善意取得制度浅析

我大学期间写的一篇参赛论文,得了奖金

【摘要】善意取得在我国物权法上被规定为一种物权取得方式，它体系庞大，涉及面广，

可以说贯穿了整部物权法包括所有权追及效力的限制，所有权且取得的特殊方法，用益物权的善意取得，担保物权的善意取得等内容。实践上来看，善意取得制度对于，确保社会资源充分合理的流动，实现物尽其用，营造良好的市场经济秩序进而维护整个社会的稳定都有着极重要的意义。这就要求善意取得制度不仅仅因该被提出来，而且应该作为重要课题进行研究。我从四个方面对善意取得制度进行了简要论述：善意取得的概念，构成要件适用范围，以及反思民法解释在民法适用中的重要性

【关键词】概念 构成要件 对抗效力 适用范围 民法学解释

一，善意取得制度概述

所谓善意取得也叫即使取得，是指无权处分人转让标的物给善意第三时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得要求善意第三人返还原物。这种善意取得制度源自日耳曼法中的“以手护手”原则，这一原则规定的是在动产交易中，原所有权人仅可就契约对无权处分人主张权利，对于第三人按照法定程序取得的物的所有权原所有权人不得侵犯，这样便保护了新生所有权。但这还仅仅是善意取得制度的初始形态，随着社会的进步和经济的发展，善意取得的内容不断的得到充实和完善，逐渐发展成为今天，同时具有提高交易效率，维护社会秩序，实现物尽其用而又不过分损及愿所有人权利的荣多重价值属性于一身的善意取得制度。

从其本质而言，善意取得制度是对所有权的一种限制，对所有权无限追及效力的中断，是的所有权不再是一种过于僵硬的权权，增强了人们交易中的安全感，

二，构成要件

根据物权法第一百零六条第一款的规定，无权处分人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列条件的受让人取得该动产不动产的所有权：1，无权处分行为，2，受让人受让该动产不动产是善意的3，支付合理对价4，转让的动产和不动产 依法律规定应登记的已完成登记，不需要登记的已经给付给受让人。这四个条件也就是善意取得的四个构成要件。 下面我分别就这四个构成要件展开论述：

第一，无权处分行为，

从民事行为的角度来说，善意取得仅仅是无权处分行为效力上的特别规定。合同法第五十一条规定，无权处分人处分他人财产，经权利人追认或无处分权人订立合同取得处分权的，该合同有效根据合同法的规定，无权处分行为的效力可总结如下：1，当第三人为善意，具有公示要件，并且以合理价格转让时，无论权利人追认否，均会产生物权转移的效力，也就是善意取得物权的情形， 2，当第三人未完成公示要件或未支付合理对价或未完成法定公示要件时，又可以分为两种情况：A原权利人追认或者无处分权人后来取得处分权的，依有效合同，相对人及收取得该物权B原权利人不追认并且无处分权人未取得处分权的，物权不发生转移，第三人不得要求原权利人交付标的物。无权处分是善意取得制度的首要构成要件，因此我有必要对他进行一下更深入的阐述。无权处分在法律上主要存在四种情形：1，无所有权，但合法占有他人财产，对他人财产所为的处分。例如 承租人保管人对其承租物或保管物，所为的处分，这也是最常见的无权处分类型。2，所有权受限导致的处分权受限从而可能产生的无权处分，例如部分

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共有人对共有物的全部单独作出的处分行为，就是无权处分行为。3，买卖行为中保留所有权但处分权受限的情况，在附条件的买卖合同中，约定的价金未完全清偿前，出卖人所保留的所有权不得转让，但此时买受人可以处分他在标的物上的期待权，在合同有效期内，出卖人对标的物所为的二次处分行为属于无权处分。4，代理人擅自处分被代理人的财产，这里的代理是指间接代理，间接代理就是代理人以自己的名义，依被代理人的指示做出行为其效果移于被代理人的代理。 我认为前三种无权处分极容易理解，有必要区分一下的是，无权处分行为，无权代理行为和间接代理行为。无权处分和无权代理，二者之间区分的主要标准是，看无处分权人以谁的名义为处分行为。无权代理中，无权代理人是以被代理人的名义，违背被代理人的指示做出处分行为。在无权处分中，无处分权人是以自己的名义做出的处分行为。而无权代理又分为狭义无权代理和表见代理。所谓狭义的无权代理是指行为人既没有代理权也没有使相对第三人确信其有代理权的理由，而以他人的名义所为的民事行为。对于狭义无权代理的法律行为，立法上赋予被代理人以追认权、拒绝权来保护其利益，而为了平衡当事人之间的利益关系，立法又赋予相对人两种权利，即催告权和撤销权，其中只有善意第三人才享有撤销权 。因此在狭义无权代理中，第三人不会因为任何原因取得标的物的物权。 再看表见代理，表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。这种是相对人相信代理人有代理权的理由称为外表授权，普通法系认为外表授权产生于“禁止翻供原则”，法律不允许否认其他有理智的人从他的言行中得出的合理结论。实际上法律承认了外表授权是产生代理权的法律事实，由此推之，表见代理制度的价值在于使个人静的安全和社会动的安全得到协调，从而弥补了善意取得制度的漏洞，，在交易中使相对人的利益保护更加完善。

综上所述，效力未定民事行为中对相对人的保护有以下几种：

1，狭义无权代理行为和和欠缺民事行为能力的行为中，在法定代理人或被代理人追认前，赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，以此来维护相对人的权利，但此时物权无发生转移的可能

2，在无权处分中，善意相对人可以在满足四个构成要件的情况下，适用善意取得制度，此时物权发生转移。

3，在表见代理中，由于代理内部存在瑕疵，此瑕疵不波及善意第三人，善意第三人依有效合同，继受取得物权。

第二，第三人受让动产或不动产时需为善意。

其价值在于保护受让人的合理信赖，这也是善意取得制度的核心要件。善意即不知情，不知道让与人在处分财产时无处分权限，从时间上而言，此善意只应存在与完成公示之际，即动产交付时

或不动产登记时。

第三，支付合理对价

善意取得制度只适用于有偿交易，因为首先，支付合理对价是相对人为善意的一个客观表现，避免相对人与让与人恶意串通。其次，无偿取得的情况下，原所有人追回原物，相对人无任何损失

无需对其进行保护。最后，从善意取得制度的设计目的上讲，就是为了实现狭义有偿交易的安全而设计的，这也与民法的立法宗旨相契合（实现平等主体之间的利益的平衡——）。

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注意，这里的支付合理对价是一种现实支付，若仅仅达成协议尚未完成现实支付则不能成为善意取得制度的构成要件。为了避免现实生活中形式上有偿，实际上无偿转让现象的出现，作出这一规定就显得很有必要。在这一问题上，王利明教授提出因为动产以占有为公示方法，公信力比较低，应以支付”合理“对价为要件。而不动产以登记为公示要件，只要支付对价即可，不要求合理对价，价格的合理与否不能不能够反应相对人是否为善意，让与人即使以较低的价格转让，相对人也可以基于对登记的信赖而产生善意。

第四，完成法定公示方法

一方面善意取得是所有权取得的一种特殊方法，就应当适用登记取得不动产物权，交付取得动产物权的规定；另一方面只有完成了法定公示，才能形成值得法律保护的权利外观，这也是公示功能的本质所在；没有完成公示的合同权利相对已完成公示的员所有权人的权利而言为弱势权利，不能形成对抗效力。 三，善意取得的范围

第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。

这样我们看到，物权法规定了适用善意取得制度的一般情况和不适用善意取得制度的两种例外情况。但是对于盗赃是否适用善意取得，物权法回避了这个问题，学术界尚无定论，学者各言其示。下面我们就善意取得的适用范围展开论述： 第一，所有权的善意取得

对于所有权的善意取得，物权法作出的一般性规定已经相当明确。我们着重介绍不适用善意取得的三种情况。

A，物权法一百零七条做出了遗失物不得适用善意取得的规定，，也就是说原权利人在遗失物上享有无限追及的权利。之所以作此规定，一方面出于公平的考虑，所有人不至于因为一时疏忽遗失了所有物就永远丧失所有权，尤其对一些贵重特定物，这一规定更显必要；另一方面原所有人丧失占有并非出于其本意，法律不能推定其作出了抛弃的意思表示。因此，原所有人当享有追及全即回复请求权。对于回复请求权，法律也做出了应有的限制： 1，对拾得人而言，王立明教授认为，原所有人可以不受限制的行使权利，因为拾得人本就是无偿取得该物，追回不会对其造成损失，当然管理费用自不必多言。2，第三人已经取得该物时,权利人自知道或应当知道之日起两年内请求受让人返还原物。这里的两年

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期限属于诉讼时效，原所有人的自然权利并不因两年期限已过而丧失。

B，根据物权法一百一十四条之规定，拾得漂流物发现埋藏物也不适用善意取得制度，，理由同遗失物不适用善意取得。

C，盗赃是否适用善意取得？这是一个存在诸多争议的问题。从西方的判例学说，发展出了一个重要的理论，即区分了占有委托物和占有脱离物。所谓占有委托物占有委托物，即基于所有权人的意思而丧失占有之物，如租赁、保管、借用等关系中租赁人、保管人、借用人对该物的实际占有、使用。占有脱离物，即非出于动产所有人的意思而丧失占有之物，如所有人被盗之物、遗失之物、被抢之物等等。占有委托物适用善意取得是通说，存在争议的是占有脱离物是否适用善意取得制度。 物权法未就盗赃是否适用善意取得制度给出明确的规定。有的学者根据举轻以明重的的入罪原则，认为遗失物尚且不适用上一取得制度，赃物就更不必说了。另有学者提出法律没有明确规定盗赃不适用善意取得，就说明应该适用善意取得制度。在诸多观点我认为最具说服力的，是Weinberg先生的“受信成本分析”，他以经济分析的方法提出了自己的观点，也就是以比较防止损害发生的“社会成本”来确定风险的归属,这套理论首先是适用于损害赔偿法，

Weinberg把它用到动产善意取得的分析上，认为在占有脱离的情况下，由善意受让人来承担风险会比较便宜。原因是如果所有人对于失窃物因第三人善意取得而无法回复的话，必将投入更多资源用于防盗，并在失窃后动用国家一切可能的资源追回原物：反之则虽然所有人所有人仍可能诉诸警方，但这种社会相关成本会低一些借这套社会成本分析，似乎还可以进一步推论，在占有委托的情形所有人透过让与人追踪到失物的几率比被盗窃时追踪失物的几率大得多，此时如果使所有人保留所有权，则很可能引起繁琐的所有物返还诉讼与权利瑕疵担保诉讼，极不经济，倒不如让善意受让人取得权利，所有人在多数情形下仍可依据债法关系向无权让与人本人或其担保人请求赔偿，除了标的物具有纪念意义之外，对于所有人损失并不大，而就诉讼负担的减轻而言，却十分经济。所以盗赃以不适用善意取得制度为宜。

由以上三种原则上不适用善意取得制度的情形，我们可以得出一个共同点，那就是，三种情形下占有人对物的占有都不是基于所有人的意思而为的占有，我认为从本权上来讲属于无权占有，无权占有是无本权的占有，它没有能够与原所有权相对抗的本权存在。而占有脱离物之理论与无权占有理论在这个问题上恰有异曲同工之妙，是从不同的角度对这个问题作出了不同的立论。因此无权占有也好，占有脱离也好都不适用善意取得制度。

第二，用益物权善意取得的适用

用益物权包括土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，地役权它们适用善意取得制度均有明确的法条规定。

物权法第一百二十九条规定土地承包经营权互换转让，当事人要求登记的应当向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说受让人只有通过登记才能取得具有绝对对世效力的权利。这里我愿意引用善意取得理论中的权利外像说来阐述登记与善意取得的关系，著名法学家Meyer Fischer认为善意取得制度源于物权变动的公示效力，即凡取得不动产登记的即应推定其为不动产的所有人。而善意取得制度正是对这种权利外观的维护，也就是说当原用益物权人没有办理登记，只依合同的成立取得了用益物权的时候，这种依合同的用益物权实际上仅具有债权的性质，只能够约束合同的相对人，或对抗其他在后债权；一旦善意第三人取得了合法的，已经完成公示

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的用益物权，这种具有债权相对性的依合同物权便不能对抗已经具有权利外观的新生物权。综上，只有完成登记的土地承包经营权才不受善意取得制度的影响。这就是登记对抗模式下善意取得制度的应用。

物权法第一百三十九条规定第一百三十九条 “设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”说明建设用地使用权的取得采登记要件模式，只有通过登记才能取得建设用地使用权。由此我认为建设用地使用权和不动产所有权二者适用善意取得制度的情形相似。第三人基于对登记的信赖而受让不动产或建设用地使用权，这种信赖是合法合理的，应该认定其为善意，在符合其他三要件的情况下适用善意取得制度。例如，甲乙二人对某建设用地使用权享有共同的权利，并协商登记在甲的名下，后来甲未经乙的同意，将该建设用地使用权转卖给丙，善意丙因为信赖登记可以适用善意取得制度取得物权。

广义的建设用地使用权分为城市建设用地使用权（也就是通常意义上的建设用地使用权）和农村集体建设用地使用权，其中后一种建设用地使用权又称为宅基地使用权，对于宅基地使用权，法律作出了不同于建设用地使用权的规定。物权法第一百五十三条规定宅基地使用权的取得和转让适用土地管理法及国家的有关规定，土地管理法第六十二条规定农村村民住宅用地，经乡镇人民政府审核，由县人民政府批准涉及占用农用地的，依本法第四十四条规定办理审批手续，土地管理法第四十四条规定：建设占用土地，占用农用地的，办理农用地转批手续。所以宅基地使用权的原始取得不需要登记，只要求相应的审批手续；并且宅基的使用权一般情况下只在集体组织内部流转，一般不会与善意第三人交易，即使有善意第三人出现，根据物权法第一百五十五条之规定已经登记的宅基地在转让时应当变更或注销登记。根据体系解释的精神，我们可以推出宅基地在转让中也应当采登记对抗模式。所以宅基地的善意取得应当参照土地承包经营权善意取得的有关规定。

根据物权法第一百五十八条的规定，地役权采取登记对抗模式，善意取得制度的适用也应当参照土地承包经营权善意取得的相关规定。

第三，担保物权善意取得的适用

抵押权中的善意取得。物权法第一百八十八条“ 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

物权法第一百八十条第一百八十条“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

在可以抵押的财产中1，正在建造的建筑物，船舶，航空器2，生产设备原材料，半成品，产品3，交通工具等财产的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人，属于登记对抗模式，其适用善意取得的情形同于土地承包经营权善意取得的情形，就是说当出现共有人内部登记不准确或者登记部门错误而使登记表像和真正的权利人不完全相符或不相符时，善意第三人可以基于对登记的信赖在符合其他三要件的情况下善意取得该担保物权。其对善意取得的适用，

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可以分为两种情形：一是对抗原所有权。原所有人未登记时，无处分权人对该无作出无权处分，设立抵押权的第三人基于善意可以取得对抗原所有权的抵押权。二是真正权利人对自己的此类财产作出处分设立了第一次序抵押权未登记后又设立第二次序抵押权人且已经登记，在该财产价值不足以承受两次担保的情况下，登记了的第二次序抵押权人应该优于第一次序抵押权人优先受偿，他善意取得了优先受偿的权利。虽然这种情况在抵押权顺为中已经做出了规定，但本质上它属于善意取得的一种情形。 至于其他可抵押财产则采登记要件模式，其善意取得的情形和不动产所有权的善意取得相同，不再赘述。

质权中的善意取得。物权法第一百零六条第三款“其他物权的善意取得参照前两款”表明物权法承认了动产质权适用善意取得的。因其公示要件为占有，故这种类型的善意取得只能对抗原所有人，也就是说无处分权人在物上为他人设立了质权，第三人基于对无处分权人占有状态的信赖而接受该质权的，该质权可以对抗原所有人的所有权。质权以占有为公示方法，故一物之上只有一个质权，也就不存在一个质权对抗另一质权的问题了。

留质权中的善意取得。留置权是物权中效力最高的权利，可以对抗其他一切先后设立的物权，基于物权法第一百零六条第三款的规定“其他物权的善意取得参照前两款”，留置权适用善意取得制度，并且只存在对抗原所有人的情形，因为一个物上同样只有一个留置权。当无处分权人在物上为他人设立了留置权的时候，第三人基于对处分人占有状态的信赖而接受该留置物的，该留置权可以对抗原所有人的所有权。

另外需要指出的是在共有财产的处分中存在法条冲突的问题。根据民通意见第八十九条规定，“共同共有人对共有财产享有共同权利，承担共同义务，共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效，但第三人善意并且合法取得该财产的应该维护第三人的合法权益。”部分共同共有人对共有财产作出无权处分的，善意第三人可以适用善意取得制度。根据担保法解释第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押的，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，应当视为同意，抵押有效。”因此部分共同共有人对共有财产擅自设立抵押的，善意第三人不得基于善意取得物权。根据民法体系解释制度，共有设在所有权一章，就应当适用是物权法第一百零六条之规定，适用善意取得制度；从目的解释的角度，善意取得制度是为了公平分配交易中可能存在的风险，也是为了保护业已形成的权利外观。部分共有人对共有物的全部作出无权处分时，善意第三人若已经取得了外观权利，那么其他共有人就应当承担自己在选择合作伙伴时不谨慎所带来的风险。

四，民法学解释

其实本文的全部工作不过是对物权法第一百零六条做出的关于善意取得制度的范围适用等方面的解释。由此，引发了我对民法解释重要性的浅显认识。民法条文条文和民法解释可以说是理论和方法论的关系，没有民法解释，就没有民法条文的使用，民法条文因解释而有了生命力。民法条文是极为抽象化概括化的现实，民法想要适用于具体的案件就必须依靠解释。条文需要解释的必要性，大抵可以分为以下两点：1，法律的语言特性，法律条文是由语言文字写出来的行为规则，而语言又具有多义性和模糊性，使我们不能更准确的理解法条。例如物权法第一百零六条中的“无权处分”这一概念，我们解释时，将其具体分为对占有脱离物的处分和对占有委托物的处分两种情况，而这里的善意取得却只出现在无权处分占有委托物的情况下。这样就把无权处分的外延进行了限制，使其更加准

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确和具体，从而排除了不适用善意取得的情形。2，社会生活的复杂性。法律从他制定出来的那一刻起，就已经落后于社会现实了。社会纷繁复杂，而且在不断的发展变化，一个条文不可能覆盖生活百态，更不可能预知未来。用法律解释来补漏洞，来发展滞后的法律就下的必不可少。我希望善意取得制度能通过民法解释发张成为一个更加完善的制度，我希望民事法律能通过民法解释站在正义和公平的甲板上眺望得更远，进入一个更加开阔的视界。

参考文献：

吴学斌：《刑法使用方法的基本原则》，中国人民公安大学出版社2008年版 王利明：《物权法研究》上下卷，修订版中国人民大学出版社2007年版 佟 柔：《中国民法学民法总则》，人民法院出版社，2008年版

王利明 《中国民法案例与学理研究 债权篇 》，法律出版社，1998年版 苏永钦：《民法物权争议问题》，清华大学出版社，2004年版

王泽鉴: 《民法学说与判例研究》，北京大学出版社，2009年 12月 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版

梁慧星 陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版

王泽鉴：《民法物权 通则 所有权》，1993年9月版，

梁慧星：《裁判的办法》，法律出版社，2003年版

梅夏英：《物权法 所有权》，中国法制出版社，2005年版

魏振赢：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版

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