法律导论笔记整理

法律导论笔记整理

第一讲 如何认知法律

为什么对法律的认识存在分歧

1. 历史范畴，时空印痕。

2. 看似中立，但在制度产生过程中各方面对此施加意志，法律因此是有差别地反映众人的意志和利益，并首先反映强势者的意志和利益。→主体差异问题（法律并不是公正、正义的象征，而是对生活有选择的制度化）

3. 法律制度本身也是文化现象，文化现象作为依托存在差异性。

4. 人们在认知法律时，有方法上的问题存在。

如何认知法律：（基本方法）

1. 注重法律的时空性（什么时间，什么国家）

2. 搞清楚法律作为一个整体，而理想的法（对公正、正义的追求）与现实的法两个方面组成。大多数法律介于良法、恶法之间。（良法：维护正义，促进文明；恶法：破坏正义，破坏文明。）

3. 法律制度，又有具体的法和一般的法的区分。

※※法的基本特征：

1. 法是调整主体行为的社会规范：①要明白法是规范、标本、尺度，是大家都要遵守的，是制度范畴。②法是专门解决行为问题的规范。（已然问题） 道德既管行为，也管精神。③法解决的行为问题不是全部行为问题，而是与社会发生关联的行为问题。

2. 法是一种具有普遍性、肯定性的、明确性的社会规范。①普遍性：至少同一类社会主体，一定行政区划联系。②肯定性、明确性：条文形式表现，明确规定社会主体权利义务。

3. 法是以权利与义务为主要内容的社会规范。权利、义务往往对应，其他规范不对应。（道德无所谓权利、义务）

4. 法是体现国家意志的社会规范：①法是以国家名义产生的（有权的国家机关来制定认可）②法的贯彻实行是以国家强制力量来保证的（区别于其他规范更重要的特征。）法的强制力量是以军队、警察、监狱等表现出来的。③法的国家强制力的实现，不以被强制者的意志而转移。

5. 法是能够作为司法机关办案主要根据的社会规范。

1. 法的本质：

法有现象与本质之分。

法是阶级意志的体现，谁在生活中更强，法就体现谁的意志。

法的本质也具有客观性

2. 法的基本要素：

（1） 法律规范：行为标准（授权性规范与义务性规范<命令性规范与禁止性规范>）（任意性

规范：有选择强制性规范：）

传统认为由假定（条件预设）、处理、制裁三个要素构成

有人认为由行为模式和后果模式

当今的法不一定有制裁。

（2） 法律原则：法的精神品格

婚姻法原则（婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女老人儿童、计划生育）

原则（公理性原则、政策性原则）（基本性原则、具体性原则）

（3） 法律概念：

专业概念：刑法、犯罪、法人含义确定（少数）

非专业概念：日常生活中概念进入法律文本（解释不清的问题），发挥重要作用

第二讲 目前中国法治的基本态势

三种最基本形态：

物质文明、精神文明、制度文明（逐流的文明形式：法治文明）

各国从未有法制建设到法治文明平均用30年

中国今天还远远谈不上法治，绝非法治国家

如何认知法治：

要害：搞清楚法治到底是怎么回事

法治是大多数国家都实际存在的一种生活方式、存在物。学说实际上的是法治实际生活在主观上的表现→不从理论研究

→是生活方式而非理论

亚里士多德：那个时代法治才刚起步 学说

→从法治本身实际情况

中国：泡在人治苦水之中

讲法治需与人治联系（530事件）

暗箱操作

当代人治的全部要义

1. 税的问题应由权力机关解决，政府一级国家政权。（财务部只是职能部门而非政府。）

2. 应反复开会审议，广泛听取意见。

3. 在法治条件下，投资主体们提升可能印花税→投资者自己把握，人治：人们无还手之力的治理方式。

4. 权力在法律之下，听从法律招呼；权利在法律之上，受法律尊重，受法律保护。

法治的要义：

1. 是一种阳光之治，明朗之治，是按照一整套法律制度，来解决国家生活的全部问题与社会生活的基本问题。Mains：①治理根据是阳光的、明朗的，根据即是一整套法律制度→在法治条件下，一组织一次会议，决策时一个人一次南巡北巡讲话无法决定的，否则人民只能处于被治的状态。结果：给什么是什么。②治理范围是阳光的、明朗的，范围包括两个侧面：（1）国家生活的全部问题都要依法解决，公务人员在公务领域要依法办事，有明文规定。（2）社会生活的基本问题要依法解决。社会基本问题：社会基本秩序问题、社会基本利益问题、社会基本公正问题。企事业单位、个人到国家机关办事不需合法，不需有法律根据，不需要依

法办事，只需不违法。除法以外，还有各式各样的社会规范，都可以参与社会生活之中。法是最基本的社会规范，属于制度，只解决个体的行为问题、已然问题。③治理根据是谁都可以看到的，可以搞清楚的，就放在那里。

2. 法治是一种让人们有预期的治理方式，有从容生活的生活方式。在法治条件之下，单位和个

人的作为和不作为可依照法律的规章制度进行查看，即可知作为与不作为是否合法。法治不仅是一个制度环境，也是一种文化形态。

3. 法治是一种可以在相当大程度上由人们把握自己命运的生活方式。

4. 法治就是一种权力站在法律之下，听从法律招呼的生活方式。法治就是一种权利站在法律之

上，受法律尊重及保护的生活方式。

澄清中国人法治理念的误区：

误解一：把法治理想化，片面的、实际生活中子虚乌有的。（民主的保障、正义的体现、公平的象征→弱者才讲，没有统一的正义标准）

法治、法律有理想的一面，也是主导的一面

但也有扼杀民主、正义的一面，是一个多面手

弘扬法治中的积极因素，抵御消极因素，消除负面因素。→目标理想化

根据：残酷的额刑罚制度（法律制度固化下来）

男子可纳妾，妻妾等级、地位差异，权利差异，子女待遇不同

布什选举，法院出面平息→法制扼杀了民主

眼睛手术（先左后右）医生（先右后左），赔钱

律师职业伦理道德？受理？判决？

具体分析：看情况办

中国即没有

无所谓

不能不受理 中国：不受理，因为缺德 美国典型化的法治国家，提出建议

误解二（危险）：

许多人简单认为搞法治的话，则讲法、用法、重视法、依法办事

若搞人治的话，则就不讲法、用法、重视法、依法办事

按人治的套路搞法治，甚至用法治助长人治

人治与法治区别：不在于有没有法、讲不讲法、用不用法、是不是依法办事，而在于法治的四个要义。

但在法律方面长时间引领世界潮流，60年以来才落后。

法律制度文化的五大法系：中华法系

16字方针：要有法、法要用好

缺少：什么法？用处？ 有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。

中国法律制度的规模：

把中国这个泱泱大国建立成现代法治国家，需要一定的法律制度规模（没有相当规模的法律制度是不行的）

当今中国法律制度在法律方面的全部家当：234个法律

对比美国：极为完善，多如牛毛，泛滥成灾。

规模极大，最近50年立法每年都能超过100个

中国法治要走一条特别的道路：时间很长

对比香港：包括1100多个判例法，830多个制定法

将近2000个

中国要建成一定的法律制度规模不能少于香港（最大限度）

中国内地要建成现代法治国家，单就法律制度规模一项就要上百年时间。（走过巨大的弯曲之路）

31年来仍然落后的原因：

（一） 理念问题：中国人没有认知，硬是不懂。

根据：30年来，决策方面对法律制度规模不置一词。

一种讲法：建设由中国特色的法律制度体系

法律体系概念是一个结构性概念

认知、理解而非触及、涉及才是主要方法

中国在此方面还有反面的声音：立法膨胀！！有法不依

这其实是不了解、不懂得世界法治国家的规模

实行法律不好与法律的多与少没有必然联系。

（二） 体制方面问题

全国人大和全国人大常委会都是立法机关

1.全国人大每年只开一次会议：

听总理报告→听法院、检察院报告→听专项报告→任免方案→实发性时间问题→哪有时间从容立法？ 美国国会、议会大部分时间都在上班——开会 是没办法展开会议的，没有办法在规定时间、场合，所有人都能表达自己的意愿。代表展示小事 2.全国人大有3000名代表，是世界上规模最大的回忆。（第二大概为500名） 分为代表团，分为小组挑选代表。→全国人民代表大会代表会议代表会议 3.代表人主要有党政军领导（站在重要位置） 没有人关心，没有人拿出，与妇联、残联无异。 唱歌跳舞打羽毛球的集体起哄

4.最根本：中国人民大表大会是纸上的（法律上）的权力机关，事实上并没有像样的权力。

最虚伪（除党以外，都是纸上牛事实不牛，纸上不牛事实牛） 羸弱机构 必须进行政治体制改革——改革人民代表大会制度，首先要改革会期制度：周旺生：2个月开一次，第二，要把3000人的一下砍成600人（保持世界第一），第三，把人民代表全部变成专职的，好尽职责，业余的则没有职权。

最根本——第四，让人民代表大会由纸上权力机关变成事实上的权力机关

中国法律制度的质量状况：

法律制度也是一种产品，也有质量

法学界普遍说法：要良法不要恶法→不适合中国现在情况

古往今来，真正可以称为良法和恶法的法为数不多，大多数的法是处于良恶之间的，主要偏向一边的。

良法恶法并非非此即彼的，之间有广阔的中间地带。

中国不能称之为良法：不懂法或全然不懂法的人产生出来的

立法是科学，技术含量很高的东西

99年以后，才存在法的质量

中国也非恶法 属于笨法 处于两者之间的一种状况

笨法的根据（《立法论》12种表现）

与时俱进地有了新的风采，例外：中关村条例

1.婚姻法，与法治国家不一样，法治国家：实用

结婚之前考虑白头偕老

行为模式大都空都，绝大多数都不全面（行为模式和后果模式）

新婚姻法制度

（一）夫妻双方应当相互忠实

一系列问题：

① 把法律和道德搞乱，忠实是伦理道德的内容

② 完整的法律规范。（1）规定主体的权利与义务，行为模式。（2）后果模式

③ 忠实到底是什么？中国法律被称为成文法律，用语言文字形成文本的法律。语言文字（立法专业语言文字，更多情况之下：日常生活文字。）一定要注意鉴别日常生活文字。日常生活文字：能解释清楚的/不能解释清楚的。只能选择解释的清楚的生活文字制定法律。

中国法律制度主要在城市生活中有效

2.妇女权益保障法

“夫妻理论时，男女要协助女方解决住房问题。”

“妇女应当自尊，自爱，自尊，自主

① “四自“是伦理道德问题

② 法德主旨是保障妇女权益，没什么像样的保障，却要求女性太高。

法本身在品格上是矛盾的，精神分裂的。

③ 由于要求太高，则在生活中无法实现。

④ 既然有如此严格的要求，则即是行为模式；应制定不遵守怎么办？否则如何有效地实行法律？

⑤ “法不责众”，如何办？

⑥ 什么叫“四自”（辨别不清）

什么叫“提倡和鼓励”？（你看着办吧）

为什么呈现“笨法”的状况

1. 直接原因：人方面有质量问题（职业化道路在立法方面实行）远非实行职业化道路。

2. 中国的法律法规是成文法？要求起草法律法规的这些人有很高的语言水平。既是日常语言高

手，又要是专业语言文字高手。

什么叫语言文字高手？几个方面：

① 讲话（言由心生），清晰流畅有节奏感，甚至有韵律

② 语言文字表述中有没有，有多少不良习惯，“笔者认为”文本更流畅，不需要。

③ 是否会用到常用的字词“连词”

“北京大学校长与清华大学校长”两个事物以及对应性关联

“张主任和王主任及赵主任”“和”并列，“及”之后的是次要

④ 又没有多种多样的表述方式？能不能择善而从

“公民应当履行下列义务”命令性表述→禁止性表述

“保障收视收听效果”：不好操作，无法实行

否定的否定=肯定：间接说明

“本条例所称的脑死亡是指 ”→以 标准为准用列举方式。

法律制度不能对科学下定义，只能表述科学。

⑤ 语言文字中的气

中国法律制度的实行状况：

法治更重要要素：在生活中的施行状况。

事实上只有三五十个法律，20年来，大城市法院引用过法律通常不超过50-60个，局面很严峻，相同的其他城市法律不超过30-40个。

判断标准：

1. 看法律制度中各种具体制度是否实行过。

我国纸上美好制度，没有实行其价值。2/3没有

2. 看各种法律集群（部门）的施行状况：

中国：7个方面

① 刑法施行较好：主要解决社会基本秩序问题。

② 民商法施行不平衡，中部发达好，西部欠发达不好。

③ 经济法、社会法施行更弱：中国是计划经济，没有竞争。市场化转变需要时间，社会法

在欧洲较好，日本次之，美国再次，中国社会法刚刚启动，主要是民生方面问题。作为普遍现象，在二战中逐步开始。

社会法最具有跨越性。

④ 行政法施行是最薄弱方面，“依权行政”“民告官”“后起之秀”

⑤ 宪法至少在诉讼程序中从来没有施行过，“纸上的法律”

3. 看所有法律当中有多少法律在实际生活中用过

特别是看司法机关在办案时，判决书上。有没有进入诉讼领域，有没有被援用过。

用法治眼光来看

宪法没有施行过

最高法下令不得作为办案依据（55年）→本身违宪

宪法与其他法德区别：主要是解决权力资源的配置和调控 主要是解决权利资源的配置和调控 懂得什么叫违宪→能不能按宪法办案 冒名顶替上学案：让宪法司法化，搞炒作，1995年，教育法已经出现，本可以根据后面几条发条解决问题。

严峻局面的原因：

1. 立法方面：中国立法主要产生笨法，质量不过关，无法具体实行。

2. 政府方面→难以有效实行负面因素：①中国政府可能是世界上最强悍的，抢占司法机关地盘，

是主要立法者。（80%左右法都是国务院提案。）②是专门的执法主体，抢占司法机关地盘。应有司法机关解决问题，在自己职责范围之内参与进来，没有专门的执法主体。权力在法律之上了。

法律制度仍是政府安邦立国的工具

缺少社会认同，如何广泛实行

中国政府退出执法领域，不再是专门的执法主体→法律客观的时候

3. 司法：中国司法过于若是，没有财权。

不独立，受制于许多种因素。

解决上访问题→体制

可对法院抗诉，受制于法院：法院内

今天中国不可能司法独立，司法独立是有条件的。

中国司法的腐败

① 在现在中国，司法是行政化的，按理说上级不能领导下级。

② 中国司法腐败严重。

③ 司法者的专业素养不敢恭维。法律领域不可跌倒再爬起来。十佳法官检察官？

4. 学界：也难辞其咎。

① 应当以法律实行提供积极、有效、健康、相当的学术牵引，但没有做到。中国法学严重

脱离实际。

法律研究与实际生活无关

法学应是法律实际生活在观念上的反映，中国没有做到。

② 大量的法学研究精力放在又远、又偏、又悬的法律问题上。（周旺生说：画鬼容易画人

难，现在画人还费力不讨好，所以整个学界大部分都在画鬼。）

③ 学者相当规模地产生各种类型的文人，文人就是自己都不知道是什么人的人。 周：弱者

的另一种说法，是羸弱的，不能唾弃什么东西——瞿秋白

5. 民族、文化，是阻力很大的因素而非积极因素

“前途是光明的，道路是曲折的。”

第三讲 法的起源和发展

两种法的起源观

1. 法无所谓起源问题：法就是法，永世不灭，从来就有。（不负责的说法）

2. 法是有起源问题的，像很多事物一样有起源，发展，再发展，甚至消亡的过程。

分歧在于：法主要基于什么原因产生的：神的意志、人的理性、自然秩序、同国家联系起来、同社会发展联系起来。我国：莫衷一是。倾向于认为法是一个历史过程，有起源、发展的过程，最根本原因在于社会生活的变化。

法是怎样起源的：

搞清楚：法德起源是基于社会物质生活条件的发展变化而展开（起源）的。

社会物质生活条件，生产方式、经济状况是关键的方面

人的早先交换方式：任意、偶然的交换，不是通过有规则的形式→随着生产、经济关键形式的物质生活条件变化，交换转变为有规律的交换→交换规则的变化：反映交换者共同意愿→社会占据主要地位的人的意愿，交换方式、条件、地点均由他们决定，在性质上发生了变化→称之为法。

法的起源的标志和规律：

（一） 法有许多起源的标志性现象：

最主要的标志（三个）：1.诉讼的出现。2.司法的建立。3.国家政权的诞生。

（二） 法的起源的规律（见蓝书）

早先的法和原始道德融为一体后逐渐分开

法的历史发展的根本动因：

发展变化过程中：（1）局部的，微观的，具体的变化。（2）根本性，全局性：法德历史类型的变化，除原始社会以外，其余四个社会类型均有法。

法的历史类型变化的根本原因：社会基本矛盾的变化

经济基础→法的变化（上层建筑）

生产力的量变→局部变化

生产力的根本方式发生变化→根本性变化

直接的杠杆性因素（基本途径）：社会革命

历史上重大变化（社会类型的根本性变化）的确是由社会革命决定的

一个社会阶级不会自动退出历史舞台的，只有经过社会革命的方式才能将其请出历史舞台。 反动：背时

古代法：

按照时间线索将法主要分为两个阶段：古代法、近现代法

要点：1.包括时间上的古代法和历史类型意义上的古代法。如奴隶制法。2.搞清楚基本特征：

（1） 野蛮残酷→武力的法 表现方面：a.死刑的范围极为广泛：撒谎。b.刑罚手段极

为严酷。不独中国一家，西方：罪责其所，十分明确。

（2） 特权的法→不一定是某个人或某些人，可以是许多人，均可受到法律的保护。

不可避免地反映古代社会的特点。

特权：权利本身的差异&同一种身份，同一种地位上的权利的差异

（3） 在大多数情况下都是分散的，在这一点上中国是个例外，绝大多数，法律制度都是

统一的。

古代法的作用：蓝书116-118，维护封建皇权

资本主义法

1.资本主义法的产生

知识点：a.是一个历史过程：在封建社会中后期开始萌芽，到资产阶级革命取得大局性胜利时最终确定

b.几个标志性现象：①海商法的兴起，航海贸易→对外扩张。中世纪欧洲一些国家产生了海上贸易法，即海商法。②罗马法的复兴。3R，三个杠杆：文艺复兴，宗教改革，罗马法复兴。罗马法：古代奴隶制罗马帝国的法。随罗马帝国的覆灭，罗马法也曾一度沉寂，资本主义经济的要求。

理由：a.罗马法是私有财产制度之下第一部经典性的法律。（简单商品经济下

的表现）（与资本主义商品经济相联系）b.罗马帝国版图辽阔，罗马法影响非

常之大→由罗马法为新兴商品经济服务成本很低，影响大。c.有一系列优点：

法典化的法律（其它：习惯法）立法技术高明，形成了在当时来讲科学的。

在时间和空间上有很大跨度的法。③反映资本原始积累的法的出现。特点：

农民离开家园进入城市，一方面农民为自己创造财富，一方面，农民也推动

了城市经济的发展。例如《收容法》《外来人管理法》

c.几种典型的形式：①英国资本主义法的产生，伴随英国资产阶级革命出现

的。第一个具有世界性意义的革命：英国革命（光荣革命）。封建贵族资产阶

级化（地主自己搞土改）。难以划清同旧时代，旧势力的界限。一方面，立宪

→革命的成果；另一方面，君主制度→历史印痕。法律：保留中世纪以来的

判例法—历史印痕，代表旧的传统。没办法彻底决裂。②法国资本主义法的

产生。宣告旧法律制度灭亡。比较彻底的革命，对旧有社会秩序的根本否定。

主力军：当时先进生产力的代表—新兴资产阶级。两者的矛盾十分激烈→因

此革命较为彻底，新生力量取代腐朽的力量。主要特点：根本否定旧的法律

制度，法律秩序。成文法律制度→影响全欧洲的成文法运动。

2.资本主义法的特征：

①特别注重维护私有财产权（权利），是对历史的一种否定，此前私有财产的

范围不如资本主义法那么广泛，对于私有财产固化和保护过程。早期：私有

财产是神圣的，不可侵犯的，是绝对保护延长好长时期，19世纪末。变化：

在私人财产和社会整体利益发生关系的时候是首先关注社会整体利益—进步

的标注。现在的法对私有财产不珍重。②强调契约自由：把人—人，组织—

人，组织—组织看作契约关系，给予保护。契约自由，主要是形式上的自由。

例如：雇用劳动关系中，签订合同，合同签订后，自由和选择由谁来剥削自

己的自由。平等就不复存在了。中国：选择为谁而服务的自由。这种形式的

自由比没有这个自由还是重大的历史性进步。对比资本主义初期与今日中国，

社会主义制度—更自由→更具有形式意义。③强调法律面前人人平等（至少

在形式上）→明显的进步。封建：强调保护特权。主要也是形式上的平等，

实质上的平等事实上基本是不存在的。同一个学校毕业，同一个单位—平等

→实质上的。（同样薪水）。不平等，养家糊口，单身汉。生活条件的不平等。

中国：特权的王国，在许多形式上平等。④标榜法治（以法为治）。特征的原

因：思想、经济、历史根源。思想根源：文艺复兴以来，人文主义思潮的蔓

延，自由、平等、人权深入人心，于此时开花结果。经济根源：资本主义经

济史典型的商品经济，商品经济中最基本的原则是等价交换，建立在此之上

法律也要保护这样的平等，由此保证了自由、人权。历史根源：单靠自己的

力量无法解决问题→必须结合所有与封建对立的力量，于是披上了自由、平

等、人权的外衣，革命之后也不能随意脱掉这样的外衣。

3.当代资本主义法的发展： 逐步实现了社会化 财产方面一定程度的社会化→上层建筑的社会化 男女性别上的平等&种族上的平等

民法法系和普通法法系：

1.何为法系？

搞清楚法系的意思。把人类迄今为止的各种法律文化、法律制度作为整体的类别划分的。特别强调：之间的传统和源流关系。具有相同源流关系。所谓法系就是以相同传统和源流关系为纽带形成的大的法律类别。

搞清楚有哪些主要的法系。五大法系：中华（以中国唐朝为代表的法律文化、法律制度的系统—已经死亡）、印度（以封建时代的法律文化、法律制度—死亡）、伊斯兰（以《古兰经》为代表—半死亡）、英美、大陆法系。坚持西方重心论。在所有法系之中，从当

代现状来看，最有影响的是英美法系，欧洲大陆法系（普通法，大陆法法系）。

2.民法法系

①清楚民法法系就是指以罗马法，特别是法国民法典为传统、为渊源所形成发展起

来的世界各国法律文化制度的总称。②搞清楚民法体系的范围非常之大。今天世界

上差不多所有国家和重要地区的法律都在一定程度上受到民法法系的影响，甚至普

通法中的英美法也在一定程度上受其影响（如以前作为法国殖民地的路易斯安那

州），曾经作为法国、德国、葡萄牙、西班牙等国家的殖民地都属于民法法系的范

围之内。③（重点）搞清楚民法法系三大重要支柱，古代罗马法，法国民法典，德

国民法典。

法国民法典：（1）是人类法律制度史上迄今为止少有的鸿篇巨制，有2283条。化开了人类法律制度史上新旧两个时代界限。确立了一系列具有历史意义的重大原则。特别是契约自由精神、民事平等原则、私有财产不容侵犯原则、法治原则。这些原则是对历史的根本改造，是对资产阶级革命成果的总结和固话，对人文主义思潮制度化的表述，是人类制度上宪政制度的最深厚的渊源之一，一座丰碑。（2）在法国以至于欧洲大陆，甚至于全世界范围内，具有深厚和广泛的文化意义，也被当做一个文学名著。应在相当程度上来亲近、了解它。（3）是同拿破仑联系在一起的。在制定过程中开过100多次会，其参与了半数的会议讨论，直接促成了一些条文的通过。架着大炮对准议员。只好开会，只好表决，只好通过。两次将法国民法典命名为“拿破仑法典”，没有说法能真正摇撼

法国民法典的根基。

德国民法典：实在法国民法典之后差不多一个世纪诞生的，适应了新的时代特征，是对于法国。没有开疆扩土，是一个收成。

3.普通法法系 ①搞清普通法法系意思：指英国中世纪的普通法为传统、为渊源所形成的法律制度、法律文化的总称。以英语作为第一语言或主要语言的国家和地区其法律文化、法律制度都可列为普通法。②搞清楚普通法法系的三大支柱：a.英国中世纪普通法。在游走四处进行判决，产生一系列

典型判例，作为样本解决此后发生的一系列的案件→产生判例法，由于判例法是普遍使用的，所以称为普通法。b.衡平法：15、16世纪时候，随着资本主义新经济的诞生，社会产生了一系列新的变化和新的案件，原来的案例已不足以判定这些案件，由王室法院判决，要求法官公平正义，靠法官的理念和知识判断力。一种形式两种类型。c.成文法（制定法）：尽管强调判例法，但是成文法在普通法法系也不可缺少。制定法的历史不比判例法短，且随着文明的发展、社会的变迁，逐渐演变成原先作为辅助判例法的存在到与判例法平分秋色。且成文法逐渐壮大，判例法每况愈下。美国联邦基本没有判例法，判例法就在州和地方，主要存在于私法领域。在公法领域极少有判例法。美国的情况不是特殊。判例法和制定法发生矛盾时，以制定法为优先。

4.民法法系与普通法法系的比较：（差异） 差异①：立法权的归属与法的表现形式不同。民法法系：立法权由立法机关行使，在一定条件之下也由立法机关授权的政府行使。表现形式：主要是成文法、制定法，判例不是一种法的表现形式，尽管许多情况下判例起到法的作用。三权分立无知无识，是理想。普通法法系：立法权由立法机关和司法机关分享（或分别掌握），都可以制定法律。法的表现形式：制定法、判例法。

差异②：在司法体制和司法运作方面各具特色。民法体系：司法体系各个组成。普通法法系：外界人看来甚至是紊乱的，事实上，分权和制衡。内部差异很大。有的国家不设司法部（英国）。有的国家司法部部长和其他相关职能是集于一身的（美国：司法部长+检察长）。

更大差异：

a) 主要角色的不同。在整个诉讼过程中有极为鲜明的差异，并且差异广泛存在。民法法

系：审问制（讯问制）。在诉讼过程中，法官是主导者，掌握整个诉讼过程，法官向有

关当事人讯问为线索的。 普通法法系：对抗制（辩论制）双方的辩护律师是主要

的角色，法官充当了仲裁人、裁判的角色。

b) 审判方式的不同。民法法系：审理过程主要以事先准备好的卷宗为线索，按线索逐渐

展开的审理过程，每一个细节都有所谓的大量的证据，当事人怎样回答不重要。

普通法法系：不是以事先准备的卷宗为线索，而是以当庭提供的证据为线索。

c) 民法法系：在案件审理过程中陪审人员参与案件决策，发表意见和法官组成合议庭。

普通法法系：陪审人员不参与决策，而解决对案件事实的认定问题。更牛—陪审

团 参与先决条件的认定，法官可以推翻陪审团的意见，但这种情况极为罕见，事实

上，陪审团的意见不被推翻。

d) 民法法系：案件审理结果从判决书来表现，判决书结构通常都是大前提、小前提、结

婚，简要明了。法律、案件事实→判断结论，署名是某某法院。 普通法法系（中

国可能移植附件）：判决书真的是一本书，要搞清楚过去有没有先例，要把先例得出来

的原则结论写到现在这个案件里，法官如果有不同意见也要写进去，以法官中的多数

法官的意见为最终意见，要把案件审理者的名字写进去。

差异③：在文化层面上的，一系列的技术规则方面。

a.名词术语含义就不同。民法法系：法典是规模比较大的法律文本。 普通法法系：法典是众多法律文本的汇集，相当于我国的法律汇编。b.分类不同。

5.两大法系的基本走向。→重要的代表者，具体表现者，是人类法律文化、法律制度的两个极点。但也有相通的地方，也有可以融合的地方。第二次世界大战以来，英国加入欧洲共同体以来，两大法系加快了融合的步伐。

法的继承和移植。

1. 何为继承和移植。→关系：融合和撞击

继承：不同时间条件之下，法律文化、法律制度的融合和撞击。

移植：不同空间条件之下，法律文化、法律制度的融合和撞击。

2. 继承和移植的原因和根据

A． 共同的原因和根据主要表现在：法律文化、法律制度之间是有共通性的。

B． 差异主要表现在：继承：不同时间条件下的法律文化、法律制度在共同的主体方面，

有规律性的内容可以由后者借鉴前者。先前的法律文化，法律制度有经验总结。

移植的必要性：①不同文化的法律文化、法律制度。②虽然不同空间条件下的法律文化、法律制度是具有共通性的，

3. 继承和移植的方式

① 特定的时空条件。例如外国的搬到中国，要注意中国国情。古代的搬到现代的，要

注意现在的情况。

② 有选择，不是照搬。A.选择好的。B.选择好用的。

4. 继承和移植是一个新的概念、新的现象么？

有许多误解，都是古已有之的事情，存在得很广泛。希腊城邦之间的借鉴，中国历朝历代有意识地传承，英国与欧洲共同体。且在理论研究上也是古已有之。

第四讲 法的制定

一．关于法的指定的基本理论

1.如何认知立法？

就其实质、要害而言，就是对权力资源和权利资源两种重要资源进行专门配置。是国家生活中许多问题的源头，是国家活动中最重要的社会活动之一。

①立法的主体应当是有权的主体，一般是有法定立法权的主体，在其他条件下超出。 ②立法权在法治条件下是法律制度规定的，是特定的。一般条件下，复杂。美国：司法机③立法权是按照法定程序运行的。立法程序 ④立法是要产生结果的。成文法国家：产生规范性文件，法律规章，法律条文。其他国家：关在审判过程中产生判例法，政府。特定的意义：有法定立法权的主体依法行使。 不仅产生规范性文件，而且还产生其他形式（判例法）的文件。

2.立法原则：

同时空条件关联特别密切。

中国：纸上原则和

纸上原则：①法治原则：立法要有法律根据，若找不到根据，但不能违反现行的法律制度。

②民主原则：尽可能让更多的人参与立法，充分体现人民的意志。—过程。 所立之法能更多地展现和保障人民的意志。—结果。 经常征求人民意见—民主是一种形式。 ③科学原则：把法制编成良法，把法搞好。

二．制度问题（看书）

三．方法和技术问题：

就我们中国而言，准备阶段是最重要的。

制度文本的起草（法律法规是怎样起草的）过程中，我们需要注意十个步骤和方式。

（A）在中国起草制度文本是有决策问题的。

其中要注重三个要点：

①谁来决策？应由有立法权的主体决策，尤其是由有提案权的主体决策。

②决策根据由哪些？法定决策根据（宪法法律法规中的相关规定）、国家的总政策与国民经济或社会发展的纲要规划、立法规划（是中国常规的立法决策根据）、上级国家机关或领导者重要的指示、突发性事变（如国民经济动员法<越喜欢打仗越没有这个法>、国防动员法等，疆独、台独、南联盟使馆事件等）、其他决策根据（特定的时空条件）。 ③决策方式。中国没有统一的决策方式的规定，重大法律法规的出台往往以下文（文件）为形式，其他的法律法规更多以会议形式或者批阅文件时做出决策。

（B）确定起草机关：由哪个机关负责起草，这个是极为重要的问题，往往出现多个机关试图起草同一部法律，谁能掌握资源的配置权力？涉及重大主题的立法，并且这种立法又涉及多方面利益冲突，而这样的冲突不是能轻易解决的，由主管部门起草（如国务院法制办、全国人大常委会法工委）；涉及重大主题的立法，并且这种立法又涉及多方面利益冲突，这样的冲突较难解决但是并不是不能解决的，由职能部门领衔起草，相关部门参与起草；涉及重要问题，有利益冲突，这种冲突好好协调可以解决，由主管部门负责起草；此外还如香港基本法、澳门基本法等由专门的机构起草。

（C）组织起草班子：（最重要的之一）

起草班子：法的质量问题决定于起草的人的质量问题

起草班子的构成问题最重要

高质量的起草班子：决策者或领导者（有效率保证、排解难题）、规格适当的业务专家（懂国防、道路交通、教育等问题的专家；规格适当至少有三个含义：规格要高、好合作能共事、专家不能太迂）、立法专家（民法典一旦出台就要对生活发生真实作用，不只需要民法专家）、相关领域法律专家、富有起草经验的专家、熟悉了解相关情况的专家、善于协调的人员、语言文字高寿、其他必要人员。

（D）明确意图：

任何一个制度都是有他的精神品格，明确意图就是品格之所在，这是一个非常重要的因素。只有搞清楚立法的意图、起草制度文本的意图，这个法、这个制度文本在基本追求方面、核心制度设计方面等一系列方面，才有明确的方向。

注意要点：

1. 这是一种职权行为，只有有立法性职权的主体，才有资格明确意图，也就是说，在起草班子中，不是随便什么人都能说什么法以什么为意图；

2. 在中国条件之下，我们的有权主体，比如说决策者、领导者，好多时候是没有什么意图可言的。这时候由班子中的骨干帮助形成意图。在中国条件下，更要注意帮助的方式（学习领导讲话精神）。意图明确之后，接下来一个问题就是不能到处张扬，说那个意图是“我”帮助领导形成的，而是同法律制度相联系的一种决策行为；

3. 明确意图之后，就应该坚决贯彻实行。在这时不需要谦虚，一定要坚决贯彻执行；

4. 在起草班子骨干和核心成员注意到，我们决策者、领导者在明确意图时有重要的问题，对社

会、人民不利或者有害。怎么办？在这点上，西方文化与中国文化不同，西方学者认为由几种选择：（1）明确向领导者、决策者指出问题，这是班子成员的职责所在、权利所在；（2）如果决策者、领导者坚决到底，班子成员要么辞职不干，要么坚决照错误的东西搞下去，而决不能利用自己所在位置的优越性在方法上进行篡改，否则是偷权，是篡权、违法，违反职业道德。但是在中国，这种“挽救党，挽救祖国”的方式被认为很可取。这个究竟如何取舍，说不清。

（E）调查研究：

在中国这块土地上，凡是认识字的人，恐怕都知道调查研究。可不是只有调查研究才能得出结论。

一．搞清楚的要点是，向谁调查研究？就是要解决调查研究的对象问题。主要向下面几种人：

（1） 决策者群体，而不是单个的决策者调查研究。要统一决策者群体内部的认识。认识是思

想的一种行为，行为是可以统一的，思想不能统一，统一的是认识；

（2） 要向相关专家调查研究。可以解决外线的问题，解决技术性等务实问题；

（3） 向利益关系群体调查研究。搞一个制度就是对利益资源进行配置，要搞清楚各个利益冲

突，和矛盾焦点，是搞好制度的必要先决条件；

（4） 向社会公众调查研究；

（5） 向其他关系主体调查研究。

二．又要搞清楚的要点，是要调查研究什么问题？最主要的是要搞清楚根本问题。

我们所面对的根本问题是什么。或者说这次制度建设所面对的根本问题是什么？比如中关村的根本问题是什么？不是科技问题，也不是单纯的市场经济问题，而应该是知识市场的经济问题。中关村是智力密集的。且知识市场经济既包括市场经济问题，又包括科技问题。要搞清楚我们的基本问题有哪些。根本问题是纲，基本问题是目。要搞清楚基本问题里哪些问题是法律问题。要搞清楚这些法律问题中哪些问题是我们有权解决的。要搞清楚这个主题方面迄今有哪些经验与教训。要搞清楚我们的做法与现行法律法规的规定是什么关系？要搞清楚在我们制度的形成过程中积极因素有哪些，如何充分发挥这些积极因素的作用，这些资源要好好开发。要搞清楚在这些制度建设中，障碍、阻力在哪里，如何排解它？周旺生《论法律但书问题》。要搞清楚其他需要调查的问题。

三．调查研究一定要讲方法。

（F）构建框架，拟定提纲：

法律制度的文本，是一个规范的文本，不能想怎么写就怎么写。因此构建框架拟定提纲可以避免个人意志问题，以框架和提纲为依据、原则制定法律制度文本。更有助于总结前期的工作，只有在框架提纲的束缚之下，才能避免有个人的特色（法律制度文本要避免有个人的印痕）（框架、提纲）

（G）正式起草：

1.要解决要解决名称问题。名不正则言不顺。

名称有两种问题，（1）实质问题，要有先进的概念（2）形式问题，名称的结构和要素问题，有时候比内容还要重要。

理想的法的所具备的三个要素构成：效率问题（法、法规、规章）、适用范围（地方性、中华人民共和国）、主体内容（文物保护、教育）。

在中国的法治立法过程中存在着一系列的问题：

（1） 名称太长，要素太多；

名称太短，不知道到底是什么东西，植物检疫条例。

（2） 同一机关搞的法但是名称不大相同

例如：中华人民共和国国务院关于沿海十四个港口城市

国务院企业奖金税条例 既没有中华人民共和国也没有国务院

不知道什么东西效力等级更高

（3） 不同的立法机关取的：

例如：中华人民共和国学位条例

中华人民共和国居民身份证条例 将四十多种名称简称为九种名称

2.解决内容的安排表述问题：

制度文本内容有两种：

（1） 主题内容（规范性内容）：规定法律责任的内容规范性内容，权利与义务内容

（2） 非规范性内容；规定指导思想和基本原则，名词术语的解释

3.科学运用立法语言文字：

（1）立法语言文字不是文学语言文字，不能用文学的形式表达法律法规规章，不能用文学手法： 例：“保护公民服兵役的神圣职责”：为什么要加上“神圣”？其他难道都不神圣？法律文本有一个基本的技术要求，同一个概念要用同一个文本来描述；职责是和职权对应的一个概念。国家机关工作人员才有职责、职权问题。公民没有职责、职权问题：讲公民只能讲权利和义务。 “劳动是公民的光荣的权利和义务。”这个规定告诉我们中国政府胆子太大，要把所有人吃饭问题包下来。按照这个规定要让职工下岗，下岗职工可以拿着这个条文进行理论。义务不可以不履行，下岗即是剥夺了劳动的条件，是违宪。

（2）立法语言文字不能使学术研究的语言文字、语言规范来书写法律法规规章。学术研究的语言文字都是不讲理的问题。

“宪法具有最高的法律效力”，论证一切法律规章不能与其相抵触。这就是学术研究法律文字。

（3）不能使一般公文的语言文字来表达法律法规规章。

（H）协调论证

（I）反复修改，一定加以修改，修改要过好两个关。一个是自己的关，法律法规规章解决的问题都是重大的问题。人类对于重大问题的认识通常都难以达到一次尽善尽美的境界。

（J）形成正式稿

一、法的形式

所谓法的形式主要是指法的外部表现形态。

主要有哪些？

第一种法的形式：宪法。宪法是今天中国最重要的法的形式，宪法可以由多种含义上被使用，作为法的形式的宪法是中华人民共和国宪法

我们的宪法有138条正文，1个序言，

宪法规定了国家的性质，国家和社会发展的基本纲领、国旗、国歌国徽之类的基本现象。 宪法这种法的形式有三个基本特征：

1、效益等级最高。是国家根本大法，是总章程。任何其他的法都不得同宪法相抵触

2、内容最重要。是关于这个国家和社会甚或中带有根本性、全局性的事项的，而且是综合性的规定。

3、它是程序最严格的法。其他的法无论是产生、修改或者其他变动，一般过半数同意即可。宪法需要三分之二以上的人民代表的认同，才能修改才能变动。

第二种法的形式：法律。是今天中国最具实在意义的、规格最高的法的形式。

需要把握下面几个要点：

1、法律只有全国人大和全国人大常委会才能制定。制定的主体是特定的，此外其他任何主体都无权制定法律。而且全国人大常委会从1982年开始才有法律制定权。

2、法律分为基本法律和其他法律两种。全国人大制定的法律成为基本法律，全国人大常委会所指定的法律称为其他法律或者基本法律以外的法律。两者的效力等级是相同的，不存在谁高谁低的问题。

3、法律解决问题的范围由立法法做专门规定。

立法法第八条明文规定：下列十个方面的事项由法律规定。这十个方面的事项其他主体不能制定这些事项。

这十个方面事项主要是指公民的人身自由、政治权力、国家的体制问题，国家机构的设置问题，形式问题，诉讼问题，以及其他有关重大事项。

Q：1）仲裁问题国务院行政法规能不能解决？

2）民事问题地方性法规能不能规定？可以。民事基本问题只能由法律规定，其他民事问题都可以用行政法规、民事性法规。

国家问题、军事问题、外交问题只能由法律规定。

第三种法的形式：行政法规

下面几个要点：

1、行政法规是中国现行法的形式体系中一种具有承上启下、纽带性作用、桥梁性作用的重要法律形式。

中国现在有六七百个行政法规。

承上：以宪法法律

起下：所有的规章都要以行政法规为依据。所有的地方性法规都不得同行政法规相抵触。

2、行政法规是由国务院制定的。其他任何主体不能制定行政法规。

3、行政法规解决问题的范围主要包括：贯彻执行宪法法律需要用行政法规来解决的问题；行使国务院职权、履行国务院职责，其他根据授权需要行政法规解决的问题。

4、行政法规从有中央政府之日起，事实上就存在了。但是它真正具有明确的法律地位的是从1982年宪法开始的。

第四种法的形式：地方性法规

比较复杂。但是我们简要化

要点：

1、地方性法规它的立法主体包括：省级人大及其常委会（省、自治区、直辖市），省、自治区政府所在地的市（也就是省会），经国务院批准的较大的市，经济特区所在地的市。

其他主体不能制定地方性法规。

2、地方性法规的立法根据不是宪法法律法规

“立法要合法”没有问题。“立法要合宪”无知。立法的情况很复杂，重大的立法要符合宪法。 地方性法规不需要合乎宪法。因为地方性法规是因地制宜解决地方性问题的。不可能符合宪法。1没必要，2不可能。

“根据本地情况和实际需要制定地方性法规。但是不得同宪法法律行政法规相抵触。”

地方性法规解决问题的范围一个是相关主体职权职责范围以内的实行啊，为贯彻宪法法律行政法规需要制定地方性法规的现象。

4、地方性法规在中国六十年当中经历了复杂的发展变化的过程。开国之初，连县一级政府都有权立法，那是因为当时特定环境、特定情况所决定的。1954年宪法实行重大转折，才去高度集权的体制，在立法方面也取消了民族自治地方以外的其他所有地方的立法权，地方性法规不复存在。这种情况延续到1979年。79年地方组织法重新揭开中国法律体制改革的序幕：省级人大及其常委会有权制定地方性法规。贡献是巨大的，代价是沉重的。这个改革是以违宪为前提的。因为1978年宪法仍然有效，在立法权这个问题上是高度集权的。1982年宪法正式确定有关地方有权制定地方性法规。82年底、86年两次修改地方组织法，逐渐扩大制定地方性法规的范围，形成了目前的地方性法规的制度框架。

5、地方性法规的出现是中国最近三十年中政治和法律的变革之中，最重大的成果之一。 30年最伟大的成就：1、地方性法规

看重地方性法规的原因：因为中国是一个有极为深厚、极为广泛的集权传统的国家，消除高度集权的专制和传统，只有是分权。给予地方以立法权就是分权的内容。

地方性法规确实解决了中央不能解决、不该解决的问题。

第五种法的形式：自治法规

要点：

1、自治法规只有民族自治地方有权制定，其他任何地方都无权制定。（不是有自治的地方就能制定）

2、民族自治地方只有人民代表大会才有权制定自治法规。在民族自治地方，人大常委会无权制定自治法规。

3、自治法规有两种形式：自治条例和单行条例两种。

自治条例：是民族自治地方具有综合性的自治法规。相当于该民族自治区的宪法、基本法。 单行条例：解决具体问题

4、自治法规立法根据是民族自治权。自治权的范围非常之大。特别是有一定的财政预算的权力，有语言文字的权力。还有形成本地武装力量的权力。——the most important

5、所有自治法规都要经过批准才能生效。自治区一级的自治法规要报全国人大常委会批准，其他地方的自治法规要报省一级的全国人大常委会批准。

Q：地方性法规和自治法规哪一个更厉害？自治法规。

为什么民族自治区的自治法规都要经过批准？因为要限制，但是权力范围太大了，所以才限制。两个限制：1）只能人大制定法规，不能由常委会制定；2）批准

目前自治法规为数甚少

第六种法的形式：规章（行政规章）

要点：

1、规章有两种：部门规章和政府规章。

部门规章：国务院所属的有行政职能的部门制定的规范性文件。部、委及其他有关部门。

地方政府规章：凡是有权制定地方性法规的地方政府都有权制定规章。

2、规章作为一种法的形式是一个具有强烈中国特色的现象。规章作为一种法的形式的出现是从1982年宪法开始的，“国务院什么什么部门有权制定规章”但是这是的情况，不是有历史必然性的。从胡乔木办公室出来以后有规章了（必然性的）。生活中大多数时候都是偶然性起决定性作用。

3、规章的立法根据：法律、行政法规。对地方政府规章来讲还有地方性法规。

4、规章到底算不算法？过去一直有争议。1989年行政诉讼法当中获得基本解决。《行政诉讼法》规定办理行政案件可以参照行政规章。→1）规章可以当做法看（属于发这个大范围）；2）因为是参照，因此可以不买它的账，不是典型性的法。属于准法范畴。一直持续到2000年，《立法法》将规章变成一种正式的法律形式。

5、规章如果同地方性法规发生冲突？1）由国务院裁决；2）国务院裁决听从部门规章的，地方上没有异议，则按规章办。3）如果地方上有异议，那则进一步由全国人大常委会裁决。这一步是终审裁决。4）如果国务院裁决听从地方的，则这个就是终审裁决

在这个过程中，地方性法规更为优先。因为地方性法规是人民代表大会

规章之间发生冲突？——一般常识问题。由国务院裁决。

经济特区法规、授权性法规、特别行政区法律；国际条约、国际惯例，这些本是国际法的范畴，如果被中国所选择认同了一部分，或者是参与缔结的条约，则他们就是中国国内法的基本形式。如果他们同中国的法律法规发生冲突，涉及国家主权、基本人权以及诸如此类重大事项的仍然以中国的国内法为准；在其他问题上以国际条约为准。（有保留地以国际条约为准）

二、法的渊源P184

1、怎么理解法的渊源？特别是法的渊源同法的形式的关系

2、搞清楚主要的法的渊源有哪些？P188

P190/P191 法的渊源和法的形式的界分

法的渊源是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。法的形式尽管是多种多样的，但它是统一的。单一制国家这样，联邦宪法也是统一的。通常法的渊源就是法的形式，法的形式就是法的渊源。当今中国许多学者不区分这两个概念。进度性渊源；动因性渊源；

立法是一个非常重要的法律渊源；司法机关的司法判例和司法解释；国家和有关社会组织的政策（党的政策）许多法律法规规章就是来自于法的政策；国际法；习惯，把习惯看作法、叫做习惯法，就是水货学者的做法。习惯要成为法：1）由立法机关加以认可；2）司法机关在办案过程中加以引用。在当今中国，习惯作为一种法的情况已经非常少了；道德规范和正义观念；社团规章和民间合约；外国法，和国际法（国家与国家之间、国际组织与国际组织之间）不是一个意思；理论学说：马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论，特别是法律理论。这些事当今中国法律理论的主要来源。

三、法的体系问题（第八章）

1、怎么理解法的体系？

2、当今中国法律体系当中主要有哪些法律？或者说哪些法律部门？

P200第二段，法的体系是什么意思？一个国家法的整体；有时空的限制

P202中国法的体系的宏观框架

当今中国法的体系：宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法。

（一）宪法

宪法不是指的一个宪法文本，是一个法的集群，有关宪政制度方面的法律制度、法律规范的总称。当今中国宪法这个部门包括：宪法典（《中华人民共和国宪法》）、国家机构组织法、选举法、立法法、特别行政区基本法、民族区域自治法、国旗国徽国籍法、授权法。宪法在现代法律主体当中有最高的地位。整个法律部门也有最高地位，但是只是在法治条件之下。example：全国人大不是最高权力机构——在实现法治条件之前。

（二）行政法

现代意义上或者说法治条件之下的行政法，准确地说，有关行政管理和管理行政两方面法律制度的总称。先现代或者非法治条件之下，有关行政管理的法。

在近三十年的中国有相当的进展，产生了一系列的法律。

（三）民商法

民商法是现代社会生活当中同社会主体关联最为广泛也最为密切的一种部门法。在社会生活当中，每日每时都同民商法发生关系。指平等主体之间财产关系、经济关系方面的法律制度，也就是解决平等主体之间财产关系、经济关系方面法律制度的总称

对于社会生活来说是最重要的法。

（四）经济法

经济法解决的主要是重项主体之间的财产关系经济关系方面法律问题的一种法。

“人民银行法”：经济法。由人民银行以及他所开展的业务决定的。披着银行外衣的中央国家机关。同其它银行是父子关系。

“商业银行法”：民商法。由商业银行的性质所决定的。商业银行不过是披着银行外衣的专门经营货币如何转移的公司。属于公司法，也就是商法的范围。

（五）社会法

就是主要解决民生问题的法。真正开始发展起来，是在二战以后首先在欧洲，然后在日本，然后

（六）刑法

刑法在中国是一个资格最老的部门法。是解决最基本的社会秩序法。是历史最长久、国家政权最重视的部门法。“哪个国家刑法发达，哪个国家就专制、落后。”

（七）程序法

程序法是实现其他法律之中的权利和义务的保障法。中国今天已经有刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法。它们都是最基本最重要的程序法。还包括除诉讼法之外的非诉讼法，比如：仲裁法。诉讼法是程序法之中的一个方面

四、法的实施

1、法的效力

法对实际生活、社会主体的影响力。凡是有实际影响力的就是有法的效力。同时空条件、基本国情、法本身的情况相联系的。

2、法的效力范围

a.法的对象（主体）效力：法对什么主体有效。

（1）法主要是对本国主体发生效力。

①法对在本国的本国主体的效力。

example：中华人民共和国法律对中国范围之内的中国主体、企业单位的效力。

A、对一般主体的效力

B、对特别主体的效力：神经病、未成年人等。

②法对在境外的本国主体的效力。

A、对于普通主体的效力：留学生去某国允许的红灯区，不管。

B、对特别主体的效力：某些干部组团去红灯区，管。

我国法律明确规定：国家公职人员、军事人员，不能为此等勾当。

（2）对外国主体的效力

①对于普通的外国主体的效力：该怎么办就怎么办（从法律制度上讲）。

②对于在本国有特殊身份的主体的效力：按照国际惯例处理。国家元首、外交使节以及他们的配偶、未结婚的女儿和未成年的儿子。

（3）对于第三国主体的效力

一个国家的法律常常同第三国主体发生关系。实现程度主要取决于本国的强势程度以及第三国对于中国的态度。

b.空间效力：在什么空间范围内有效。

一般来说在本国或者本地有效。有的也超出国境范围（本国范围的延展范围），特别是民事方面的制度，example：中国驻外国大使馆，中国主权所及范围之内。中国的船上、航空器。 c.时间效力

它产生之前的行为有效，在法律上成为溯及力；无效的则没有溯及力。

人类早先的法，各国的法对于以往的事情都是有效的，特别是中国。在欧洲资产阶级革命开始，强调法律没有明文规定的不为罪、不为过。革命之后把这种规定固化下来，成为法律制度。

二战以后国际学界深入讨论后改进，形成新的制度，一般情况之下，法律不能溯及既往，有关战争、基本人权、国家主权事项的除外。

中国后来也发生进步性的变化，最近的标志：2000年《立法法》明文规定法律、法规、规章不溯及既往，但是为了更好的保护公民、法人和其他主体的权利的事项除外。

经典的法律溯及既往：83年严厉打击刑事犯罪活动。指标：海淀区打击3500人，于是把已经关在监狱里判过刑的人再按那时的标准再判刑。

五、法的适用P218

把法律制度法律规定拿来作为根据，解决案件问题，并非所有的法律问题。

（一）法的适用的几个特征

（1）主体是特定的：国家司法机关和司法人员。

（2）以国家强制力为后盾，具有国家强制性。

（3）依照法定权限和程序进行的

（4）要产生出一个结果

（5）法的适用只能是被动运行的，这和政府执法不一样，政府执法是主动的。

（二）法的适用的要求

（1）合法 （2）确当 （3）及时

（三）法的适用的原则

（1）司法要独立。

example：拆迁问题。中国普遍存在的拆迁问题，是中国特色问题，在法治国家没有这种问 题，非常落后、残暴。

这是由司法的性质决定的，但是在中国国情之下是要讲条件的。中国只要要实行法治，则司 法是一定要独立的。

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