对特许经营的调整主要散见于《商法》、《公平交易法》、《限制性商业行为法》、《竞争法》、《零售价格法》等单行法律中，并由英国特许经营协会（ＢＦＡ）和特许经营专家协会（ＦＣＡ）这样的商业自治组织来处理特许经营纠纷。＠可以说。张国元：＜特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社２００９版，第２３ｌ－２３２页

。张国元：‘特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社２００９版，第２３５页

。张国元：‘特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社２００９版，第２３５－２３６页

商业特许经营的法律风险控制研究第二部分从对特许人规制的角度分析法律风险控制——信息披露制度关于特许经营英国信息披露无相关的具体法律。

３、德国德国也没有特许经营的专门立法，关于特许人和受许人法律关系的调整主要由缔结的合同来调整和规范，法院援用《商法典》、《德国民法典》等大量的成文法创设很多关于特许经营合同的规则，特别是援用《德国民法典》第２４２条关于诚实信用原则进行创造性解释，从而推导出契约所需要的新义务。①如树立商人地位、不公正合同条款、缔约前有关信息告知不充分规则等，其中有部分关于信息披露的规则。

４、西班牙仅管没有调整特许经营的专门法律，但有《零售贸易法》中直接规定了特许经营的定义、特许经营的登记及特许人必须在缔约前或受许人付款前向受许人提供的信息，１９９８年９月又颁布了实施规则，不仅规定了特许人应当向受许人披露的更多信息，还详细规定了登记制度。

５、其他各国在涉及特许经营规则实施时，主要靠各国特许经营协会及欧洲特许经营协会发布的特许经营行为准则来加强特许人的自律，因此，其他各国并无就特许经营的专门立法，也就没有专门的信息披露制度。

（三）澳大利亚的特许经营披露制度

澳大利亚关于特许经营的立法经历了一个从自律性至强制性的过程，尽管特许经营在澳大利亚有多年的历史，但１９９３年以前，澳大利亚并无专门特许经营法律，１９９３年由特许经营工作组制定了一份行业自律规范（英文名为ｓｅｌｆ－ｒｅｇｕｌａｔｏｒｙｃｏｄｅｏｆｐｒａｃｔｉｃｅ）的工作报告，其目的是提供一个自律性的最低限度信息披露标准。圆但这部报告是供双方选择遵守的，因此在实践中并有起到有效约束特许经营行为并促使其发展的效果。澳大利亚众议院工业与科技委员会对此情况进行研究，认为需要用国家立法取代自律规范，于是澳大利亚于１９９８年正式颁布了一部有约束力的《特许经营操作守则》，还对１９７４年的《贸易实践法》（英文名ＴｒａｄｅＰｒａｃｔｉｃｅＡｃｔ）作出修改，＋守则的强制性在于其本身没有规定处罚措施，但特许人若违反信息披露的要求，可能面临《贸易实践法》所规定的制裁措施⑨。《守则》的实施有效地促进了该国特许经营的发展和巩固。

《守则》十分详尽地规定了信息披露要求，并提供了信息披露的格式：

披露主体分为义务人和权利人，披露义务人为特许人、区域特许人，披露权。方新军：‘现代社会中的新合同研究》，中国人民出版社２００５版，第１１９页

。汪传才：‘论澳大利亚特许经营立法及其借鉴价值》，‘暨南学报（哲学社会科学版）》２００６年第２８卷第０２期第６ｌ页

＠张国元：‘特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社２００９版，第２３８页

商业特许经营的法律风险控制研究第二部分从对特许人规制的角度分析法律风险控制——信息披露制度利人指有权获得义务人提供的披露文件的人，在该《守则》中，权利人是准受许人和受许人，在区域特许情况下，区域受许人转授予特许权的，该区域受许人的受许人也当然为权利人。特许人及区域受许人应当提供各自的披露文件或公司的披露文件。①

关于披露时间，分为缔约前的披露和缔约后的持续信息披露，对于缔约后发生的重要事实，在披露文件中没有披露的，也应当向受许人披露，此为澳大利亚信息披露制度的一个显著特点。

关于披露的形式，《守则》规定了法定的格式，分为简式披露文件和普通披露文件，一般是以书面形式，也允许用电子方式进行披露。

关于披露的内容，与有述美国ＵＦＯＣ规则的披露内容基本相同，相当详尽。关于违反披露制度的救济措施，如前所述，将可能面临《贸易实践法》的制裁，如司法禁令、信息披露或发布矫正性广告的命令、对受许人的损害赔偿、可执行性的书面承诺、其他形式的命令（包括宣告特许协议无效、改变特许协议的期限、由特许人向受许人提供特定的服务）等；《守则》设立的执行机构－、澳大利亚竞争与消费者委员会及受许人有权对违反守则的行为提起诉讼，但相应的举证责任应由受许人承担＠。

（四）日本的信息披露制度

日本是亚洲特许经营最发达的国家，但日本没有关于特许经营的专门立法，有关特许经营的规定，主要体现在《中小零售业振兴法》及其《实施细则》、公平交易委员会制定的《禁止垄断法在加盟连锁事业方面的规定》，此外，日本连锁经营协会颁布了《自主准则》对需要披露的信息和特许经营合同的要点作出规定＠。

信息披露制度是日本有关特许经营的核心，《中小零售业振兴法》规定了应以书面方式向加盟者提交的资料内容；《实施细则》对此作了进一步细化和补充，公平交易委员会制定的《禁止垄断法在加盟连锁事业方面的规定》则也明确了签订合同前需明示的事项，日本连锁经营协会制定的《自主准则》对信息披露作了更为详尽的规定，并更具操作性。

总的看来，日本通过上述法规及自律性规则，已建立起了比较完备的特许经Ｄ汪传才：《论澳大利亚特许经营立法及其借鉴价值》，‘暨南学报（哲学社会科学版）》２００６年第２８卷第０２期第６ｌ页

。张国元：《特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社２００９版，第２３９页

零康英杰：《日本特许经营实施完善法例制度》，‘国际商报》２００５．１１．１４Ａ０６版

商业特许经营的法律风险控制研究第二部分从对特许人规制的角度分析法律风险控制——信息披露制度营信息披露制度，确保投资者在充分了解特许人有关业务经营情况的基础上再作出自己的投资选择。

（五）我国特许经营条例反映的信息披露制度及完善

从２０世纪８０年代中期至今，特许经营在中国经历了三个阶段，１９８６年至１Ｊ１９９２年，中国餐馆以合作及商标和技术转让等方式建立分店的尝试，是特许经营的试验阶段，１９９３年至１９９６年是国内企业有计划有步骤地开展特许经营业务的发展阶段，而自１９９７年始，是中国特许经营逐渐迈入系统化正轨发展的阶段。在此期间，中国商务主管部门颁布了一系列有关特许经营的政策、法律、法规①。主要有１９９７年国内贸易部《连锁经营管理规范意见》；同家工商行政管理局、国内贸易《关于连锁店登记管理有关问题的通知》；财政部《财政部企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》；财政部、国家税务总局《关于连锁经营企业增值税纳税地点问题的通知》；国家工商行政管理局商标局《商标使用许可全国备案办法》等；真正调整和规范特许经营《商业特许经营管理办法之试行》于１９９７年１１月由国内贸易部颁布，后《商业特许经营管理办法》正式实施。２００７年１月３１日，国务院通过了《商业特许经营管理条例》自２００７年５月１日施行，是我国关于特许经营领域内出台的最重要的一部法规，也是最基本的法规，就特许经营领域信息披露制度而言，最早反映在《商业特许经营管理办法（试行）》中，但该《办法》作为调整特许经营行为的法规位阶较低、所规定的特许经营业中信息披露机制不健全（虽然《商业特许经营管理办法》规定了特许人与受许人应当披露信息的情形，但对信息披露的审核标准、披露的方式、范围等都没有作出具体规定）、且没有就监督信息披露义务的履行和违反信息披露义务的法律责任作出具体规定，致在实践适用时遇到诸多问题，而《商业特许经营管理条例》对此作了进一步完善。

《商业特许经营管理条例》关于信息披露的规定具体在第三章，共有第二十条至二十三条四条的规定，其中特许人应在订立特许经营合同之前至少３０日，以书面形式向受许人提供特许人基本情况、特许人的知识产权、特许经营费用、特许人的义务、受许人基本情况、特许人的财务会计报告和审计报告、与特许经营相关的诉讼和仲裁情况、特许人及其法定代表人的违法情况等１２项基本信息。就上述规定来看，相比于此前颁布的《商业特许经营管理办法》有着不小的进步，主要表现在：

１、披露主体条例明确规定，有义务披露信息的仅是特许人一方，改变了原。张国元：‘特许经营法律与实务问题研究＞，法律出版社２００９版，第２４３页

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