2014年司法考试刑事诉讼法试题、参考答案及解析

2014年司法考试刑事诉讼法试题、参考答案及解析

刘中欣

（中国政法大学刑事诉讼法学博士）

试卷二

一、单选题

22．社会主义法治公平正义的实现，应当高度重视程序的约束作用，避免法治活动的任意性和随意化。据此，下列哪一说法是正确的？

A．程序公正是实体公正的保障，只要程序公正就能实现实体公正

B．刑事程序的公开与透明有助于发挥程序的约束作用

C．为实现程序的约束作用，违反法定程序收集的证据均应予以排除

D．对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流会限制程序的约束作用

【参考答案】B

【解析】A的错误在于后半句话“只要程序公正就能实现实体公正”，即使程序公正，实体也不一定就公正。

C的错误在于，排除违反法定程序收集的证据确实有助于实现程序的约束作用，但并非都要排除，C项说法过于绝对。

D项的说法刚好与正确说法相反，应当说，对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流有利于发挥程序的约束作用。

23．社会主义法治要通过法治的一系列原则加以体现。具有法定情形不予追究刑事责任是《刑事诉讼法》确立的一项基本原则，下列哪一案件的处理体现了这一原则？

A．甲涉嫌盗窃，立案后发现涉案金额400余元，公安机关决定撤销案件

B．乙涉嫌抢夺，检察院审查起诉后认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定不起诉

C．丙涉嫌诈骗，法院审理后认为其主观上不具有非法占有他人财物的目的，作出无罪判决

D．丁涉嫌抢劫，检察院审查起诉后认为证据不足，决定不起诉

【参考答案】A

【解析】BCD三项都不属于具有法定情形不予追究刑事责任的情形，B项是酌定不起诉，C项是不符合犯罪构成要件，D项是证据不足不起诉。

24．关于刑事诉讼构造，下列哪一选项是正确的？ A．刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造

B．混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的

C．职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的 D．当事人主义诉讼构造与控制犯罪是矛盾的

【参考答案】C

【解析】本题对于理论的理解水平要求较高。

A项的错误在于，刑事诉讼目的决定了刑事诉讼构造。

B项的错误在于，混合式诉讼构造是职权主义吸收当事人主义的因素形成的。

D项的错误在于当事人主义诉讼构造与控制犯罪并非是完全矛盾的，只是单纯采取当事人主义的诉讼构造会抑制控制犯罪功能的发挥因而存在弊端。

25．关于被害人在刑事诉讼中的权利，下列哪一选项是正确的？

A．自公诉案件立案之日起有权委托诉讼代理人

B．对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，有权获得补助

C．对法院作出的强制医疗决定不服的，可向作出决定的法院申请复议一次

D．对检察院作出的附条件不起诉决定不服的，可向上一级检察院申诉

【参考答案】D

【解析】A项的错误在于，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起有权委托诉讼代理人，而不是自立案之日起。

B项的错误在于，根据《刑事诉讼法》第六十三条的规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”证人才有权对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用获得补助，被害人没有这个权利。当然也许有人会说，《刑事诉讼法》第一百二十五条规定：“询问被害人，适用本节（询问证人）各条规定。”这是否意味着被害人等同于证人？事实上，《刑事诉讼法》第一百二十五条的规定仅仅意味着询问被害人时的程序规定完全适用询问证人的程序规定，但并不意味着被害人与证人的实体权利、地位完全相同。

C项的错误在于，对法院作出的强制医疗决定不服的，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属可以向上一级人民法院申请复议，而不是向作出决定的法院申请复议。

D项有超纲的嫌疑。该项的做题依据是全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）。该解释是新增司法解释，并没有被纳入大纲所列的考试

范围。该解释规定：“全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑事诉讼法第二百七十一条第二款的含义及被害人对附条件不起诉的案件能否依照第一百七十六条的规定向人民法院起诉的问题，解释如下：人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。”不过还好没有考新增的“被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，但不可以向人民法院起诉”这个知识点，如果考这一点就完全超纲了。至于D项考察的“可以向上一级人民检察院申诉”这一点，根据《刑事诉讼法》第176条的规定也可以作出。

26．钱某涉嫌纵火罪被提起公诉，在法庭审理过程中被诊断患严重疾病，法院判处其有期徒刑8年，同时决定予以监外执行。下列哪一选项是错误的？

A．决定监外执行时应当将暂予监外执行决定抄送检察院 B．钱某监外执行期间，应当对其实行社区矫正

C．如钱某拒不报告行踪、脱离监管，应当予以收监

D．如法院作出收监决定，钱某不服，可向上一级法院申请复议

代性，如果其拒不出庭，只能强制其到庭。因强制出庭的规定不适用于鉴定人，A项错误。

B项错误。依据是“最高法解释”第86条：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。”

C项正确，具有专门知识的人在刑事诉讼中承担的功能就是向鉴定人发问，并就鉴定意见提出意见。

意见证据规则是对普通证人的规制，鉴定人即专家证人是该规则的例外，因此D项错误。

30．未成年人郭某涉嫌犯罪被检察院批准逮捕。在审查起诉中，经羁押必要性审查，拟变更为取保候审并适用保证人保证。关于保证人，下列哪一选项是正确的？

A．可由郭某的父亲担任保证人，并由其交纳1000元保证金 B．可要求郭某的父亲和母亲同时担任保证人

C．如果保证人协助郭某逃匿，应当依法追究保证人的刑事责任，并要求其承担相应的民事连带赔偿责任

D．保证人未履行保证义务应处罚款的，由检察院决定 【参考答案】B

【解析】《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第87条规定：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金。对同一犯罪嫌疑人决定取保候审，不得同时使用保证人保证和保证金保证方式。对符合取保候审条件，具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院决定取保候审时，可以责令其提供一至二名保证人：（一）无力交纳保证金的；（二）系未成年人或者已满七十五周岁的人；（三）其他不宜收取保证金的。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第90条规定：“采取保证金担保方式的，人民检察院可以根据犯罪嫌疑人的社会危险性，案件的性质、情节、危害后果，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人的经济状况等，责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金，对于未成年犯罪嫌疑人可以责令交纳五百元以上的保证金。”A项错误的原因在于，保证人和保证金不能同时并用。

B项正确，但考生在考场上可能会不确定，可能出现犹豫的理由有二：第一，父亲母亲能当保证人吗？《刑事诉讼法》第67条规定：“保证人必须符合下列条件：(一)与本案无牵连;(二)有能力履行保证义务;(三)享有政治权利，人身自由未受到限制;(四)有固定的住处和收入。”《刑事诉讼法》第68条规定：“保证人应当履行以下义务：(一)监督被保证人遵守本法第六十九条的规定;(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究

刑事责任。”父亲母亲能当保证人，并且一般情况下也只有父亲母亲才能履行监督保证义务，保证人条件中所要求的“与本案无牵连”是指自身并未参与犯罪行为，而不是指是嫌疑人被告人近亲属这种牵连。第二，考生可能会疑惑：保证人可以多于1人吗？是的，保证人可以是一到二名。

C项较难。依据是“最高法解释”第122条规定：“根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供，对保证人应当依法追究刑事责任。”因此C项错在保证人这种情况下只承担刑事责任不承担民事赔偿责任。C项难就难在旧的最高法解释曾经有过让保证人在这种情况下承担民事赔偿责任的规定，但是新的最高法解释删除了该项内容，因此较难。

D项错误，依据是“六机关规定”第14条：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。”因此，保证人未履行保证义务应处罚款的，由公安机关决定。

31．关于犯罪嫌疑人的审前羁押，下列哪一选项是错误的？ A．基于强制措施适用的必要性原则，应当尽量减少审前羁押 B．审前羁押是临时性的状态，可根据案件进展和犯罪嫌疑人的个人情况予以变更

C．经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的，检察院应及时释放或变更为其他非羁押强制措施

D．案件不能在法定办案期限内办结的，应当解除羁押 【参考答案】C

【解析】AB两项都很容易判断，说法正确。

C项错在经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的，不是由检察院来释放或变更为其他非羁押强制措施，而应当由检察院“建议予以释放或者变更强制措施”。依据是《刑事诉讼法》第93条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

D项正确，理由是《刑事诉讼法》第96条：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”

自测时本题我做错了，当时选的是D。因为当时记得是有的释放，有的变为取保候审或监视居住，总之不一定都完全释放。没想到出题人太阴险了，因为不管是释放还是变更为取保候审或监视居住，都属于解除羁押了，人家“应当解除羁押”已经包含了这两大类情形。考得真阴、真细啊！

32．韩某和苏某共同殴打他人，致被害人李某死亡、吴某轻伤，韩某还抢走吴某的手机。后韩某被抓获，苏某在逃。关于本案的附带民事诉讼，下列哪一选项是正确的？

A．李某的父母和祖父母都有权提起附带民事诉讼 B．韩某和苏某应一并列为附带民事诉讼的被告人 C．吴某可通过附带民事诉讼要求韩某赔偿手机

D．吴某在侦查阶段与韩某就民事赔偿达成调解协议并全部履行后又提起附带民事诉讼，法院不予受理

【参考答案】D

【解析】A项错误，李某的祖父母不是其近亲属，因而无权提起附带民事诉讼。依据是“最高法解释”第138条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”

B项错误，依据是“最高法解释”第146条：“共同犯罪案件，同案犯在逃的，不应列为附带民事诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼，但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。”因苏某在逃，故不应将苏某列为附带民事诉讼被告人。

C项错误，手机应当追缴或退赔，不能通过附带民事诉讼要求赔偿。依据是“最高法解释”第139条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

D项正确，依据是“最高法解释”第148条：“侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。”

33．关于期间的计算，下列哪一选项是正确的？

A．重新计算期限包括公检法的办案期限和当事人行使诉讼权利的期限两种情况

B．上诉状或其他法律文书在期满前已交邮的不算过期，已交邮是指在期间届满前将上诉状或其他法律文书递交邮局或投入邮筒内

C．法定期间不包括路途上的时间，比如有关诉讼文书材料在公检法之间传递的时间应当从法定期间内扣除

D．犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，在羁押场所以外对患有严重疾病的犯罪嫌疑人、被告人进行医治的时间，应当从法定羁押期间内扣除

【参考答案】C

【解析】A项错误，依据是“期间的重新计算，是指由于发生了法定的情况，原来已进行的期间归于无效，而从新发生情况之时起计算期间。重新计算期间仅适用于公安司法机关的办案期限。”（三大本第二卷第382页）

B项错误，依据是“上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。这就是说，通过邮寄的上诉状或者其他文件，只要是在法定期间内交邮的，即使司法机关收到时已过法定期限，也不算过期。上诉状或其他文件是否在法定期限内交邮以当地邮局所盖邮戳为准。”（三大本第二卷第382页）

C项正确，依据是“法定期间不包括路途上的时间。刑事诉讼法第103条第3款规定，法定期间不包括路途上的时间。有关诉讼文书材料在公安司法机关之间传递过程中的时间，也应当在法定期间内予以扣除。”这个选项有点儿坑爹啊，我自测时就因为只听说过“法定期间不包括路途上的时间”但从未听说过“有关诉讼文书材料在公检法之间传递的时间应当从法定期间内扣除”而没选C。而且在现行有效的法条里，也找不到“有关诉讼文书材料在公检法之间传递的时间从法定期间内扣除”的具体例子啊。这个没办法了，记住就行了。

D项没有法律依据，错误。

自测时这道题我做错了，我当时选的是B。

34．关于勘验、检查，下列哪一选项是正确的？

A．为保证侦查活动的规范性与合法性，只有侦查人员可进行勘验、检查

B．侦查人员进行勘验、检查，必须持有侦查机关的证明文件 C．检查妇女的身体，应当由女工作人员或者女医师进行

D．勘验、检查应当有见证人在场，勘验、检查笔录上没有见证人签名的，不得作为定案的根据

【参考答案】B

【解析】A项错误，依据是《刑事诉讼法》第126条的规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

B项正确，依据是《刑事诉讼法》第128条的规定：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”

C项错误，依据是《刑事诉讼法》第130条第3款的规定：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”这是每个男性刑诉辅导老师上课时都会就此开玩笑的一个条文，相信应该没有考生这一项还会做错。

D项错误，依据是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第26条的规定：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证

人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”

35．检察院对孙某敲诈勒索案审查起诉后认为，作为此案关键证据的孙某口供系刑讯所获，依法应予排除。在排除该口供后，其他证据显然不足以支持起诉，因而作出不起诉决定。关于该案处理，下列哪一选项是错误的？

A．检察院的不起诉属于存疑不起诉

B．检察院未经退回补充侦查即作出不起诉决定违反《刑事诉讼法》的规定

C．检察院排除刑讯获得的口供，体现了法律监督机关的属性 D．检察院不起诉后，又发现新的证据，符合起诉条件时，可提起公诉

【参考答案】司法部公布的标准答案是B，但我认为此题无答案。

【解析】A项正确，该案因证据不足而不起诉，属于存疑不起诉。

B项也正确。对于存疑不起诉，《刑事诉讼法》第171条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第403条规定：“人民检察院对于二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。人民检察院对于经过一次

退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。”综合上述条文可以得出结论，未经退回补充侦查，检察院不得作出存疑不起诉的决定。本题中确实未经退回补充侦查，因此违反了该规定。B项说法正确。

C项正确。

D项正确，依据是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第405条：“人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”

36．刑事审判具有亲历性特征。下列哪一选项不符合亲历性要求？

A．证人因路途遥远无法出庭，采用远程作证方式在庭审过程中作证

B．首次开庭并对出庭证人的证言质证后，某合议庭成员因病无法参与审理，由另一人民陪审员担任合议庭成员继续审理并作出判决

C．某案件独任审判员在公诉人和辩护人共同参与下对部分证据进行庭外调查核实

D．第二审法院对决定不开庭审理的案件，通过讯问被告人，听取被害人、辩护人和诉讼代理人的意见进行审理

【参考答案】B

【解析】A项的做法是合法的，依据是“最高法解释”第206条：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不

出庭：(一)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(二)居所远离开庭地点且交通极为不便的;(三)身处国外短期无法回国的;(四)有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”

B项错误，依据是“依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民法院应做到以下几点:1.及时通知并保证有关人员出庭。证人出庭作证应作为一般原则，不出庭只能是例外。2.开庭审理过程中，合议庭的审判人员必须始终在庭，参加庭审的全过程。3.所有证据包括法庭依当事人申请或依职权收集的证据，都必须当庭出示，当庭质证。4.保证控辩双方有充分的陈述和辩论的机会和时间。直接言词原则在按普通程序审理的过程中应当严格遵循，而按简易程序审理时可有例外。”

C项正确，依据是“最高法解释”第220条：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明;必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。有关情况，应当记录在案。”

D项正确，依据是《刑事诉讼法》第223条：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量

刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”

37．关于自诉案件的程序，下列哪一选项是正确的？

A．不论被告人是否羁押，自诉案件与普通公诉案件的审理期限都相同

B．不论在第一审程序还是第二审程序中，在宣告判决前，当事人都可和解

C．不论当事人在第一审还是第二审审理中提出反诉的，法院都应当受理

D．在第二审程序中调解结案的，应当裁定撤销第一审裁判 【参考答案】B

【解析】A项错误，依据是《刑事诉讼法》第206条第2款：“人民法院审理自诉案件的期限，被告人被羁押的，适用本法第二百零二条第一款、第二款的规定;未被羁押的，应当在受理后六个月以内宣判。”

B项正确。自诉案件在第一审程序中在宣告判决前可以和解，这一点是常识。但问题是在第二审程序中呢？根据“最高法解释”第333条的规定：“对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可

以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定。”该规定表明自诉案件在第二审程序中也可以和解。

C项错误，依据是“最高法解释”第334条：“第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。”

D错误，依据是“最高法解释”第333条的规定：“对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定。”

38．甲乙丙三人共同实施故意杀人，一审法院判处甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期徒刑10年。丙以量刑过重为由上诉，甲和乙未上诉，检察院未抗诉。关于本案的第二审程序，下列哪一选项是正确的？

A．可不开庭审理

B．认为没有必要的，甲可不再到庭

C．由于乙没有上诉，其不得另行委托辩护人为其辩护

D．审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻，发回一审法院重审，一审法院重审后可加重丙的刑罚

【参考答案】B

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第317条的规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审

理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”

B项正确，依据是“最高法解释”第323条的规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：(一)宣读第一审判决书，可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等;(二)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行;对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认;(三)对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭;(四)被告人犯有数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理。同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。”

C项错误，依据是“最高法解释”第316条的规定：“第二审期间，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉

人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。”

D项错误，依据是“最高法解释”第327条的规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”

39．甲和乙共同实施拐卖妇女、儿童罪，均被判处死刑立即执行。最高法院复核后认为全案判决认定事实正确，甲系主犯应当判处死刑立即执行，但对乙可不立即执行。关于最高法院对此案的处理，下列哪一选项是正确的？

A．将乙改判为死缓，并裁定核准甲死刑 B．对乙作出改判，并判决核准甲死刑

C．对全案裁定不予核准，撤销原判，发回重审 D．裁定核准甲死刑，撤销对乙的判决，发回重审 【参考答案】B

【解析】做题依据为“最高法解释”第352条的规定：“对有两名以上被告人被判处死刑的案件，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。”

自测时我选C。此题做错完全是因马虎所致。再次证明：对于司考题，再小心都不为过！

40．甲因邻里纠纷失手致乙死亡，甲被批准逮捕。案件起诉后，双方拟通过协商达成和解。对于此案的和解，下列哪一选项是正确的？

A．由于甲在押，其近亲属可自行与被害方进行和解 B．由于乙已经死亡，可由其近亲属代为和解

C．甲的辩护人和乙近亲属的诉讼代理人可参与和解协商

D．由于甲在押，和解协议中约定的赔礼道歉可由其近亲属代为履行

【参考答案】C

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第498条的规定：“被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。被告人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。”

B项应当是正确的，依据是“最高法解释”第497条的规定：“符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。”如果非要说B

项错误，唯一的一个吹毛求疵的可能的理由就是被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解而不是“代为和解”，因为被害人系无行为能力或者限制行为能力人时，其法定代理人、近亲属才是可以“代为和解”。如果果真如此，我觉得这考得也太无聊了，纯属文字游戏，没有任何意义。

C项应当是情理之中之事，但是没有明确的法律依据，而且辩护人和诉讼代理人参与和解协商也仅仅是为了积极促成和解，但他们并没有最终的决定权。因此C项不妥。

D项错误，依据是“最高法解释”第498条的规定：“被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。被告人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。”

自测时本题我选B，我坚持我的选择，对司法部公布的标准答案C保留异议。

41．A市原副市长马某，涉嫌收受贿赂2000余万元。为保证公正审判，上级法院指令与本案无关的B市中级法院一审。B市中级法院受理此案后，马某突发心脏病不治身亡。关于此案处理，下列哪一选项是错误的？

A．应当由法院作出终止审理的裁定，再由检察院提出没收违法所得的申请

B．应当由B市中级法院的同一审判组织对是否没收违法所得继续进行审理

C．如裁定没收违法所得，而马某妻子不服的，可在5日内提出上诉

D．如裁定没收违法所得，而其他利害关系人不服的，有权上诉 【参考答案】B

【解析】A项正确，依据是“六机关规定”第38条：“犯罪嫌疑人、被告人死亡，现有证据证明存在违法所得及其他涉案财产应当予以没收的，公安机关、人民检察院可以进行调查。公安机关、人民检察院进行调查，可以依法进行查封、扣押、查询、冻结。人民法院在审理案件过程中，被告人死亡的，应当裁定终止审理；被告人脱逃的，应当裁定中止审理。人民检察院可以依法另行向人民法院提出没收违法所得的申请。”

B项错误，依据是“最高法解释”第520条的规定：“在审理案件过程中，被告人死亡或者脱逃，符合刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民检察院向原受理案件的人民法院提出申请的，可以由同一审判组织依照本章规定的程序审理。”没收违法所得程序法院不能依职权启动，只能根据检察院的申请才能启动。

CD两项均正确，依据是“最高法解释”第517条的规定：“对没收违法所得或者驳回申请的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以在五日内提出上诉、抗诉。”

42．下列哪一选项不属于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的“违法所得及其他涉案财产”？

A．刘某恐怖活动犯罪案件中从其住处搜出的管制刀具 B．赵某贪污案赃款存入银行所得的利息

C．王某恐怖活动犯罪案件中制造爆炸装置使用的所在单位的仪器和设备

D．周某贿赂案受贿所得的古玩 【参考答案】C

【解析】本题的做题依据是“最高法解释”第509条的规定：实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得及其他涉案财产”。

自测时本题我选A。做错的理由是存在知识盲区，根本不知道违禁品也属于“违法所得及其他涉案财产”的范围。

二、多选题

64．关于“宪法是静态的刑事诉讼法、刑事诉讼法是动态的宪法”，下列哪些选项是正确的？

A．有关刑事诉讼的程序性条款，构成各国宪法中关于人权保障条款的核心

B．刑事诉讼法关于强制措施的适用权限、条件、程序与辩护等规定，都直接体现了宪法关于公民人身、住宅、财产不受非法逮捕、搜查、扣押以及被告人有权获得辩护等规定的精神

C．刑事诉讼法规范和限制了国家权力，保障了公民享有宪法规定的基本人权和自由

D．宪法关于人权保障的条款，都要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现

【参考答案】ABC

【解析】做题依据如下：

“刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中。刑事诉讼法与宪法的关系，一方面体现为其在宪法中的重要地位，以至于宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基木标志;另一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用。

一方面，是有关刑事诉讼的程序性条款在宪法条文中的重要地位。这些体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款，构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核心。以至于有这种说法:宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法。程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别，是因为预先存在的程序设计了权力与权利行使的依据和框架，通过预先规定明确的权利和义务，规范法律实施官员和诉讼参与人的行为，为秩序、公正、自由等价值理念的实现提供了基本前提和条件。从这个意义上说，程序意味着法治主义。

另一方面，是刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥的重要作用。为维护宪法确认的制度和原则，国家制定实体刑法并通过刑事程序对破坏宪法制度而构成犯罪的人予以制裁。同时，国家要确保宪法所保障的公民基本权利，非依法律规定不得侵犯。刑事诉讼直接涉及公民的基本权利特别是人身自由，所以，必须对国家在刑事诉讼中的权力予以限制。刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律，从而承担防止司法权滥用而保障公民人身自由等基本权利的任务。各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的适用权限、条件、程序，羁押期限，辩护，侦查、审判的原则与程序等规定，都直接体现了宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护等规定的精神。也就是说，宪法的许多规定，一方面，要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现;另一方面，要通过刑事诉讼法本身的实施来实现。

不论从保障刑法得以实施的角度讲，还是从刑事诉讼法直接实现宪法规定的作用来看，刑事诉讼法在实现法治国家中的价值都是不容忽视的。尤其是后者，由于刑事诉讼法规范和限制了国家权力，因而成为保障公民基本人权和自由的基石。而国家权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分保障，正是法治国家的基本标志。”（三大本卷二第272页）

65．关于刑事诉讼基本原则，下列哪些说法是正确的？

A．体现刑事诉讼基本规律，有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵

B．既可由法律条文明确表述，也可体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中

C．既包括一般性原则，也包括独有原则

D．与规定具体制度、程序的规范不同，基本原则不具有法律约束力，只具有倡导性、指引性

【参考答案】ABC

【解析】做题依据如下：

“刑事诉讼法的基本原则，是指反映刑事诉讼理念和目的的要求，贯穿于刑事诉讼的全过程或者主要诉讼阶段，对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用，为国家专门机关和诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则。

刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点:

1.体现刑事诉讼活动的基本规律。这些基本法律准则有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵。例如，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则，要求确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。这一原则所体现的理念和内涵为法治国家所普遍采纳，也体现了刑事审判活动的基本规律。

2.必须由法律明确规定。刑事诉讼原则可以由法律明文规定，包括宪法或者宪法性文件，刑事诉讼法及其他法律，联合国文件，某些

区域性组织的文件等，也可以体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中。刑事诉讼法的基本原则必须由法律作出明确规定。刑事诉讼法规定的基本原则包括两大类:一类是一般原则，即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则，如以事实为根据，以法律为准绳原则;公民在法律面前一律平等原则;各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则;审判公开原则;保障诉讼参与人的诉讼权利原则，等等。另一类是刑事诉讼所独有的基本原则，如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则;人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则;分工负责、互相配合、互相制约原则;犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则，等等。

3.一般贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段，具有较普遍的指导意义。刑事诉讼法的基本原则是规范和调整整个刑事诉讼程序的原则，适用于刑事诉讼的各个阶段或主要阶段，国家专门机关及其工作人员以及各诉讼参与人都应当遵守。

4.具有法律约束力。基本原则虽然较为抽象和概括，但各项具休的诉讼制度和程序都必须与之相符合。而且，在具体诉讼制度没有作出详细规定的时候，可以直接适用刑事诉讼法的基本原则，即刑事诉讼原则具有弥补法律规定不足和填补法律漏洞的功能。”（三大本卷二第279至280页）

自测时本题我选的是ABCD。做错的原因是存在知识盲区，误以为基本原则是没有法律约束力的。

66．某县破获一抢劫团伙，涉嫌多次入户抢劫，该县法院审理后认为，该团伙中只有主犯赵某可能被判处无期徒刑。关于该案的移送管辖，下列哪些选项是正确的？

A．应当将赵某移送中级法院审理，其余被告人继续在县法院审理

B．团伙中的未成年被告人应当一并移送中级法院审理

C．中级法院审查后认为赵某不可能被判处无期徒刑，可不同意移送

D．中级法院同意移送的，应当书面通知其同级检察院 【参考答案】CD

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第13条的规定：“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。”

根据上述“最高法解释”第13条的规定，既然A项错误，那么B项就应当是正确的。但是司法部公布的答案中不包括B项，我保留异议。

C项迷惑性较强，考生容易将本项混淆为检察院因认为可能判处无期死刑而向中院起诉那么即使中院认为判不了那么高也不得再交给基层的那个条文。须知本项不是检察院诉高了的情形，而是基层法院以自己判不了那么高而请求向中院移送的情形，这种情形下中院可以不同意。本项的依据是“最高法解释”第15条：“基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法

院审判。基层人民法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判：(一)重大、复杂案件;(二)新类型的疑难案件;(三)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。需要将案件移送中级人民法院审判的，应当在报请院长决定后，至迟于案件审理期限届满十五日前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后十日内作出决定。不同意移送的，应当下达不同意移送决定书，由请求移送的人民法院依法审判;同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。”千万别混淆，本项的依据不是“最高法解释”第12条：“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判。”

D项正确，依据同样是上述“最高法解释”第15条。

本题我自测时选的是BD，没选C是我的错，但我对司法部答案不包括B项保留异议。

67．林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？

A．一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避

B．一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审

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