关于赠与相关问题的律师工作备忘录

律师工作备忘录

——关于赠与的相关问题

一、赠与的概念辨析

赠与是一个法学术语，在我国现行法律体系中涉及赠与的主要有以下两个概念：赠与行为和赠与合同。

（一）赠与行为

赠与行为是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。这种行为的实质是财产所有权的转移。 赠与行为一般要通过法律程序来完成，即签订赠与合同（也有口头合同和其它形式）。法律术语称这种合同为诺成性合同，顾名思义就是只要“承诺”就可以“成立”。基于该合同的诺成性，赠与人做出意思表示时虽未实际取得但将来可以取得的财产，也可成为赠与合同的“标的”。

（二）赠与合同

赠与合同是指赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。赠与合同可以发生在个人对国家机关、企事业单位和社会团体以及个人相互之间。赠与的财产不限于所有权的移转，如抵押权、地役权的设定，均可作为赠与的标的。 1.赠与合同一般性质 1) 双方行为

赠与合同须当事人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的表示， 但受赠人并没有接受的意思，则合同仍不能成立，故与馈赠这种单方行为不同。 2) 诺成行为

多数国家承袭罗马法的传统，规定赠与合同在当事人双方意思表示一致时即告成立，不必等待交付赠与物，即为诺成行为。但根据中国的司法实践，赠与合同必须交付赠与物后方能成立。仅有将要赠送某项财物的预约，不能认为赠与合同已成立。在交付赠与物前，赠与人有权撤销赠与，即为实践行为。 3) 无偿行为

原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务，故为单务合同。

二、赠与合同的任意撤销权和法定撤销权

（一）赠与合同的任意撤销权及其限制 1. 法律规定

《合同法》第一百八十六条规定：

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 《合同法》第一百九十四条规定：

撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

2. 赠与合同的任意撤销权及其限制

定义：赠与合同的任意撤销权，是指赠与合同成立后，赠与人基于自己的意思表示而撤销赠与合同的权利。但是这种任意撤销权是相对的，不是绝对的。根据合同法第186条的规定，赠与合同任意撤销权的行使，有以下限制条件：

（1）须在赠与财产的权利转移之前行使，即标的物交付或登记之前行使。如标的物已交付或登记，则不得撤销；如标的物部分交付或登记的，则已交付或登记部分不得撤销；

（2）须是未经公证的赠与合同才可撤销，已经过公证的赠与合同不能撤销；

（3）须是不为履行道德义务而为的赠与。具有救灾、扶贫等为社会公益、道德义务性质的赠与合同不得撤销。

3. 关于任意撤销权的解读

《合同法》第186条第1款为单方允诺债务人不履行义务提供了法律依据。本款规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。单方允诺作为一种赠与，虽然要遵守诚实信用原则，但也须体现民法的公平原则，因为这是一种使受赠人纯获利益的合同，赠与人与受赠人的权利义务并不对等，须侧重保护赠与人的利益。如甲某日对乙说：“我买彩票若能中50万就送你一半”，乙怕甲反悔，就与之订立了字据。后甲买彩票果然中了50万，乙于是持字据要求甲兑现诺言。因财产权未转移，故甲可以依据

《合同法》第186条第1款的规定撤销赠与，不再履行义务。《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。该款限制的是赠与人的撤销权，不能限制赠与人之债权人的撤销权。虽然赠与符合该款规定，但依据《民通意见》第130条的规定，若赠与人为逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。若赠与人和受赠人恶意串通，通过赠与的方式损害债权人的利益，则根据《合同法》第52条第2项的规定，为法定的无效，债权人自然可以主张无效或撤销之。

《合同法》第194条规定：“撤销权人撤销赠与的（本法第192条、第193条），可以向受赠人要求返还赠与的财产”。依民法理论，财产的所有权转移后，原所有权人就不能依所有权要求返还原物。但此处的撤销权是法定的，与所有权有同等效力。本法第74条债权人的撤销权尚能对抗新的所有权，遑论赠与人的撤销权？在赠与人行使撤销权之前，受赠人对财产所为之处分是有效的，因为此处分是基于所有权，是有权处分。财产由第三人等价取得的（此处的第三人不会构成善意取得），由受赠人向该

第三人承担损害赔偿责任；若第三人也是受赠取得，则受赠人无须对其进行损害赔偿。

（二）赠与合同的法定撤销权 1.法律规定

《合同法》第一百九十二条规定：

受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （二）对赠与人有扶养义务而不履行； （三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

《合同法》第一百九十三条规定：

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

2.法定撤销权

赠与合同的法定撤销权，是指赠与人基于法律规定的事由，撤销赠与合同的权利。

只要出现了法律规定的事由，不论赠与合同是否经过公证，是何种性质，也不论赠与财产的权利是否转移，赠与人均可以撤销赠与合同。

法律之所以赋予赠与人以法定撤销权，是因为赠与合同是无偿合同。受赠人是纯粹获得利益的一方，赠与人则是经济上受损失的一方，并且赠与合同的成立基础往往是赠与人与受赠人有一定的感情。所以需要对赠与人进行特殊保护，不能以合同严格履行的标准来要求赠与人。

根据合同法第192条第一款的规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与合同：

1.严重侵害赠与人或赠与人的近亲属； 2.对赠与人有扶养义务而不履行； 3.不履行赠与合同约定的义务。

另外，赠与人的继承人或法定代理人也享有赠与撤销权。《合同法》第193条规定：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

3法定撤销权的行使期限和行使的法律后果

赠与人的撤销权，应当自知道撤销原因之日起1年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道撤销原因之日起6个月内行使。

赠与人或其继承人、法定代理人在规定的期限内不行使的，撤销权归于消灭。赠与被撤销的，在赠与财产未交付时，赠与人可拒绝赠与;财产交付的，撤销权人可以向受赠人请求返还赠与财产。

【注意】合同法194条针对的是法定撤销权，而非任意撤销权。

三、房屋赠与

（一）房屋赠与的定义

房屋赠与是指一方(赠与人)自愿把自己所有的房屋无偿赠与他人(受赠人)，他人愿意接受的民事法律行为。房屋赠与的双方当事人应订立书面合同。 （二）房屋赠与的条件

1、 房屋赠与关系的主体资格需适合

作为法人或其他社会组织的赠与人需依法成立，国家机关需根据有关法律设立，企业应当经工商管理部门登记注册领取营业执照，社会团体需经民政部门的审核批准;作为自然人的赠与人须具备完全的行为能力，但对于受赠人可以是限制行为能力人或无行为能力人。 2、 赠与人对房屋应当具有所有权

房屋赠与决定了房屋的权属，是房屋所有权人行使处分权的重要表现，仅对房屋享有占有权、使用权的当事人，如房屋的承租人、借住人，或者不具有房屋所有权的其他当事人，如代管人等都不能赠与房屋。不具有所有权的当事人行使房屋赠与权的，至少应当对房屋享有处分权，如国有单位，对其房屋不具有所有权只具有经营管理权，国有单位对其房屋享有占有、使用和依法处分权。

3、 不得赠与的房屋

对禁止赠与的房屋，法律作了下列规定：

(1) 以出让方式取得土地使用权的房地产，不符合法律规定条件的。根据有关法律规定，以出让方式取得土地使用权的房地产赠与，赠与人应当按照土地使用权出让合同约定支付全部土地出让金，并取得土地使用权证。未支付出让金和未取得土地使用证的，不得赠与。

(2) 司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或以其他形式限制权利的房屋。

(3) 依法收回土地使用权的房屋。以出让方式取得土地使用权，土地使用权期限届满或者根据社会公共利益而提前收回土地使用权的房屋不得赠与。

(4) 未经其他共有人同意的共有房屋。 (5) 权属有争议的房屋。

(6) 房屋已经被设定抵押未经抵押权人同意的;房屋设定抵押后，房屋所有权人不得随意处分房屋。如果征得抵押权人同意，房屋所有权人才可以赠与房屋。

(7) 未依法登记领取权属证书的房地产。城市房地产管理法和有关法律法规规定，当事人应当依法办理房地产权属登记手续，领取房屋所有权证书，未登记领取权属证书的房地产禁止转让。

（三）房屋赠与免交所得税的条件

1. 赠与人与受赠人为直系亲属（房屋赠与可以免交所得税）

1) 房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖

父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹;

2) 房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的

抚养人或者赡养人;

3) 房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或

者受遗赠人 2. 政策解读

日前，财政部、国家税务总局公布了“关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知”，只有直系亲属间赠与房屋可对当事双方不征收个人所得税。具体情形如上所述。 3. 正常房屋赠与的办理

收税比例：房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得，按照“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为20%。 应纳税所得额的计算：对受赠人无偿接受赠房屋计征个人所得税时，其应纳税所得额为房地产赠与合同上标明的赠与房屋价值，减除赠与过程中受赠人支付的相关税费后的余额。

受赠人转让房屋时个人所得税的计算：受赠人转让受赠房屋的，以其转让受赠房屋的收入减除原捐赠人取得该房屋的实际购臵成本，以及赠与和转让过程中受赠人支付的相关税费后的余额，为受赠人的应纳税所得额，依法计征个人所得税。

避税禁止：对于受赠人接受或转让受赠的房屋时，价值明显低于市场价格或房地产赠与合同未标明赠与房屋价值的，税务机关可依据受赠房屋的市场评估价格或采取其他合理方式确定受赠人的应纳税所得额。

（四）案例

? 案例1：房产赠与附有条件赠与人能否撤销合同?

2006年3月，老李和老黄夫妇把自己的房产赠与了儿子小李并签订了房产赠与合同，双方约定：老李在其所赠与的房屋内享有永久居住权。在老李夫妇长期外出时，儿子小李对其祖母有赡养义务。双方将这份合同进行了公证，并办理了房屋产权权属变更登记。今年6月的一个晚上，小李出车在外未回家，其祖母到他房间乘凉，被小李妻子小杨赶出。老李得知后批评小杨，但小杨竟与老李发生争吵，并对老李动手致其受伤。老李夫妇能不能撤销他们与儿子签订的房产赠与合同? 解答：《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”本案的赠与合同是附义务的赠与合同，符合赠与合同订立的要件，应受法律保护。老李夫妇将其房产赠与儿子小李，小李也接受了赠与，双方签订了书面赠与合同，并依法进行了公证、办理了房屋过户手续等相应的权属变更登记，双方的赠与合同已经成立并生效，非有法定情形，不得撤销赠与。

本案中，受赠人小李的义务是保障赠与人老李夫妇的永久居住权并在其

长期外出时，赡养祖母。事实上，老李夫妇一直居住在其赠与儿子的房屋内。但由于家庭琐事，老李与儿媳发生冲突，遭到儿媳小杨的打骂，从情理上讲，小杨的做法是不对的。但是小杨并不是该赠与合同的受赠人，根据合同相对性原则，她的行为不受该合同的约束，故而老李夫妇并不能证明受赠人小李有严重侵害老李夫妇或者老李母亲的人身权、财产权的法定事由，所以，从法律上来讲，老李夫妇的诉讼请求得不到法院的支持。但从道德层面来讲，小李和小杨作为老李夫妇的儿子和儿媳，应该妥善安排、处理好家庭矛盾，兼顾自己的小家庭生活与尽到照顾好长辈的赡养义务，解决家庭矛盾关键还在于双方互相体谅和宽容。

? 案例2：以结婚为条件赠与房屋 假结婚就可以收回房屋

律师分析：经过公证的房屋赠与合同并不见得有效，有关法律规定，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。结婚条件不成立，赠与合同不生效。

赵先生王女士在婚前签订了一份赠与协议，前者将其名下的一套住房赠与后者，约定协议经公证后生效，并在某公证处进行了公证，后因赵某未交付房产并办理产权过户手续，受赠人王女士向法院提起诉讼，要求被告交付赠与标的物并办理该房的产权过户手续。

庭审中，赵某辩称，其赠与原先房产是以结婚登记为前提条件的，原告用假结婚证骗取自己的信任，自己才作的房屋赠与公证，公证后他就被赶出家门，后才得知结婚证是假的。既然双方未结婚，就不能把房屋给王某。

律师分析：

综合全案，可以得出这样的结论：一般来说，经过公证的房屋赠与合同是合法、有效的;但如果其内容违法或所附条件不生效，则经过公证的房屋赠与合同不能生效。

在本案中，赵先生与王女士达成的协议如下(1)原、被告所签的公证协议开篇即明确“协议人王某、赵某现就双方的婚前财产问题达成协议如下……”(2)该协议第二款约定了赵某自愿将两居室赠与原告，作为其婚前个人财产，在原、被告结婚后的夫妻关系存续期间该房产不作为夫妻共同财产处理。(3)该协议第三条约定了原先自有的18间房产全部作为其婚前财产，不作为夫妻共同财产处理。

协议中多次出现了“婚前财产”、“结婚后”、“ 夫妻关系存续期间”、“ 夫妻共同财产”等与婚姻有关的词句，符合婚前财产约定及公证的目的和性质，由此可以判定公证协议是以协议双方办理登记结婚手续作为赠与实质要件的。按照双方公证协议所使用的词句，有关条款及此次公证的目的、婚前财产约定的通常习惯作法，推定该份公证的真实意思并非单纯赠与行为，而是以双方婚姻作为实质附加条件的、含有赠与行为的婚前财产约定。

因本案中王女士与赵先生的结婚为假，要房为真，所以其所附条件不生效，则经过公证的房屋赠与合同不能确定有效。赵先生可以收回所赠房屋。

附件：关于赠与的法律法规

附件：关于赠与的法律法规 《合同法》第十一章 赠与合同

【赠与合同的定义】

第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

【赠与合同的撤销及其限制】

第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

【赠与财产的登记】

第一百八十七条 赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

【受赠人的支付请求权】

第一百八十八条 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

【赠与人的责任】

第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

【附义务的赠与】

第一百九十条 赠与可以附义务。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

【赠与的瑕疵担保责任】

第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

【赠与的法定撤销】

第一百九十二条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （二）对赠与人有扶养义务而不履行； （三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

【继承人或者法定代理人的撤销权】

第一百九十三条 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

【赠与财产的返还】

第一百九十四条 撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

【赠与义务的免除】

第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

《民通意见》

128、公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。

129、赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。

130、赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/rd5p.html