从契约到身份

从契约到身份——现代民法之重要课题

柳经纬 邓小荣

引 言

一百三十多年前，英国法学家梅因在其《古代法》中将法律从古代向近代资本主义社会的发展概括为“从身份到契约”的运动过程。六十多年前，亚伦在为《古代法》一书所作的导言中饶有趣味地提出了“究竟有没有从契约到身份的相反运动发生过”的问题。本文作者认为答案是肯定的，纵观二十世纪民法的发展，那些影响最为深远的变化便是体现为一个“从契约到身份”的运动过程。虽然到目前为止，我们还不能断言这一运动过程也象“从身份到契约”那样，反映了不同历史阶段法律制度的根本变迁，但它至少反映了二十世纪以来民法一个重要方面的变化，将“身份”因素导入民法，用以规范市场行为，正发挥着越来越重要的作用。

当前，我国正处在经济体制转轨时期，按照建立社会主义市场经济法律体系及完善民商法制的要求，我国法律既存在一个从身份到契约的问题，也存在一个从契约到身份的问题。因此，探讨二十世纪以来民法“从契约到身份”的变迁，于我国民法制度的健全与完善，于我国民法理论的丰富，均不无积极意义。

一、从身份到契约与从契约到身份 （一）从身份到契约

“从身份到契约”是十九世纪英国历史法学派的奠基人和主要代表梅因(Henry Maine)关于法律发展史的一个著名命题。梅因在《古代法》一书中指出，古代社会不是一个个人的集合体，而是一个“许多家族的集合体”，家族构成社会的基本单位。在以家庭为单位的古代社会，人的一切关系都被“概括在家族关系”中，作为个人的身份地位是依附于家族的。正如他在“契约的早期史”的研究中所指出的，一个人的社会地位在“出生时就不可改变地确定了”。这种不平等身份充斥着社会的各个领域。而在现代社会（梅因所处十九世纪的资本主义社会），社会的基本单位是“个人”。在古代社会向现代社会的发展过程中，家族的依附关系逐渐消灭，代之而起的是个人义务的增长，“个人”不断替代了“家族”，而成为社会的单位。在以个人为基本单位的现代社会，用以取代源自家族的社会关系的是个人与个人之

1

间的契约关系。这些关系因个人的“自由合意”而产生，人们用“协议的办法”来为自己创设社会地位。契约成了构造和维系社会关系的纽带。在分析了社会发展的这一变化之后，梅因精辟地总结道：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个从‘身份到契约’的运动”。

“从身份到契约”这一命题，揭示了到十九世纪资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面，阐明了人类从奴隶社会、封建社会的家族关系束缚下解放出来，过渡到“自由”资本主义社会的历史进步意义。这无疑是梅因对法律史学说的重大贡献。

“从身份到契约”这一命题还进一步揭示了资本主义社会不同于以往的私有制社会的本质特征所在。这就是契约的普遍化和契约至上的观念。资本主义的生产是普遍化了的商品生产，资本主义社会财富“表现为‘庞大的商品堆积’，单个的商品表现为这种财富的元素形式”。契约作为商品交换的法律形式且是唯一的形式，随着资本主义的商品生产和交换的普遍化而被推及于社会的各个领域。不仅物质财富的生产与交换本身契约化，而且商品浪潮所波及的身份领域也契约化。梅因在谈到这一点时指出，“奴隶的身份被消灭了——它已为主体的契约关系所代替了”，妇女的身份地位“从她成年以至结婚，凡是她能形成的一切关系都是契约关系”。至于古代社会“父权下之子”的身份，梅因指出，“也是如此”。①契约对社会生活的影响日益深入，随之而确立的是契约至上的观念，与十九世纪自由主义思潮相呼应，契约自由、契约神圣、私法自治等成为私法发展的根本精神。

在十九世纪资本主义自由竞争时期，对契约自由、契约神圣的经典性诠释是《法国民法典》第1134条第1款：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”。契约等于法律且优于法律的观念奠定了自由主义的近代民法的基础 。整个民法体系以当事人的意思自治为其核心，它使当事人有权摆脱法律为他提供的一切固定模式而自由地创设其相互间的法律关系。契约应完全按照当事人的意愿、按当事人自愿接受的条件对其产生约束力。契约一经成立，在某种状态下，每一当事人均有权排除和拒绝公共权力的干预。既然契约具有“相当于法律的效力”，法官就没有任何权力对契约进行修改，甚至于当契约由于情事变更，双方当事人相互的给付出现严重不平衡时，法官也不能变更合同的内容。在英美法系，司法对双方当事人的协议和意思表示加以极大的强调，以致十九世纪的法官们确信，契约法中极其大量的规则是以双方当事人的意思为根据的。换言之，在当事人为合同发生争议时，法官在处理案件中，常常将它作为双方当事人的意思表示发生了争议来解决。由此，法 ①②

①

②

何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版1996年版，第320页。 《马克思恩格斯全集》第23卷，第47页。

2

院认为他们不是把法律规定强加于双方当事人，而只是在找出双方当事人自己所选择的解决争议的方法。②契约自由成了契约法的灵魂，而契约法则成了十九世纪私法发展的核心。 不仅如此，在十九世纪，契约的观念波及社会生活的各个领域，诸如婚姻、收养、劳动等过去不曾为合同法规定的内容，现在都随着商品经济的发展和人们对合同制度的理解和认识而在“从身份到契约”的运动中，为合同法所规定，成为合同关系的一部分。契约在社会生活中的地位达到了空前的程度，“全部的社会生活都要利用它、依靠它，由于有了明示或默示的、宣告或意会的契约，才产生了所有的权利、所有的义务和所有的法律”。③契约自由被作为整个社会的基础，“契约标志着社会在实现文明和繁荣方面获得的进展、。契约自由、契约神一方面成为推动社会文明进步的利器，另一方面又成为以身份平等为特征的进步社会的鲜明标志。

（二）从契约到身份

近代民法以契约自由为核心构筑起它那完整的体系。契约自由意味着当事人有缔约的自由、选择相对人的自由，协商决定契约内容的自由、选择契约形式的自由以及选择裁判的自由等。“自由意味着平等”④，在民法领域，上述契约的自由则是以缔约当事人之间的平等为前提条件的。因为，只有缔约人之间的地位平等，互不隶属，互不支配，缔约人才可能自由地表达其意思，进而才能谈得上其间的契约自由。反之，如果缔约人的地位是不平等的，存在隶属关系，或一方有权支配另一方，那么其间即使订立了契约，也不过是一方强迫另一方的结果，根本谈不上契约的自由。在近代民法上，当事人地位平等是一项基本原则。⑤民法赋予每一个人以独立民事主体的资格，确立了当事人之间的平等关系，为契约自由奠定了法的基础。同时，在当事人平等的基础上，民法的法律行为和契约制度为契约自由提供了法的规范。法律行为以意思表示为构成要素，契约作为一种法律行为，不过是缔约双方自由表达其真实意思并达成一致的结果。按照法律行为制度，通常只有在契约是由于存在胁迫或欺诈或重大误解等影响缔约人真实意思表示而缔结的情况下，法律才采取措施（宣布为无效或可变更、可撤销）予以补救。如不存在这些影响缔约人真实意思表示的极端情形，法律则认为契约是当事人自由订立的，并尊重当事人在自由状态下缔结的契约，赋予它法律的效力。 但是，必须指出，民法上的当事人地位平等，是一种抽象的人格平等，一种舍弃了不同

①②

梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第96－97页。

P.D.Marsh: “Comparative Contract Law: England、France、Germany”, Gower 1994, P22-23. ③

[美]帕森斯：《合同法》，转引自伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年，第65页。 ④

[英]霍布豪斯：《自由主义》，商务印书馆1996年版，第10页。 ⑤

也有学者指出作为近代民法基础的两个基本判断是：平等性和互换性。见梁慧星：《从近代民法到现代民

3

当事人之间不同社会经济地位差别的平等，即一种无“身份”差别的平等，而非指缔约人之间真实的平等。事实上，即使是在高唱“自由、平等、博爱”的资本主义自由竞争时期，人与人的差别和不平等是客观存在的，人们总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。资本家与工人、生产者与消费者、大企业与中小企业，其间的经济地位是明显存在差别的。这种经济地位的差别，在抽象的主体地位平等的民法中均被抹去。这种经济地位的差别虽不致否定民法的平等原则，但却意味着平等这一原则与社会现实之间的某种脱节，从而使其作为契约自由的基础条件发生偏差，最终导致契约自由一定程度上丧失其真实性。这是因为，在普遍化的商品社会里，不同经济地位的人们之间的相互依存性增强了，其间产生了一种无形的经济支配关系。这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是法律上独立的主体，因此支配关系的双方缔结契约完全可以是在平等自愿的基础上进行的，而不必通过胁迫、欺诈等手段，因而也不致于被法律所否定。但是，在这种经济支配关系下，对于处在支配地位的一方来说，契约自由是真实的、充分的；但对于被支配的一方而言则是不得已而为之的，很难说他有真正的契约自由。德国学者拉德布鲁赫在谈到建立在契约自由基础上的劳动关系时指出：“这种法律形式上的契约自由，不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由，他借此获得他方提供的劳动，对于经济弱者——饥肠辘辘、两手空空，必须寻找工作的雇员，则毫无自由可言。他唯有接受他能找到的雇主向他提出的劳动条件，而不论好恶”。①资本家与工人的关系如此，生产者与消费者的关系，大企业与中小企业的关系也是如此。契约自由以及建立在契约自由基础上的民法，从某种意义上看，实际上成为经济上强者凌弱经济上弱者的法律工具。

正是由于近代民法把所有当事人都假定为地位平等的人，不问当事人处于何种经济环境，拥有何种经济实力，因而在自由资本主义时期，契约自由给资产阶级带来了广泛的、为所欲为的权利，使资产阶级可以在契约自由、竞争自由的口号下，自由地凭借手中占有的生产资料剥削工人和其他经济上的弱者。“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺”。①契约的扩大、契约自由的确立在推动社会前进的同时也带来了严中的社会不公平问题，使得社会矛盾在积累、在深化。

二十世纪是市场经济高度发达的世纪，同时也是契约自由不断暴露出其消极面和局限性的时代。契约自由的基础正受到不断的侵蚀，作为契约自由最重要的前提即缔约当事人地位平等，与社会现实脱节愈益严重。因为伴随着二十世纪科学技术的惊人进步，各种科技成果

法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》，1997年第2期。 ①

[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第81页。

4

的推广运动，极大地提高了社会生产力，而生产和资本的不断集中则造成了两极分化、贫富悬殊的局面；从事生产和交换的主体也出现了根本性的变化：现代化的各种企业逐渐代替了十九世纪的小业主、小作坊主等；绝大多数的合同不是在个人之间签订，而是在两个组织或者以组织为一方和以个人为另一方而签订，在这些合同中，不仅消费者与生产经营者、雇工与雇主在经济实力上不断扩大差距，即便是在企业之间，随着垄断的发展，大企业与中小企业的分化与对立也与日俱增。当事人之间由于经济地位差别而导致的经济支配关系日益成为普遍现象，经济地位不平等的缔约当事人受契约自由的约束，其结果正引发着各种社会问题。十九世纪以来的劳工运动此起彼伏，二十世纪出现的消费者运动成了政府面临的一大新课题，垄断的扩大和加深则致使越来越多的市场“失灵”。此外，由于格式合同的大量使用，使当事人充分协商、充分表达其真实意思变得不可能和不必要。当事人也越来越无法通过对相对人的自由选择来达成自己满意的合同条款。

二十世纪社会条件诸方面变化的结果是，作为契约自由基础的主体平等越来越不真实，契约自由所带来的社会偏差日益严重。诚如有学者所指出的那样：“本世纪以来尤其是二次世界大战结束以后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易的扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭藉契约自由之名迫使弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是

②以浩浩荡荡的失业大军强使雇工受低工资、少保障的条件等等”。契约自由面对二十世纪新

的社会现实，其消极的一面和局限性正不断暴露。这正应了马克思的论断：“权利永远无法超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展”。③

民法既应是市场经济的客观反映，同时也应是解决市场活动中各种矛盾、症结的有效手段。传统的契约自由原则已不适应新的社会经济条件，“当我们从整体上考虑当代合同法时，

④我们无法分析认为它系建立在契约自由这单一的原理之上”。虽然自本世纪以来，已在契约

自由之上加上了种种限制，但是这种限制只是使得契约自由更接近二十世纪的客观现实。契约自由仍然无法解决本世纪契约法所迫切需要解决的弱者保护、契约正义的问题。因为缔结当事人经济地位的不平等已成为一个不容忽视的普遍存在，这种不平等所导致的经济上的支配关系构成了一种新的身份关系，不同的经济地位意味着缔约人在经济生活中具有不同的身

①②

[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第138页。 姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》，1997年第1期，第19－20页。 ③

马克思：《哥达纳领批判》，载《马克思恩格斯选集》，第3卷，第12页。 ④

Donald Harris and Denis Tallon, “Contract Law Today”. Clarendm Press, Oxford 1989, P70.

5

份。而契约自由是排斥身份差别的，因而在这种条件下维持契约自由的一元体制必然意味着“经济强者命令的自由”，形成契约自由的“异化”。难怪有学者指出：“梅因提出的从身份到契约的发展近年来已表现出相反的趋向，私人间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定”。①施瓦茨在分析合同法的最近发展时也指出：“相对于契约来说，身份具有一种日益增长着的重要性，这种身份是指法律后果产生于个人

②的身份而同他在该事务中的意志无关”。二十世纪社会经济所发生的深刻变化促使当代契约

法不能不对因经济地位不平等而导致的新的身份关系作出积极的反应。这就是在民法领域，导入“身份”因素，对经济上的弱者提供特殊保护，而对经济上的强者则课以相应的法定义务，以纠正契约自由在强者与弱者之间造成的偏差，尽可能维持交易各方的利益平衡与公平关系。“身份”在规范市场行为方面发挥着越来越重要的作用。 这种反应典型地表现在以下几个方面。

第一，消费者的专门保护。资本主义商品经济的高度发展使得进入二十世纪之后，生产和消费完全分离，形成相对分立的生产者阶层和消费者阶层，使商品经济所固有的矛盾进一步扩大，进一步加深。反映在生产者与消费者之间的关系上，就是一方面加深了消费者对生产者、对市场的依赖性，消费者离开市场就无法生存；另一方面使消费者在商品交换中所处的地位日益不利，成为社会生活中的弱者，无力抵制来自生产经营者的侵害。从根本上说，这是由于生产者与消费者的经济地位不平等不断加剧的结果。具体而言，首先，生产者拥有强大的经济实力和先进的技术手段，消费者的消费知识却日益贫乏，加之生产者对消费者无知的利用，更增加了消费者购买商品和利用服务的盲目性。其次，在资本主义私有制基础上，生产的目的是追求利润，利润最大化是资本主义生产的原动力，生产者与消费者的利益对立更加尖锐，生产者为追求利益而侵害消费者权益的现象时有发生。正如马克思在谈到资本家发财致富时所说的，“只要商品的出售不包含欺诈等等，而是商品和货币进行等价交换，那么，这就不会是资本家借以发财致富的过程”。①

随着消费者受害由个别现象成为普遍现象，消费者受害构成了资本主义社会的一个严重社会问题。迫于消费者运动的压力，各国在民法上不能不作出新的调整：其一，资本主义国家制定了大量的关于市场管理和产品安全、卫生等方面的法规，对生产经营者规定了严格的义务和各种限制。如美国，先后制定了《联邦食品、药品和化妆品法》（1938年）、《肉食品卫生法》（1961年）、《正确包装和标示法》（1965年）、《消费品安全法》（1972年）、《玩具 ①②

K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第20页。 [美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第201页。

6

法》（1974年）等等。②其二，各国民法向保护消费者利益倾科，同时制定许多专项法律，对消费者的利益予以特殊保护。在合同解释上作有利于消费者解释的原则及有关格式合同的法律都是对消费者利益倾科的表现。而自美国总统肯尼迪于1962年3月15日首次概括提出消费者的四项权利（即要求安全保障的权利、获得信息的权利、自由选择的权利、要求听取其意见的权利）以来，消费者权利得到世界公认，并在各国得到不断发展。本世纪以来契约法上也出现了一个越来越明显的趋势：即将商业性合同与消费合同相区别，消费合同法逐渐成为专门的领域。③消费合同当事人的权利义务除依契约条款确定外，还分别来自生产经营者和消费者的身份，由法律直接予以规定。以美国法为代表的严格产品责任制度的确立也因应了消费者特殊保护的需要。由此，在当代各国民法中，为消费者这一弱方提供特别法律保护已成为一项贯彻始终的政策。

第二，劳动契约的社会化。恰如恩格斯所深刻指出的：“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的，但是，这种契约的缔结之所以被认为出于自愿只是法律在纸面上规定双方处于平等而已。至于不同阶级地位给予一方的权利，以及这一权利加于另一方的压迫，那双方实际的经

④济地位——这是与法律毫不相干的”。正是由于雇主和雇工之间这种虚幻的平等，使得资本

家借着契约自由之名，使工人在长时间、低报酬和极其恶劣的条件下劳动，从而严重地危害了工人的健康，大量的伤亡事故和职业病威胁着工人的生命。而资本主义国家颁布的维护资本家片面利益的“工厂法规”更是加深了雇主与雇工的矛盾和对立。进入十九世纪后半叶以来，尤其是二十世纪，各资本主义国家为缓和社会矛盾、维护统治秩序，加强了对劳动契约的干预。它从制定某一方面的劳动立法开始（如工作时间问题），逐步发展到制定全面的劳动立法；从制定某一部分劳动者的劳动问题的立法（如童工、未成年工、女工），逐步扩大到实施于整个国家的各种劳动者的立法，而劳动法中规定的工资、工时、工作条件、劳动保护等内容无论劳动契约是否约定，都适用于雇主和雇工之间的关系，雇主与雇工之间经济地位上的不平等受到契约法的关注，契约、身份共同成为劳动关系的调整手段。

在劳动契约方面进行身份调整最具革命性影响的，莫过于集体合同制度和劳工赔偿制度的普遍确立。在前者，由于契约自由主导下的劳动契约实际上成为表达雇主单方意志和剥夺劳动者合法权益的工具。劳动者逐渐认识到，唯有凭借团体的力量，才能在劳动市场上与雇

①②

《马克思恩格斯全集》，第24卷，第461页。

美国有关消费者保护法详见：George Gets & Karens Romito “Business Law” sixth Edition, Glence Publishing Co. 1988, P266-270. ③

所谓消费合同，是指以消费者和生产经营者为特定的双方当事人，以商品和服务的供应和利用为特定内容的合同。李景禧、柳经纬：《中国消费者权益保护法研究》，江西人民出版社1992年版，第80页。 ④

恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，第68页。

7

主相抗衡，于是工人通过工会，凭借集体的力量与雇主就劳动报酬、劳动、劳动条件等进行协商谈判，最终达成协议，这种协议就是集体合同。迫于社会压力，集体谈判、集体合同制度在本世纪被绝大多数国家用来作为调整劳资关系的基本劳动法律制度。它在一定程度上改变了单个劳动者和其雇主之间的力量不均衡状态，有利于保护作为弱者的雇工的权利，相关的立法在有些国家被人们称为“企业小宪法”。①在后者，直到本世纪初，无过失即无责任的规则给产业工人造成了最沉重的压迫。因为契约自由意味着“根据劳务契约，推定雇工承担了意外的和固有的由他的同伴工人的过失带来的风险”②。这样，就使工人在发生工伤事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈。二十世纪以来，劳工损害赔偿成了雇主的一项法定责任。对此，戴雪指出：“英国的劳工赔偿法大大地限制了工人和厂主的缔约能力：工人要求赔偿意外事故中所受损失的权利，已不是契约问题，而是身份问题了”。③美国最高法院在三十年代申明，“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。承担义务的依据，不是基于雇主的行为或不行为，而是根据工人介入的雇佣关系。”

第三，大企业的控制和中小企业的保护。进入垄断阶段以来，随着国家工业化的完成，生产和资本集中所带来的经济支配力量的无限扩大几乎摧毁了旧有的自由竞争秩序。大集团、大公司和中小企业的矛盾不断激化。大企业以契约自由为法律依据，通过订立横向或纵向的协议等方式，采取购买股票、固定价格、划分市场、控制原材料来源等手段，挤垮或鲸吞中小企业，从而排除竞争，攫取垄断利润。这样，不仅剥夺了中小企业平等的商业机会和经济利益，加剧了对立，而且也动摇了资本主义赖以存在的经济基础——自由、有效的竞争。因此，通过立法限制大企业的契约自由，保障中小企业的经济机会和利益，避免垄断的恶性膨胀，成为各资本主义国家迫在眉睫的问题。

继美国于1890年制定谢尔曼反托拉斯法以来，各资本主义国家竞相仿效。1923年，德国制定了《卡特尔条例》，1947年日本颁布了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》。二战之后，所有发达国家都制定了反垄断和限制竞争行为的法律。近年来，一些发展中国家也相继制定了反垄断法，如阿根廷、智利、印度、泰国、巴基斯坦、斯里兰卡和尼日利亚等。

④

龙垄断法的制定实施，大大限制了大型企业的交易自由，由于它们经济地位而形成的支配

力量，既威胁到交易他方的利益，也影响到社会利益，因而其契约自由权受到限制。日本、德国的反垄断法明确规定：“一切对竞争和事业者的不当限制和限制竞争的协议、共谋均属 ①②

强磊、关枫彬编著：《集体谈判集体合同的理论与实用全书》，中国物价出版社1995年版，第64页。 [美]比奇洛：《侵权行为法》，转引自施瓦茨书，第140页。 ③

[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第200页。 ④

曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第40－41页。

8

①

非法”。各国在规制垄断和限制竞争行为的同时，也加强了对中小企业参与市场竞争的保护。

这一方面在日本最为突出，其领域调整法独具特色。日本学者指出，“领域调整法是对大企业进入的限制法，对中小企业来说，具有中小企业保护法的机能。”例如，其中小企业团体组织法中专设特殊契约制度，特殊契约，是由具备一定条件的商工组合签订的，在其地区内非中小企业者（限于公司及个人）开始进行大规模的有资格从事的事业并大规模地扩大这种事业急速产生了过度的竞争弊害，或这种弊害进一步恶化，严重影响这一地区中小企业经营的安定，契约规定在此期间，停止开始并扩大非中小企业和其他事业者的事业并要求变更相应的计划。②显然，在二十世纪，企业的市场活动已不能仅由契约决定，其间的身份差别亦决定着它们能作什么，而不能作什么。

梅因的“从身份到契约”的著名论断把契约自由在社会中的地位提到了最高点，整个十九世纪被称为契约的世纪。毫无疑问，直到今天，通过契约创设社会地位和保障个人意志自由仍然不失其进步意义。但是，由于二十世纪社会诸方面条件的深刻变化，尤其是经济实力差距的逐步扩大，只从人格平等的意义上讲身份平等已无法满足社会进步的要求。社会矛盾的积累、社会问题的暴露促使二十世纪民法从不同社会经济地位的角度进行利益平衡，从而使得新的身份扮演着越来越重要的角色。身份作为规范市场行为的手段，作为达成契约正义的媒介，改变了传统民法的一元体制。如果要对二十世纪民法最重要的发展作一个简要的概括，那么，用“从契约到身份”的运动就再恰当不过了。

二、从契约到身份之评价

（一）古代法的“身份”与现代法的“身份”

梅因在《古代法》中指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在（梅因所处的时代）仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态。①梅因正是以人格不平等而导致的人身依附关系的那种身份来提出他的论断。这种身份典型表现为：家父——家子，夫——妻，奴隶主——奴隶，封建主——农奴，等等。而现代法上的“身份”则是指社会经济地位上的不平等态势，是在人格平等、不存在人身依附关系的基础上的一种新的身份关系。正是在这个意义上我们提出现代法律存在着“从契约到身份”的运动。这种新 ①②

参见日本《禁止垄断法》第1条，德国《反限制竞争法》第1条。 [日]金泽良雄：《当代经济法》，刘瑞复译，辽宁人民出版社1988年版，第199页。

9

的身份关系典型表现为：生产经营者——消费者，企业主（雇主）——劳动者（雇工），垄断企业、大公司——中小企业，等等。

现代法上的身份与古代法上的身份有其共通的一面，即它们都表明一种差别关系，身份的法律后果都不取决于当事人的自由意志。但是，更重要的是，两种身份存在着本质的区别：古代法上的身份侧重在人格的差别上，以人格的不平等为特质，某些自然人不具备其独立人格，被迫与他人形成人身依附关系；而现代法上的身份侧重在社会经济地位的差别上，人格平等是其基础，而以经济上的支配关系为其特质，新的身份关系不影响各自法律上的主体地位。古代法上的身份意味着等级、特权和依赖的存在，意味着一部分社会成员对另一部分社会成员实行经济和超经济的奴役和剥削，人格的残缺不全，与人的自主、自由是对立的，这种身份所带来的法律后果是制造不平等、扩大不平等、维护等级制，因此它是消极的甚至是反动的。而新的身份关系意味着当事人经济地位的差别，意味着法律上平等和事实上平等的背离。现代法进行新的身份调整是从法律上平等走向事实上平等的途径，是创造公平、减少不平等的手段，它使人的自主、自由达到一个更高的层次。因此新的身份是积极的，具有进步意义的。两种身份的本质区别表明，现代法上的身份不是对古代法上的身份的因袭和复归，从契约到身份是历史的前进而不是社会的倒退。 （二）从契约到身份不是对契约的否定

梅因“从身份到契约”的命题指明了进步社会的运动是一种从隶属走向自由的运动，一种从人的不平等到平等的运动，而实现自由、平等的工具是契约权利。“从身份到契约”标志着个人替代了家族成为社会经济活动主体，契约关系替代了家族下的人的身份关系。“从契约到身份”的运动则表明社会由自由走向公平、正义的运动，由人格平等到经济平等的运动，而实现公平、经济平等可以借助身份。“从契约到身份”标志着企业组织替代了个人成为主要的市场主体，契约关系和新的身份关系共同成为社会的基本关系。

显然，“从契约到身份”不是对契约的否定。它包含两个层次：其一，新的身份的引入与契约自由的确立是同一方向上进步的运动，二者不是替代关系，身份是对契约自由因社会经济生活中人的不平等而引起的偏差的矫正，作为市场经济必然要求的契约自由并未过时。对此，有学者分析道：“从古代罗马到近代法的历史表明：契约自由是契约应有的语境，两者犹如‘心’与‘体’的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的行尸走肉，这样的契约是‘强制’和‘命令’的同义语，所谓‘契约’也不再是契约”。但是，把契约自由变成过

①②

②

梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。 姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》，1997年第1期，第20页。

10

分绝对的信条，“其结果往往变为，由经济强者之意思决定之契约内容，强要经济弱者，对此无条件的接受，以致剥夺了经济弱者对契约内容决定之自由”。这无疑是契约自由的“异化”。为解决其与社会公正的激烈冲突，既要限制契约自由本身，还必须引入身份克服契约之局限，使契约自由更加真实。其二，身份作为利益协调的新手段，表明现代法在寻求平衡点上所作的突破，而现代民法的利益平衡，在契约领域“亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均主义”。所以契约正义并不是对契约自由的否定，它只是在新的历史条件下为契约自由提供了一种新的道德评价。传统民法的契约自由原则受个人主义和自由主度思潮的推动，又适应了自由经济发展的需要，因而人们过分夸大其作用，过度膨胀其范围，从而引发了各种严重的社会问题，人们逐渐意识到，“契约自由仅仅是法律允许人们自由地决定相互间的权利义务关系，自由地决定权利的取得或让渡的一种手段，它本身并不是目的，作为契约自由只能成为合同正义这一基本价值的评价对象，并且在符合合同正义的这一标准前提下，它才能被认为是真正的契约自由，从而才能构成合同正义的基本要求之一”。

（三）从契约到身份所反映的法律价值取向

在“从身份到契约”的社会运动中，契约自由逐步取得了在民法上的核心地位。正如我们所看到的，近代资本主义的出现，使契约自由形成了以肯定人的自由意志、人的平等和人的权利的人文主义为价值基础，以代议制民主政体为政治保障，以自由市场经济为根植土壤的完整价值体系。它是自由市场经济社会各种因素综合作用的结果，它既满足人们的现实需要，又负载人们的理想追求。同样，在“契约到身份”的运动中出现的发挥身份在现代契约法中的重要作用也是现代市场经济社会发展变化的集中体现。它表明人们对契约的更高价值追求，即对契约正义的追求。“从契约到身份”的运动包含着法律价值取向的深层变化。

1、 从抽象人格到具体人格。

“从身份到契约”的运动表明，在契约社会，人人都被确认有独立的法律人格（所谓“法律人格”，就是私法上的权利和义务所归属之主体，即权利义务的归属点的意思），以每一个成年和智力健全的人都有自由缔约权为标志，人格这一使人之所以成为人的东西不再是奢侈品。为了彻底消除家族身份的阴影，在契约自由主导下的传统民法无视自然人或组织的 ①②

①

②

③

④

刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第159页。 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第七册，第24页。契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方对待给付之产应有等值性；契约正义的另一重要内容是契约负担及危险的合理分配。 ③

姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》，1997年第1期，第30页。 ④

汪渊智、冯锦生：《论合同正义》，载《政法论坛》，1996年第6期，第62页。

11

具体经济环境和经济实力，不论是雇主还是雇员、是生产者还是消费者，都是具有抽象人格的“人”。民法以抽象的人格来构建法律关系的基本框架。

进入垄断阶段以后，经济实力差距的扩大，以抽象人格为基础，以平等主体为核心的法律构造，导致了经济地位上的强者对弱者形成实质上的支配和控制。契约自由却带来了弱者意志的不自由，人格独立远不等于人的事实平等！现代民法的重要发展，即从抽象的法人格中，分化出具体的法人格，以削弱直至消除经济上的支配关系。这种具体人格即是消费者、劳动者、中小企业等弱者身份以及与之相对应的生产者、雇主、垄断企业等强者身份。根据当事人的具体人格，法律对强者课以更多的义务，对弱者则赋予更多的法定权利，从而使得人格平等不再是抽象的平等而具有具体平等的意义，人格平等的内涵得到深化。如果说“从身份到契约”和“从契约到身份”是法律的两次巨大发展，那么它也同时勾勒出人格的演变轨迹是：人格残缺——人格独立、抽象人格——人格平等、具体人格。 2、从一体保护到弱者保护。

在契约自由之下，法律只是保证依法成立的契约得到执行，当事人的权利义务关系完全按照契约条款加以确定，因为它们是当事人行使自由意志的结果，法律采取一体保护的方式以便实现当事人为自己通过契约创设的社会地位。“所有者，不论是大企业主还是被立刻消费掉的物品的所有人都作为同样的所有者对待。卖主，不论是生产大量产品的企业还是为了生活而卖掉继承到的巴掌大一块土地的老婆婆，都是同样的。而且在契约中，买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工之间均作为对等主体来对待，并使民法试图保持这些权利义务的平衡”。进入二十世纪之后，生产与消费的分离使得生产者对消费者的支配关系代替了平等关系，消费者成为社会生活的弱者。对雇主和雇工而言，他们从来就没有过经济上的平等地位，失业的普遍存在更使工人的处境雪上加霜。在自由竞争之下，中小企业正随着大企业支配力量的加强而苟延残喘，一体保护的结果是使雇工饥寒交迫，使消费者频频受害，使中小企业面临“生存危机”。

J·斯通在《人类法与人类公平》一书中发人深思地写道：“实际上，与法律如何规定毫无关系的社会地位是永远不平等的。法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等”。二十世纪民法必须面对民事关系中的种种不平等身份，加强对经济生活中的弱者的保护，以化解社会矛盾，缓和社会危机。有学者在分析美国合同法的当代发展时指出：“在当代美国合同法中，为交 ①②

①

②

[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》第8卷，第168页。 [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，

12

易弱方提供特别的法律保护，已成为一项贯彻始终的政策”。现代法律强化对消费者、劳动者和中小企业的保护，提倡权利保护向弱者倾科，树立弱者保护的意识，出现了权利保护的崭新模式。越来越多的人们意识到，弱者保护已成为现代民法的重要理念和艰巨任务。正如星野英一教授在考察现代民法中的人后所提出的：“根据这些，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代”。 3、从自由放任到国家干预。

在自由资本主义时期，自由竞争被奉为公理，契约自由则成了市场坚实的法制基础，国家成了“守夜人”。“契约自由在那些企图尽量地缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款，在他们看来，政府唯一的合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制的履行。置身于工业社会中的人们必然凭借契约创造的手段去交往和经商。这个国家越来越多地放弃了对他们的控制，他们越过了法律的界限，直到成为完全的自由人”。但是，任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，正是近代法的自由放任，从而造成了众所周知的恶果，即社会的、经济的强者对弱者理所当然的统治和自由竞争中的经济失败者被弃之不顾。自由资本主义时期的国家将促进自由视为政府的首要任务，而“一个把不干预私人活动确定为政府政策的主要原则的社会制度，可能会产生一种高度不平等的社会形式”。

进入垄断阶段以后，伴随着工商业的高度发达，不平等问题日渐广泛而深刻，并且具有新的特点：不平等不仅存在于个人之间，而且存在经济实力相互悬殊的社会组织和各种类型的当事人之间。自由放任的消极面逐渐显露，国家遂一方面加强了对经济生活的全面干预，经济法、劳动法、社会保障法、环境法纷纷出台，大大限制了契约自由的活动空间。在合同法领域，契约条款本身也越来越多地受到国家立法和司法的干预，社会普遍意志对合同的介入和规制越来越深。“合同扬弃了它作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提而设定权利义务的一种方式”。另一方面，国家借助身份对契约进行干预，调整强者与弱者、组织起来的人和未组织起来的人之间的利益平衡，身份成为国家干预的重要媒介。 4、从形式正义到实质正义。

第84页。 ①

王军编著：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。 ②

[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》第8卷，第185页。 ③

[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第123－124页。 ④

苏格兰哲学家威廉·索利语，见博登海默《法理学——法哲学及其方法》，第242页。 ⑤

史际春、邓峰：《合同的异化与异化的合同——关于经济合同的重新定位》，载《法学研究》第19卷第3

13

⑤

④

③

②

①

可以说，任何一个社会的立法者、法官都会声称自己时代的法律是正义的或是追求正义的。对以契约自由为核心的近代民法来说，正如伯纳德·施瓦茨所概括：“如果说，法律的目的是对‘给每一个人以自我’提供保障，那么，自我越来越被认为是由契约维护的权利。正义就其本身的性质来说就在于对合法契约进行维护”。法国学者佛鲁尔和沃倍尔也指出：“合同与公正这两个概念的一致性，如同方程式般严密”。概言之，近代民法认为当事人自由订立的契约本身就体现了正义，因此它追求的是形式正义。所谓形式正义，根据原国际法哲学和社会哲学学会主席、比利时的佩雷尔曼的见解，即指对每一个人同样对待。根据这一正义概念，所有被考虑到的人必须受同样对待，不管他们经济实力强或弱、职业处境好还是坏，等等。我国学者也指出：“形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度，但这种法律和制度本身却可能是不正义的，所以形式正义不能保证实现实质正义，但形式正义可以消除某些不正义”。

社会的进步不仅会使人们对正义的理解发生变化，更重要的是人们对正义的要求更高了。二十世纪社会经济生活的巨变迫使立法者、法官和法学家，正视契约当事人间经济地位不平等的严峻现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。因为契约自由作为一种没有“上帝”的法律秩序，要求人与人之间的平等地位，只要存在任何不平等，就意味着某一些人由于损害别人而得以享有的各种特权，就不能避免一个意志成为另一个意志的“奴隶”。仅有抽象的人格平等，既无法保障真正的契约自由，更无从实现契约正义，因此必须调整因不同经济地位而产生的身份关系，从契约的形式性和静止性转向契约的实质性和动态性。强者可以利用手中的优势，弱者为什么不能在法律上有更多的声音呢？从形式正义到实质正义表明，法律不仅要解决人格上的支配，更要解决经济上无形的支配，如此，才可能有真正的意志自由，才可能有真实的平等。

5、从个人本位到个人与社会相协调

十九世纪的法律思想，在法的目的上肯定个人自由的极度发挥为金科玉律，并以此为实定法的最高指导原则。殊不知它所研究的个人指的是抽象的个人，不仅忽略其与具体实在个人的差异，而且将个人孤立于社会之外。在自由经济条件下，人们深信整体利益即个别利益的总和，从而对财产权利和契约权加以极度的强调，作为客体的财产的重要性似乎超过了作

期。 ①

[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第92页。 ②

尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。 ③

张文显：《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1988年版，第378页。 ④

沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第49页。 ⑤

在资本主义社会，自由是其整个制度的基石，对社会利益的强调不可能替代个人自由的根本重要性，故

14

⑤

④

③

②①

为主体的人的重要性。结果在急剧发展的工商业社会，产生了尖锐的矛盾和严重的社会问题，法律非但未能完成个人自由充分的发展，而且有害于个人的与社会健全地发展。

二十世纪以来，在寻求解决社会问题、缓和社会矛盾的途径之中，法律思想发生了根本的转变。对此转变，庞德指出有两个方面：其一，个人生活上的意外责任得由社会承担；其二，每个人有权要求基本的生活水准和环境，并享有机会平等与物质生活之基本满足。由此促使了法律社会化时代的到来。民法对新的身份关系的调整即是要使个人自由意志的发挥与社会性要求相协调，个人利益与社会利益相比，被置于较低的地位，当“契约”与“身份”产生冲突时，“身份”优于“契约”，“合同法已不再被认为是一种消极的，其主要作用仅是执行当事人经选择而达成的协议的一种工具。现在的趋势是把合同法看作达到公平的一种积极工具”。要达成公平的目标，个人自由的满足是远远不够的，而要实现个人与社会的协调，必须由代表社会普遍意志的身份来完成。

应当指出， 进入垄断资本主义阶段以来，出现了“从契约到身份”的运动，它是社会基本经济结构重大变化的反映。新的身份的引入，一方面矫正了契约自由所产生的偏差，另一方面树立弱者保护意识和契约正义思想，力求个人与社会的共同发展，具有历史进步意义。但正如“从身份到契约”运动有其局限性一样，“从契约到身份”也只能在有限的范围内发挥其作用。虽然垄断资本主义以其自有的特征与自由资本主义也与封建社会、奴隶社会区别开来，但是在本质上，它仍然是以私有制为基础的阶级社会，社会化大生产和生产资料私人占有之间的矛盾由于垄断的发展更加尖税。消费者频频受害、劳动者更加处于不利境地和中小企业受到排挤、打击只是矛盾的局部反映，在它们背后隐藏的人的实际不平等问题在资本主义制度之内不可能得到根本解决。“从契约到身份”的运动是资产阶级国家迫于社会压力而采取的缓和社会矛盾的措施。就象反垄断法和垄断都是为垄断资产阶级服务的一样，“从契约到身份”的运动最终还是以维护资产阶级利益为目的的。

三、“从契约到身份”对制定中国民法典的启示 （一）新中国成立以来的民法发展概述

近半个世纪以来，我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。新中国建立初期，调整财产关系的民事立法主要以行政规章的形式出现（在人身关系方面，于1950年颁布了《婚姻法》），国家曾先后几次组织起草民法典，但均未成功。这

本文不主张采用社会本位。 ①

R. pound, “An Introduction to the philosophy of Law” Yale University Press, 15 printing, 1976, P528.

15

①

①

首先是因为在当时实行的高度集中的计划经济体制下，资源配置完全依计划进行，生产要素由政府通过行政指令进行调配，整个社会生产活动由政府居中组织、协调，在社会财产流转中出现的问题也多由政府主管部门用行政手段解决。社会生产组织既不享有生产经营上的自主权利，也无须承担生产经营上的后果，生产者之间发生财产关系并非出于自愿而是基于政府意志。平等、自由、竞争的商品经济法则受到排斥，因此，在财产关系上高扬平等、自由旗帜的民法也就因缺乏生的土壤而被忽视或被扭曲。因此，有学者指出：“近代民法这一概念，对于封闭的中国来说，是刚刚引进不久的，是全新法律体系，需要在中国的引进与传播中，不断地进行充实与斗争而加以发展，有一个相对的磨擦与融合的过程。”②

我国旧的经济体制的弊端之一就是企业是政府的附属，不是独立的商品生产者和经营者，在法律上缺乏独立的人格，企业以所有制定性，讲究等级身份，不同所有制的企业有不同的待遇，其间缺乏平等。③这种企业的所有制身份虽然从表面上看不同于梅因所说的“家族中的身份”，但从本质上看，企业的这种身份地位也是“与生俱来”的，其反映的仍然是古代法的身份法理。与此同时，在高度集中的计划经济体制下，“合同制度或丧失了其存在价值，或是被弃之不用，亦或徒有虚名成为指令性计划调拨关系的一层‘外衣’”。合同既然无用武之地，契约自由更是无从谈起。可以说，在旧的经济体制之下，契约精神难有容身之地。

改革开放20年来，逐渐冲破了对商品经济的错误观念，民事立法也取得较大进展。其中，1986年4月颁布的《民法通则》是我国民事法制发展史的一个里程碑，它使我国民法发展到一个新的阶段。二十年来民事立法的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，初步反映了市场经济客观规律的要求。其中重要的是改变了否认国有企业民事主体地位的观点，确立国有企业的法人地位。民事立法成就的另一个突出体现，是加强了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺乏自主权，平调公民或集体财产，对民事权利保护不够的情况，《民法通则》在基本原则一章中规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”并据此作了一系列较为具体的规定。民事立法成就的再一个突出体现，是确立了民事主体地位平等原则；确立了民事活动中的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；同时还确立了禁止权利滥用原则。关于禁止权利滥用原则，民法通则第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

①②

①

[英]P.S. 阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第13页。 郭成伟、田涛：《罗马法东渐与中国近代民法的形成》，载《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1996年版，第186页。 ③

柳经纬主编：《中国民法》，厦门大学出版社1994年版，第15页。

16

第8条规定，“恶意串，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效。民事立法成就的又一个突出体现，是在民事责任方面一定程度上借鉴了国外的最新立法经验。这就是在侵权责任中引入了过错推定责任和无过错责任。适用过错推定责任的情形，民法通则第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的甩有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在特殊侵权行为中，不以加害人的过错为要件实行无过错责任。民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”例如，民法通则第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”

1993年11月中共中央十四届三中全会作出了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》，进一步明确了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济。市场经济是天生的平等派，它客观上要求市场主体摆脱人身依附和等级锁链，享有独立的人格，依自己的意愿参与市场竞争，在交易中彼此处于完全平等的状态，通过自愿协商达成契约，实现商品交易的全过程。因此迅速实现由旧的身份等级观念向契约观念的转变是中国民法的当务之急。契约观念的实质就在于赋予人以完全平等的地位，确立其独立人格，保障其意志自由。“契约观念及其孕育的自由、平等的民主精神，是当代市场经济的灵魂，也是当代法治的精神动力”。近几年来，我国立法机关在民事立法方面先后颁行了《消费者权益保护法》（1993／10／31）、《海商法》（1992／11／7）、《票据法》（1995／5／10）、《公司法》（1993／12／29）、《保险法》（1995／6／30）、《担保法》（1995／6／30）、《合伙企业法》（1997／2／23）、《证券法》（1998／12／29）、《合同法》（1999／3／15）等一系列重要的民事法律；国务院也相继颁布了一系列涉及民事内容的行政法规，例如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等；最高人民法院就民事审判实践中的各种法律问题作出了大量的司法解释，例如《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》(试行)。由此建立起一个由《民法通则》统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。 （二）我国现行民法在规范基础方面的缺失

在构建我国社会主义市场经济法律体系中，在民事立法方面，近年来主要是围绕《民法通则》进行的。而《民法通则》是在制定《民法典》的条件还成成熟的情况下出台的，这就

①②

②

王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第264页。 李双元等：《中国民法现代化的几个问题》，载《法学家》1997年第4期。

17

注定了它作为过渡性立法的各种局限性。我们理解，这种局限性概括地说就在于它只是不完全地、一定程度地反映了市场经济的客观要求。换言之，在西方市场经济国家深入人心的近代民法思想、观念只是部分地进入我国的社会生活。因此，产生于市场经济运作基本要求的法律制度还需要大力完善，然而这仅仅是问题的一个方面。另一方面，民法要成为从根本上促进社会发展的法律机制，就必须把“尊重人、关心人、成就人作为最高旨求。”因为社会的发展首先是作为构成的人的发展，而人的发展在当今社会来说，重要的问题这一便是如何防止以强凌弱，如何保护弱者的问题。我国已有学者敏锐地发问，“长期以来，回首《民法通则》，我们会感觉到《民法通则》对‘平等主体’的规定，是对现实状况的一种揭示，似乎我国一切的民事主体都是平等的，于是一切争论和分析都消灭了，我们并不去问我国民事主体在如此广阔壮丽的经济体制改革的背景下，真的没有一点需要补充、需要改革吗？我国的民事主体，即使平等占据主要方面，是否还要采取多种措施保护和巩固这种平等主体地位呢？”答案是不言自明的，我国民法一方面是对民事主体地位平等贯彻得还不够，另一方面则是对弱者保护问题还未予以足够的重视。

在前者，从理论上说，依民事主体地位平等原则，不同所有制性质的民事主体其法律地位是平等的；即使国家作为民事主体从事民事活动，也必须受民法规范的约束，与其他民事主体保持平等的地位；具有隶属关系的上下级单位在民事活动中也是平等主体，均无高下优劣之分，上级单位不能因享有行政权而凌驾于下属单位之上；任何单位或者个人不能因经济实力强大、行政地位优越或独家经营而向对方主张特权，或操纵、控制经济实力较弱的另一方。民事主体在产生、变更和消灭民事法律关系时，必须平等协商，任何一方当事人都不得将自己的意志强加给另一方当事人；民事主体之间应当平等地分配权利、义务，一方主体不能主张高于对方的特权；民事主体平等地到法律保护，任何公民、法人的民事权益受到非法侵犯时，都可以请求人民法院的保护和救济，如果他们非法侵犯其他民事主体的合法权利，也将同样受到民事制裁。然而，在实际上，我国现行民法规范并没有始终如一地贯彻当事人地位平等的原则。不同所有制的企业有着不同的法律调整，享有有不同的权利和义务，承担不同的政策待遇和社会负担。例如，个体、私营经济在市场准入、进入国际市场、财政信贷支持、土地等生产要素分配等方面，受到不平等待遇。①又如，国有企业有可能在资源配置方面享有某些特权和优势，而另一方面，国有企业由于财产权未明晰，备受行政制肘，在经上则缺乏自主性和灵活性。 ①②

①

②

邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》1995年第3期。 杨振山、陈健：《平等身份与近现代民法学——从人法的角度理解民法》，载《法律科学》1998年第2期。

18

在后者，随着社会主义市场经济的逐步建立，消费者与生产经营者、劳动者与企业主、中小企业与大企业等弱者与强者的矛盾和对立正不断地显露出来。消费者受害事件频频发生，劳动者利益受侵害的事例屡见报端，而大企业通过横向协议相互限制价格、产量或分割市场及通过纵向协议固定转售价格、搭售而排挤中小企业的现象亦不鲜见。虽然我国已制定了《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》和《劳动法》，在一定程序上起到平衡当事人利益冲突，保护社会经济生活中的弱者的作用。但是，由于它们都不象民法那样具有生活的品格，弱者保护原则没有在民法中得到确立，许多法部门都会被人们误认为是外在的、强加的、可有可无的、甚至是无用的，②这就会堵塞许多制度走向现实生活的通道或是使它们的效果受到减损。从前文国外民法对弱者保护的种种分析中，我们可以看到在民法规范中实施弱者保护最贴近社会生活，也最能从具体的方面实现社会公正。这一方面我国现行民法做得还很不够。

（三）新《合同法》在契约、身份观念上的得与失

值得注意的是，《中华人民共和国合同法》已由九届全国人大二次会议于1999年3月15日通过。该法的颁布是计划经济体制向市场经济体制转轨、市场经济体制逐步形成的结果；是还合同以其市场交易法律表现的本来面目的体现；也是近代民法的契约精神得以确立的体现。在统一合同法的制定过程中，我国民法学界进行了大量的研究和探索，在合同法中应破除计划体制下的旧的身份色彩、反映市场主体地位平等以及交易自由等方面达成了共识，大大推动了立法的进程，许多研究成果也为立法所吸收。合同法第2条开宗明义地将合同定义为，平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此结束了我国合同立法上“三足鼎立、四种规范并存”的局面，消除了对交易主体的主观分类，否定了对交易行为的人为分割，实现了自然人、法人、其他组织之间人格上的平等。合同法第3条明确规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这一原则贯穿整个合同法，例如，在合同订立中，提供格式条款的一方有采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款的义务。当事人在订立合同中违背诚实信用原则给对方造成损失的，应承担缔约过失责任，等等。又如，在合同的效力上，当事人对因重大误解订立的合同、在订立时显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同有撤销权。再如，在合同的履行中，当事人应依据诚实信用原则行使权利、履行义务，当事人享有同时履行抗辩权、不安抗辩权等。关于对交

①②

田纪云：《正确认识和对待个体私营经济的地位和作用》，载《嘹望》1999年第13期。 邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》1995年第3期。

19

易自由的肯定，集中体现在合同效力的规定上，合同法规定当事人可以对合同的效力附生效条件或解除条件，当事人也可以对合同的效力附生效期限或终止期限。合同法将有关当事人缺乏缔约能力、处分能力和代订合同资格而订立的合同作为效力待定的合同，效力待定合同可以因有权人的承认而生效，从而有利于促成更多的交易和维护相对人的利益。

在肯定合同法取得重大成果的同时，也不能不指出，在这一立法过程中，立法者及理论界似乎对本世纪合同法上的重大变化还未作出积极反应。从理论研究上看，在合同法立法过程中，尚未见有对他国合同法近一个世纪以来发生的各种变化逐一进行研究的著述。从立法上看，表现为合同正义观念尚未确立为根本指导思想、合同解释没有形成完整制度、消费合同未能得到有效调整，等等。关于合同正义，合同法有不少地方贯彻了这一精神，例如缔约过失责任制度、免责条款的无效制度、债权人的代位权、撤销权制度等。但仍有较大缺失，比如，有关格式条款订立的合同仅有三个条款进行规范，虽然抓住了免责条款的效力和格式条款的解释两大问题，但是留下了不少空白。例如免责、限责条款的认定问题，消费者协会、经营者协会等社会团体能否起诉要求禁止免责条款的使用问题等不明确。况且，该三个条款亦不完备。第39条规定提供格式条款的一方有采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方没有这么做，有什么后果？没有答案。第40条规定“或者提供格式条款的一方免除其责任的，该条款无效。”，而第39条的立法意图似在于使免责条款经提请对方注意并合理说明的情况下发生效力，因而该两个条款存在冲突。另外，合同法通过时删除了体现合同正义的情势变更制度，实际上，无论在虽国还是在外国情势变更制度都不是一项陌生的制度，而且在国外长期的实践的中也积累了相当丰富的经验，并没有带来什么不良后果。这种留下法律空白的做法令人遗憾。关于合同解释，合同法仅设两个条文，难以解决合同条款争议所涉及的各种问题。而且第25条的概括规定看似对合同解释进行了限制，其实给了法官过大的自由裁量权，更没有表明运用合同解释保护弱者利益的价值取向。关于消费合同，各国最新的合同立法都表现出一个趋势，即逐渐把消费合同作为合同法中一个相对独立的调整对象，加强对消费者的保护。例如意大利民法典的债编专设“消费契约”的附加节，对消费合同中的欺压性条款作了详细规定。又如法国合同法对消费合同创造性地规定了许多保护消费者的制度。新颁布的合同法对这一方面没有涉及。

（四）“从契约到身份”对制定中国民法典的启示

近几年来民法法典化一直是我国民法理论界和实务界的热门话题。特别是随着民事诉讼法、刑事诉讼法和刑法的相继修订，更增加了制定民法典的紧迫感。当前的问题已不是要不

20

要制定民法典而是如何制定民法典的问题。法国民法典的、精神统治了19世纪的各国民事立法，德国民法典在20世纪影响广泛，瑞士民法典确立了诚实信用原则的民法基本原则的地位，引人注目，我国学者殷切期望中国民法典代表21世纪的民法方向，领导新潮流。这一崇高的实现取决于诸多因素，首先，要把民法典定位到整个法制的基础，“如果像一些人认为的那样，民法及其法典仅是与刑法、行政法地位平列的法律，那么，制定的中国民法典再精巧，也不会领导世界新潮流。”①其次，要确立适应时代要求的现代民法基本原则，体现在新的社会条件下的基本价值判断。第三，要在解决20世纪以来民法所面临的普遍存在的重要问题上取得突破性进展。在这一方面最重要的就是要确立弱者保护的制度、规范。具体说来，我们认为主要应从以下几个方面加以把握：

第一、在民法总则编确立诚实信用原则、禁止权利滥用原则、弱者保护原则为民法的基本原则的地位，从社会公正角度出发控制经济力量的滥用，协调个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的矛盾与冲突，同时提供造法功能，以使法官能够根据社会发展的需要采取相应的弱者保护措施。

第二、设立人格法编，这是适应弱者保护所要求的民法上对人的对待“从所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权的转变”、“从抽象的法律人格向具体的人的转变”②的需要。目前，除瑞士民法典以外，③绝大多数国家立法未专编对人格法予以规定。而民法人格制度的确立，既可以使民法摆脱财产法的偏狭，也会促进民法平等观的深入。学者指出：“目前，人格权已不限于一项基本的民事权利，而是成为现代民法的基本理念之一，因而将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流”④人格法编除规定一般人格权外，尤其应体现随着社会以及技术的发展而出现的新的特殊身份的人格利益的保护，体现现代法对弱者保护的思想。

第三、在债权法编，可以新的合同法为基础，通过国家对合同内容的干预控制经济力量的自由放任，保护弱者的利益。其一是确立合同解释的诚信解释及有利于消费者的解释规则；其二是对标准合同进行法律规制，主要是形成对标准合同中免责、限责条款的控制体系；其三是借鉴国外先进立法，对消费合同进行相对独立的调整，尤其是要对其中的不公平合同条款进行立法规制。对典型的消费合同建立“冷却期”制度、“反悔权”制度，或通过合同内 ①②

崔建远：《关于制定中国民法典的断想》，载《法律科学》1998年第3期。 [日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》第8卷，第186页。 ③

学者认为，《瑞士民法典》虽然规定了一般人格权，并将人格法作为独立的一编，但因对人格概念的片面认识，该编实际上是总则中的民事主体制度，而有关人格权制度仍是在债务法中规定的。见马俊驹、余延满：《民法原论》上册，法律出版社1998年版，序言，第9页。 ④

王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第214－215页。

21

容的司法审查等，切实保护弱者的利益。

第四、在侵权法编，一方面，对适用过错归责的侵权责任部分，要将过错的概念进行更新，即确立客观过错的概念和标准，“这种过错指行为人对一般注意义务的违反，这种注意义务包括法律法规等规范性文件所确立的行为标准，又包括我国社会主义公共准则所要求的注意义务。”①与此同时，扩大过错推定责任的适用范围。另一方面，在产品责任、工业事故和环境侵权致损等方面采用无过错责任，减轻受害人的举证负担，增加受害人获取赔偿的机会。同时推行强制工伤保险、责任保险，以社会力量分散风险。法律应明确规定适用无过错责任的范围，除此之外则适用过错责任。

四、结束语

通过对二十世纪以来民法中“从契约到身份”运动的考察，我们发现，在现代市场经济基础上，契约和身份都是规范市场活动不可或缺的不同手段，契约作为肯定交易的法律形式，仍然是规范市场行为的基本的主要的法律手段。在现代民法中导入身份调整手段，籍以保护交易中处于弱者一方的权益，或是防止契约与市场秩序的冲突，则是克服契约所存在的先天性缺陷，维护交易公平和契约正义所不可缺少的。唯有如此，才能协调好个人、企业及其他经济组织、国家的利益，找到契约自由与国家干预的平衡点，并使契约实践在契约法的规范下有序进行，促进市场竞争又维护市场秩序，保证效率又兼顾公平。我国民法只有充分重视“从身份到契约”与“从契约到身份”两个方面，才能为我国民法法典化过程中实现从近代民法转向现代民法打下最坚实的基础。

①

孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第225页。

22

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/rl8x.html