产业股权投资基金法律架构方案设计要点（待整理）

产业股权投资基金法律架构方案设计要点

目前，我国关于产业股权投资基金的相关法律法规尚未建立，实践中已经存在（丙在快速发展中）的产业股权投资基金的法律架构深度依赖于合同条款的设计来调整各方当事人（基金股东、基金公司、基金管理公司（管理人）、基金资产托管人）之间的法律关系。

一、《出资人协议》设计要点

（一）关于基金公司的基本情况

名称（预核准和核准）、股东构成、注册地址、组织形式（有限责任公司、股份有限公司、商事合伙）、存续期限及其调整、经营范围、经营目的和宗旨、

（二）股东的出资及其转让

出资方式（多以货币资金为主）、出资额、出资比例、出资期限（出资期限的设计重点考虑两个方面的内容，一是充分利用《公司法》第26条关于有限责任公司认缴出资可分期（2年内）缴纳的规定，尤其是投资公司可在5年内缴纳的规定，减少基金股东的资金压力；二是设计灵活的出资期限，既能保证基金公司的正常投资运作，避免投资机会的丧失，又能避免大量占用闲臵资金，增加资金成本。因此，关于出资期限的设计是个需要一定专业水平的工作）、出资转让的条件和限制（（1）产业投资基金多属私募性质，基金股东之间往往需要保持相对的稳定性；基金股东的稳定性也是基金能够正常开展投资的前提条件之一，因为，往往需要设定一定的锁定期，即在此期间通常不允许基金股东向股东之外的第三方转让出资，甚至不允许基金股东之间相互转让出资；（2）私募产业股权投资基金中往往存在一个或多个核心基金股东，通常该股东也是基金管理人的大股东，该股东在基金公司中的持股比例通常不能低于一定水平，如果低于一定水平，则应设计相关的应对措施，例如折价转让出资、更换基金管理人甚至提前终止基金公司进行清算等）、

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（三）基金公司的筹备和设立

1、基金公司通常由已经存续的基金管理公司受托筹备和设立，因而需要在出资人协议中对基金公司筹备相关事务授权给基金管理公司，授权事项（与筹备设立基金公司需要完成的相关工作有关）的全面细致描述比较重要。

2、基金公司的设立费用负担：费用的先期承担、费用的取费标准、费用的最终审批等。

3、筹备设立期限的规定。

（四）基金股东的权利和义务

（五）基金公司的组织机构设臵、组成和权限 1、股东（大）会。

2、董事会及其组成人选、董事席位的分配、董事长的产生、任期等。有限责任公司可只设执行董事。

3、监事会及其组成人选、监事席位的分配、监事长的产生、任期等。有限责任公司可只设执行监事。

4、公司总经理。 5、公司财务负责人。

（六）基金公司资产的管理和托管

1、对基金管理人的要求及更换基金管理人的条件； 2、对基金托管人的要求及更换基金托管人的条件；

（七）公司资产的投资 1、投资政策； 2、资产配臵方案； 3、风险政策

其中尤其关于限制和禁止投资领域、范围、期限等的约定非常重要。

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★该部分比较考验私募股权投资基金主要发起人（或基金管理公司）的业务研究能力。良好的投资政策、资产配臵方案和风险政策能够增加基金公司组建成功的概率，也较好地规范了基金公司日后运营的路径，也减少了日后基金公司和基金管理公司投资决策的难度。

（八）特殊约定

1、在基金公司成立之前，是否还允许现有出资人或其他投资者进入（关系到基金公司规模是否会进一步扩大；关系到现有出资人在基金公司中的出资份额是否会减小）。

2、基金公司存续过程中是否允许基金股东或第三人增资（关系到股权稀释现象是否会出现）。

3、出资人协议与公司章程之间的关系。

（九）违约责任

1、延迟出资或出资不能时候的违约责任。 2、因出资瑕疵导致损失进一步扩大的赔偿责任。

3、因延迟出资超过一定期限或出资不能时减少其出资比例，调整其他出资人出资比例的规定。

二、《基金管理协议》设计要点

由于目前没有相应的法律法规用于直接规范投资顾问暨基金管理公司的行为，所以基金公司（基金股东）与基金管理公司之间的权利义务关系只能依赖《基金管理协议》予以明确和规范。

依据我国现行法律体系和法律环境，基金管理协议本质构建的是一种委托代理关系，需要双方当事人真实、完整、明确的意思表示一致，防止因约定不明确而导致各方利益保护不周延，或者导致互相推诿扯皮，损害各方利益。如果引入英美法系国家的信托法理，以信托关系来规范和约束基金公司与基金管理公司之间的法律关系，尤其是以信托义务（fiduciary duty）来约束基金管理公司，可能能够比较周延地保护各方利益。

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（一）基金资产的主要管理内容

1、基金资产管理（统称管理）的主要内容通常包括：投资、运作、处臵、回收、分配、清算等。此系概括性规定。如果能够明确具体内容或对特殊内容作出明确约定，更佳。

2、明确基金资产管理公司在管理过程中以谁的名义从事基金资产管理行为：一般是基金公司；也不排除直接利用基金管理公司的名义（委托代理关系中关于直接代理和间接代理的法理和相关规定，主要见《合同法》第二十一章委托合同，尤其是第402条和第403条）。需要注意的是，如果允许基金管理公司以自己的名义，代表基金公司的利益直接参与交易，应该设定相应的风险控制机制（例如，报告机制、台账机制等），尤其要注意防范基金管理公司与基金公司之间的业务混同，滋生不必要的麻烦。

3、明确因任何第三方原因导致基金资产受到损害或有损害之虞时的处理：一般应由基金管理公司负责处理。

4、基金管理过程中所产生的相关法律责任的承担和归属。需要明确基金管理公司因违约、侵权或其他原因造成基金公司损失、承担、民事、行政、刑事责任时的责任问题。

（二）基金公司的权利和义务 1、权利

（1）重大投资决策权。从数量上设定一定的额度，既能保障基金公司的重大投资决策权，也能保障基金管理公司作为专业受托人的灵活决策权。从投资行业、区域、对象等方面灵活分配一定的重大投资决策权。

（2）收益权。尤其关注基金收益的分配方式、分配时间、分配比例、是否允许收益或回收基金能否允许“循环投资”等内容。

（3）监督权。行使监督权的具体方式：获得基金管理公司提供的各种类型的报告、年度审计、临时审计、《公司法》所规定的知情权（能否约定超出《公司法》第34条和第98条范围之外的知情权内容？）能否扩张行使、要求基金管理公司随时汇报管理情况、撤换基金管理人等。

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（4）调整权。需要明确规定撤换基金管理人的条件（尤其是单方终止基金管理协议的条件）、方式、相关基金管理费的支付或回拨机制、保密、资料文档移交等内容。

（5）知情权。注意明确季度报告、半年报告、年度报告和临时报告及其具体内容的约定。注意明确基金公司能否主动查阅基金管理人相关管理文件，注意明确基金股东能否穿越基金公司直接行使与基金管理公司管理基金公司资产相关事项知情权。注意明确基金公司股东会可以要求基金管理人到会介绍情况或接受质询。

（6）年度审计和临时审计。注意明确年度审计和临时审计的具体落实，尤其是年度审计机构的独立性；

2、义务

（1）不干涉基金管理公司的正常管理行为，努力保持基金管理公司的独立性和专业性。

（2）基金公司日常运营费用（计划）的决策权。需要重点考虑基金公司日常运营费用的类型、支出的决定机制（是否委托基金管理公司审批决定）。

（3）不擅自更换基金管理人，避免更换基金管理人给基金公司造成损失。 （4）不单方处臵基金资产。

（5）全权委托基金管理人行使因基金公司投资所形成的各项权利，特殊情况例外。

（6）根据约定支付基金管理费、绩效分成、以及其他费用。需要重点考虑基金管理公司在做项目筛选、储备、投前尽职调查、投中管理等行为过程中发生的相关中介费用的承担问题，是由基金公司另行支付，还是包括在了基金管理费中。

（三）基金管理人的权利和义务 1、权利

（1）按照管理协议，以专业机构所应具备的技能和谨慎行使基金资产的管理权。

（2）根据托管协议的规定向托管人发出各种指令并要求和监督其执行。

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（3）所投资项目股权董事、监事的选派权或选派建议权。该项权利可以由基金公司（基金股东）予以保留。

（4）根据管理协议之规定获得相应的顾问费、管理费、业务分成等利益。 （5）基金托管人的选任、改任决定权或建议权。以建议权为佳。 （6）根据投资需要设立SPV（特殊目的企业）。 2、义务

（1）遵守相关法律法规和国家政策，遵守管理合同约定的义务。系概括、原则之规定

（2）诚信义务之注意义务（运用专业机构所应具有的注意、技能和谨慎管理和运作基金资产）和信托义务。系概括原则之规定。

（3）建立和健全相关基金管理的配套机构（含决策机构）、规章制度，保障基金资产运作的安全性和专业性。作为基金公司，如果有明确的要求，可以予以明确预定（例如设臵投资决策委员会、顾问委员会、要求投资决策程序中必须包括何种要件如独立风险评估报告、投资收益预测等内容）；作为基金管理公司，从市场化运营角度考虑，可主动面向基金公司设计、披露自身的相关特色和优势。

（4）配备相关必要的专业人员从事基金投资的分析、决策和管理工作。作为基金公司可以根据基金管理公司的运作机制提出特殊要求，例如对项目团队及其人员、资历等的要求等。

（5）利益冲突回避：不得利用资金资产为自己或其他第三方谋取超出管理协议范围之外的利益。

（6）保障基金公司知情权的实现（应该在关于基金公司知情权的相关配套条款规定中予以细化，使其具有针对性和可操作性）。注意规定基金管理公司有义务根据基金公司的要求列席其股东会或董事会介绍情况并接受相关质询。

（7）配合基金公司的监督检查工作，并为之提供必要的便利条件。可以在相关监督检查条款中予以细化和明确。

（8）遵守对基金资产管理的相关限制和禁止性要求：例如，不得对基金资产设定抵押、质押等担保或其他权利限制。

（9）竞业禁止。考虑到基金管理公司可能从事多项基金的管理工作，需要对此作出比较明确具体的约定，例如需要综合考虑基金管理公司所管理基金的投

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资行业、地域、品种等之间的差异。可以考虑基金管理公司自身建立相关业务防火墙，建立投资机会利益冲突之协调机制等。这对基金管理公司来说，也是需要予以研究和应对的重要课题之一。

（10）禁止资产混同，保持资产独立性。需要配套制度规定。需要根据财务管理规则，考虑基金公司是独立建账，还是委托基金管理公司建账。需要考虑是否要求基金管理公司协助基金公司制定会计制度和会计核算办法等。需要规定资产管理公司管理运作基金资产所产生的债权，不得与其自有资产产生的债务相互抵销；基金管理公司管理运作的不同基金资产所产生的债权债务不得相互抵销。

（11）建立内部不同资产管理业务之间的“防火墙”。（缺乏监管？） （12）亲自执行受托事务，不得转委托（因管理工作需要而聘请专业中介机构除外）。

（13）遵守关于投资目标、范围、策略等投资原则和风险控制要求。 （14）积极主动维护基金公司利益（自身、第三人损害基金公司利益、托管人损害基金公司利益、政府损害基金公司利益等）。

（15）承担因其行为给基金公司造成损害的赔偿责任（因正常商业判断因素造成的损害除外），该责任不因基金公司解任基金管理公司而免除。

（16）接受基金资产托管人的质询，并作出书面解释和说明。需要说明的是，基金管理公司在向托管人发出指令时，有义务按照托管协议之约定方式进行，及时完整准确地向基金托管人提供所有必须的相关法律文件正本。

（17）资料文档的保管。具体包括资料文档的保管制度建立、人员配备、保管期限、保管方式、移交方式等。

（18）基金清算义务。具体包括参与清算组，相关费用的承担与支付等。清算报酬是单独列支，还是已经包括在管理费中？

（19）保密义务。

（四）基金资产的投资

1、投资领域和目标：产业投资基金通常设定一定范围的投资领域和目标，例如领域目标限制为核电项目、医疗产业等。

2、投资方针和策略

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（1）资产配臵比例和方法。

（2）单个项目投资总额是否限制，所占基金资产比例是否限制。 （3）非核心领域和目标投资决策程序的特殊规定。

（4）目标项目的财务状况、行业及项目前景、竞争环境、退出战略等。 （5）例如，目标项目应至少满足下列条件之一：在中国/外国市场的竞争优势明显或其核心业务显出出获取关键性市场份额、技术优势、具有持续现金流和利润增长机会、长期的战略价值、现实的业务计划和具有说服力的为实现该计划的战略、具备才能经验丰富的管理团队、具有后续的IPO或交易出售获得高额溢价的强大潜力等。

3、投资原则和方式

（1）普通股、优先股、可转债等。

（2）尚未投出资金之运用方式（存款、国债、企业债、公司债）。这对初创期的基金公司非常重要；对基金管理公司实现其管理业绩同样重要。应注意在投资决策方式上可以有所区别。

（3）是否允许回收资金和收益的循环投资，如允许，其投向是否还受限制。 （4）是否允许境外投资。 （5）是否允许杠杆投资。

（6）基金资产只能投资于基金管理公司推荐的投资项目。 4、投资限制

（1）基金资产不得投资于承担无限责任的企业或组织。

（2）基金资产不得投资于其他股权投资基金、证券投资基金（货币型基金除外）。

（3）基金资产不得从事以下活动：吸收或者变相吸收存款、发放贷款、资金拆借、期货投资、对外担保、购买房地产、以赚取差价为目的将持有的上市公司股票六个月内买入后卖出或卖出后又买入。

（4）法律法规及监管要求禁止公司进行的其他投资。 4、投资决策

（1）决策机构之设臵，决策机构工作制度之设计和保障。

（2）区分主要资产投资决策和闲臵资金投资决策机构、条件和程序可能有

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所不同。

（3）尽职调查。 （4）定性和定量分析。 （5）投资方案。

（6）投资方案之独立评估。 （3）投资决策之执行方式。 5、投后管理和监控

（1）是否获得管理席位，如何决定和分配这些席位。 （2）及时妥当地行使投资者对被投资企业的知情权。

（3）定期走访（范围和深度）被投资企业和相关同业获得相关信息。 （4）定期了解被投资企业核心业务进展情况。

（5）必要时参与被投资企业的发展规划、经营预算制定、投资决策等重大事项和重要管理事项。

（6）参与制定被投资企业的激励约束机制制定。 （7）参与制定被投资企业分红方案制定。

（8）专人或团队长期跟踪，定期汇报被投资企业情况、投资收益情况，研究保持、增加、减少或转让退出等方案。

（9）出现重大风险事项，可能给投资造成损失时，及时果断按照内部风险控制机制作出决策，退出。

6、投资风险管理

（1）基金管理公司应当按照审慎经营的原则，制定各项业务规则，建立全面有效的风险管理机制和内部控制制度，对所投资项目的质量进行严密的内部分级、监测、考评制度，保证基金资产的安全。

（2）管理公司应对所有投资项目的质量建立评级报告制度，对所有投资项目的质量进行严密的内部分级、监测、考评。管理公司应当根据行业、项目发展阶段、投资金额、投资方式、预计投资年限、以及预期退出方式等，制定评估要素和指标，事先对投资项目的质量进行评估。

（3）管理公司应当定期向基金股东会报告投资进展情况，包括已投资项目及未来拟投资计划的情况，以及经营业绩、财务状况、管理水平、估算的投资回

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报、未来的投资计划和退出时间等，使基金了解其已投资和未来拟投资项目的情况。

7、投资退出

（1）退出条件：期限届满、收益可观、损失超过容忍度、其他情况。 （2）决策程序 （3）操作方案 （4）投后审计

注意特殊的产业投资基金可能安排特殊的投资退出机制，这取决于项目的政策性因素或市场选择等条件。

8、基金重大投资

考虑设定基金重大投资指标，并辅之以特殊的决策机制。 9、基金关联交易

（1）注意界定关联交易的含义，明确关联法人和自然人的范围。 （2）基金的关联交易是指以基金资产进行投资、收购、出售、转让等运作事宜中涉及基金关联方的交易事项。基金的关联方包括基金的关联法人和关联自然人。

（3）具有下列情形之一的，为基金的关联法人：

持有基金出资额百分之十以上的基金股东、基金管理人、基金托管人； 由持有基金出资额百分之十以上的基金股东或基金管理人、基金托管人控股的法人。“控股”是指出资额或持有股份的比例占相关主体注册资本总额或股本总额的百分之五十以上，或者出资额或持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有股份所享有的表决权已足以对上述主体的股东会或股东大会的决议产生重大影响；

直接或间接控制持有基金出资额百分之十以上的基金股东或基金管理人、基金托管人的法人。“控制”是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配相关主体；

由第5.8.3.3条所述企业法人直接或间接控制的，除持有基金出资额百分之十以上的基金股东、基金管理人、基金托管人及其控股的企业之外的法人；

基金管理人的法人股东、持有基金托管人百分之五以上出资的法人；

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由基金的关联自然人直接或间接控制的，或担任董事、高级管理人员的，除基金及其所投资的公司以外的法人；

基金管理人所管理的其他基金投资的企业法人或基金管理人所管理的其他基金合计间接持有百分之二十以上股权的企业法人；

基金董事会根据实质重于形式的原则认定的其他与基金、基金管理人、基金托管人有特殊关系,可能造成运用基金资产的交易发生利益倾斜的法人。

（4）具有下列情形之一的，为基金的关联自然人：

持有基金出资额百分之十以上的基金股东、基金管理人、基金托管人的董事、高级管理人员；

直接或间接控制持有基金出资额百分之十以上的基金股东或基金管理人、基金托管人的法人的董事、高级管理人员；

上述第5.8.4.1条、5.8.4.2条所述人士的关系密切的家庭成员（包括其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母）；

基金管理人投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员（包括其配偶、父母及其配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母）；

基金董事会根据实质重于形式的原则认定的其他与基金、基金管理人、基金托管人有特殊关系,可能造成运用基金资产的交易发生利益倾斜的自然人。

（5）注意关注关联交易是绝对禁止，还是有条件（通过特定程序，考量特殊因素）允许。

（五）信息披露 1、原则性的概括规定

2、定期报告和临时报告的内容和格式要求 3、定期报告的提交时间要求 4、临时报告的报告条件 5、相关资料的保管和查阅制度

（六）基金费用和绩效分成

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★该部分技术性很强，也应成为基金公司（基金股东）与基金管理公司之间磋商的重点。合理的基金费用负担方式和绩效分成方案既能满足基金公司（基金股东）的要求，又能体现基金管理公司的利益；反之，将导致基金公司（基金股东）的利益受到损害或者基金管理公司没有足够的激励以便勤勉尽职地开展工作。基金费用的负担方式和绩效分成方案是基金管理人的重要激励和约束机制。

实践中，基金费用负担和绩效分成方案通常由基金管理公司拟定，往往倾向于维护基金管理公司的利益，因此，作为基金公司（基金股东）应当注意重点关注该部分内容。

1、基金公司承担的费用通常包括：

（1）基金公司设立的顾问费用。顾问费用通常既包括设立基金公司所支出的正常规费，也包括基金管理公司提供服务的相关报酬。该部分的构成和详细清单应由基金管理公司提供，应通过基金公司董事会或股东（大）会审核通过予以确认。审核重点在于相关费用的发生是否合理、是否经过正常程序、是否有相关发票或证据、是否存在重大非常规支出、是否存在计算错误、是否计算利息及其计算标准等。该部分费用通常在基金资产中支出，也可能由出资人协商在出资协议中作出约定并由各出资人予以分担，不占用基金公司资产。

（2）基金公司存续期间的日常开支费用。日常开支费用主要包括营业用房租赁和物业管理费用、办公场所水电煤气等费用、电话网络传真等费用、工商管理费用、会议费、人员薪酬工资福利等等。该部分费用通常由基金管理公司（毕竟关系到基金管理公司可运用的资产数量）予以把关审核，从资金资产中支出。

（3）基金管理费。通常由基金管理公司以所管理的资产规模为基础按照固定比例收取（比例的确定，需要谈判），在基金资产中列支。需要注意的是，由于基金公司股东分期出资情况的普遍存在，关于基金管理费收取的基数是股东认缴出资额，还是实缴出资额，需要在合同中做出明确约定。从公平合理的角度看，如果以股东认缴出资额为基数进行计算对基金管理公司比较有利；如果以实缴出资额为基数进行计算比较合理，因为在相关认缴出资尚未实际出资到位的情况下，基金管理公司不存在资产管理行为，所以不应收取相关管理费。

（4）基金托管费。通常由基金托管人（通常为大银行）以所管理的资产规模为基础按照固定比例收取（比例的确定，需要谈判），在基金资产中列支。可

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以通过谈判磋商按照资产规模采用不同比例收取托管费。

（5）政府税收和规费。按照设计发生在基金资产中列支。

（6）投资和退出过程中所产生的中介费用。该部分费用的负担需要磋商费用承担主体。基金管理公司作为专业机构，通常应该有能力从事相关工作，确因特殊情况需要聘请专业中介机构进行尽职调查或出具专业意见，对由此产生的相关费用的负担，既可以由基金管理公司承担，也可以由基金公司承担。如果由基金公司承担，作为基金公司股东，可以考虑一定标的额以上的费用需由基金管理公司事先报基金公司进行预算审批后再行实施，否则容易因道德风险而导致基金公司增加运作成本。该部分费用也可考虑统一纳入基金管理费中。

2、基金管理人承担的费用通常包括：

（1）基金管理公司的设立费用。该部分费用与基金公司无关。 （2）基金管理公司的日常运营费用。 （3）投资项目前期储备、调研费用。

（4）投资项目的投后日常管理、监控费用。通常理解，该部分所发生的费用已经纳入管理费。

3、绩效分成方案：

不同的产业股权投资基金、不同的基金管理公司、不同的基金公司以及不同的市场环境将决定该部分的内容各不相同。

（七）管理公司更换的条件和程序 1、更换条件

（1）更换基金管理公司是否需要政府主管部门批准？

（2）基金股东会或董事会形成解任管理公司的决议，或者同意管理公司退任请求。

（3）基金管理公司依法解散、清算、被依法撤销、被依法宣告破产或者由接管人接管其资产。

（4）基金存续期内本协议终止（无论是单方抑或双方协商一致）； （5）法律法规、基金章程、国家主管部门规定的其他情形。 2、更换程序

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（1）原则上适用选任程序。

（2）新的基金管理公司接任之前的维持义务。 （3）是否需要履行政府主管部门的批准或备案程序。 （4）交接和清算。

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