HR法律疑难问题解析

HR法律疑问解析

用人单位制定规章制度法律策略

■ HR法律实务问题

作为HR，你是否有这样的认识：用人单位对员工的任何管理行为依据的只有这样三项：法律法规、劳动合同、规章制度。“法律法规”不是我们用人单位所能左右的，剩下的就是“劳动合同”和“规章制度”。对于劳动合同，很多公司都知道其重要，但却无法从劳动合同文本上得到突破，甚至有一些用人单位在直接使用劳动行政部门推荐的范本，大部分公司是进行了一些修订或自行拟制了一部分条款。而对于规章制度，各用人单位都会重视，并会认为是劳动用工管理的最重要一项工作。规章制度将管理措施具体化，是既约束劳动者，同时也规范企业管理行为的企业“内部法律”。依法制定的科学规范的规章制度，不仅是企业进行人力资源管理的重要依据，也是劳动争议审理的重要依据（这是规章制度效力在司法层面上的延伸）。制定或修订规章制度，经常是HR进入新用人单位后的经常性工作事项。“HR法律专业版”侧重于帮助HR理顺思维，明确策略，在规章制度的制定上，也是如此。

■ 劳动法思维与法律要点

在具体实务之前，在HR基本知识层面上，HR要清楚法律上涉及到的内容。不能熟悉基本法律条文的HR，一定不能技巧性或站在一定高度上综合运用法律规定。根据《劳动合同法》的规定，企业在制定规章制度的过程中，主要应掌握以下要点：

1、用人单位有制定规章制度的权利和义务：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。这意味着：如果用人单位没有制定规章制度，在管理上就是缺失的（当然，我们知道，用人单位都制定有规章制度，关于“规章制度”的问题并不在这点上）。

2、特定规章制度的制定需要履行法定的程序：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理（共8项，注意：其他并不涉及员工切身利益的制度或事项不需经这样的程序）等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

3、经法定程序制定出来的规章制度应当公示：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者（这是实务领域经常出现的问题）。

4、工会或职工有修改规章制度的提议权：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善（公司通常对这点不太关注。的确，这点的实务意味显露尚不充分）。

最高人民法院司法解释中对规章制度的价值与功效表述：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 ■ HR操作指引

要实现制定出来的规章制度合法、科学、规范和可操作的目的，用人单位在制度制定过程中，从策略角度，一定要注意以下几点：

策略一：将制定规章制度的民主程序条件（职工代表大会）快速搭建出来。

用人单位对于工会的建立顾虑较多，包括程序事项及经费因素等，所以，我们建议在民主程序条

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件上依循职工代表大会。设立职代会的各环节（一定比例的全员通过职代会规程；依规程组织职代会；召开职代会会议；提交审议制度文本，等），便于用人单位掌握。

策略二：HR定期清理现存的规章制度，重点在规章制度制定主体及程序合规性。

制定规章制度是法律赋予用人单位依法行使自主管理权的一种方式，只有用人单位才是规章制度的制定主体。实践中，不时见到用人单位的规章制度仅是其某个职能部门或者分支机构制定和发布的，在这种情况下，一旦发生劳动争议，可能无法产生预期的法律效果。因此，无论是哪个部门或分支机构实际起草的规章制度，在发布时均以本单位的名义发布为宜。HR对于规章制度的管理，定期清理是一项操作上的要点。

在清理中，对于“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”，必须经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序制定。按照该条的规定，经过民主参与和公示告知的程序，企业制定的规章制度才具有法律效力。该规定确定的规章制度的制定、修改和重大事项的决定程序为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案与意见→企业与工会或者职工代表平等协商确定(在“策略一”中，已经提示了优先选择“职代会”途径)→公示告知劳动者。用人单位注意，企业就规章制度具体内容与工会或者职工代表平等协商时，对职工代表大会或者全体职工讨论提出的方案和意见，并不是必须全盘接受采纳，但形式上这个程序一定要执行。同时还应注意，上述民主程序不仅在规章制度或者重大决定的制定或决定阶段有要求，规章制度的修改和完善也应遵循这样的程序。

对于何为“直接涉及劳动者切身利益”的事项？HR在判断时应从以下标准来把握：一是规章制度的内容或重大决定是否影响劳动者的经济利益；二是规章制度的内容或重大决定是否涉及劳动合同中约定的改变；三是有关事项对劳动者的身体健康状况是否有影响；四是看有关事项是否属于法律规定用人单位有权单方决定的事项，如不属于则可能直接涉及劳动者利益。 策略三：制定规章或清理规章制度，要抓“重点”。

什么叫“重点”？HR可从实务纠纷角度来看这个问题。劳动仲裁角度涉及规章制度的使用最多的情形是：依据规章制度解除劳动合同时规章制度的效力或合规性；用人单位主张依据规章制度扣除员工薪资或拒付加班工资。所以，制定规章制度是要确保这些最关键的制度得以有效出台，而不是平等地对待每一项制度的制定进程。

策略四：引入法律事务人员审核制度内容的合规性、合理性、操作性。

1、规章制度的内容若有所违背法律的规定损害员工权益，会带来大面积的负影响，无法作为有效的管理依据，亦可能成为员工被动解除劳动合同的依据，会导致用人单位承担经济损失，也有可能受到劳动行政部门的处罚（注：HR需清楚这几点负影响的具体含义）。

2、用人单位在制定规章制度时，根据企业的具体情况，要从一名普通的善意第三人的角度，判断规章制度的具体内容是否合理。尽管法律没有对合理性进行明确要求，但在具体仲裁和审判实践中，明显不合理的制度条款通常无法获得支持的。（具体可参见“HR法律专业版”文案中《HR拟制规章制度时关于条款“合理性”应掌握的要点》，关于规章制度的合理性问题，我们在该文案中有详细的介绍）

3、许多用人单位制定的规章制度内容完备而泛泛，在发生纠纷时，表面上看许多规定都可以适用，但同时都与个案无法契合。这实际上架空了规章制度，无法发挥其应有的作用。

因此，企业为确保规章制度的操作性，不能仅罗列一些法律规定，还要结合本企业的具体情况，将有关管理内容进行细化和明确。基于上述三点分析，我们希望HR在操作上形成引入法律事务人员的机制和策略出发点，将实质性的审核一定程度上转嫁与外包。

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策略五：将制定规章制度工作进行分解，“由下向上”制定制度。

人力资源部门通常负责人事管理制度的制定，但是HR并不能全面掌握公司的各方面经营情况及部门内部经常发生的事情。因此，从规章制度对事项的涵盖广度及操作性（举例：如果制度中未涉及某事项，用人单位将不能对此事项进行处理）上，需要HR分解制度制定需求，传递至各部门，在部门内尽量收集实务中的问题。

策略六：在规章制度制定过程中，证据意识的贯穿。

在劳动争议中，员工主张因其“不知规章制度”而否认该制度对其有约束力的情形很常见。用人单位反驳员工的主张依靠的就是在规章制度的民主公示过程中，有意识的固定、保存员工自参加职工大会讨论规章制度到签收规章制度文本的各种书面材料。对于因各种各样的原因，比如员工出差，员工休假或者员工因病假、事假等错过领取员工手册，或者缺席了有关规章制度的培训和会议的，HR对这这些同事的意见和告知程序不能忽略，以免给用人单位造成潜在风险。应当在相应的告知障碍情形消失后，及时进行告知，要求其签收确认有关文件。

对公司处理未签订劳动合同保洁人员用工问题的意见

■HR法律实务问题

公司经常雇佣保洁人员，从传统用工观念来看，对于这种“非正式”员工，用人单位经常会不希望签订劳动合同，而以劳务关系对待。现，某客户有保洁员3人。陈某某自2001年6 月13 日开始工作至今；祝某某自2007年5 月21日开始工作至今；杜某某自2008年12 月5日开始工作至今。他们目前均没有与公司签订劳动合同。公司考虑两种方案，一种方案工作到目前终止；一种方案继续使用。针对这两种方案应如何具体操作（签订怎样的合同文本），需要履行的程序，公司希望从律师处需求帮助。

■ 劳动法思维与法律要点

关于三名保洁人员法律关系形式的处理：

作为用人单位，对于劳动用工行为若有某些考虑或顾虑时，应重点考虑的问题如下： １、要达到什么目的；

２、拟采用的方式是否有法律风险，可能将是怎样的法律风险；

３、经济成本将是怎样的。把将三个问题想明白了，劳动用工的问题就容易处理了，因为劳动法或劳动合同法有相关的规定，也就是说，法律框架是清晰的。除了法律框架这种准据外，用人单位就是适用法律或规避一些法律问题了，但是，有一点需要提示，即完全依据法律上的规定进行操作是没有风险的；若希望有所规避法律时，风险与获利（降低成本）并存。

对于保洁人员的使用，用人单位通常会认为这是临时工，容易忽视员工一方的合法权益。在长久忽视之后再来正视这个问题时就会感觉到这个问题是累赘，即便有所处理也不希望付出较多的管理成本。这不是企业个案，此种管理心理普遍存在。

在现今法律环境之下，用人单位需要意识到，不论怎样的用工，都需要具有法律意识，应有的手续不可或缺，再不可以随意用工。司法实践中出现了“劳动”和“劳务”这两种关系的界定，虽然“劳务”并非法律概念，但实践中得到了司法机关的确认，有时也称作“雇佣关系”。既然司法领域中有此界线的区分，那么，用人单位更应自身区分清楚，否则，张三，李四，与公司到底是怎样的关系呢？这引出的问题就是公司在劳动用工上的意识问题和规范性问题。

上面内容是对这个问题的相关讲解，是希望用人单位在背景层面对问题有所掌握。

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对于“劳动关系”与“劳务关系”的差别，在“HR法律专业版”其他文案材料中已经讲得比较多，在此不再赘述。 ■ HR操作指导

具体到这三名保洁员工，律师提供的意见如下：

第一，如果目前公司与其签订劳动合同，则相当于认可了前面几年也是劳动关系（尤其是2001年入职的陈某某）。那么，导致的后果就是其要求０８年未签订劳动合同的另一倍工资及各项社会保险待遇。

所以，签订劳动合同带来的麻烦比较多（如果用人单位现在考虑能否现在分两段来签订，将2008年前签劳务合同，之后签劳动合同，性质是一样的）。

第二，那么，是否签订一份劳务协议就解决了全部问题？如果员工同意进行补签（即落款日期是以前的日期），则隐患还少些。如果员工不同意签订怎么办？即便现在签订了，员工日后也有权利提起相关申诉，届时，事情的对与错是司法机关认定的了。只是在目前，公司这面界定了与保洁人员的关系，目前双方无明显争议存在。不论怎样，签订劳务协议比签订劳动合同要有利一些。原因很是清晰：签订了劳务协议但不被法律支持的后果与现在就签订劳动合同的后果是一样的，而签订了劳务协议有可能日后就是没有发生任何纠纷。在管理上，这就是“机会成本”的高低问题。

因此，建议签订劳务协议，并且，最好日期尽可能提前一些。如果现在就终止，则可能引起这三名保洁人员的抵触情绪与意识，有可能较快就引发争议，而若劳务协议到期时再与员工商谈终止问题，其将是明知到期了，再去提出其他要求的可能性有所降低。 ■ 实务纠纷导向

我们提示HR，对于劳动关系的认定，实务中，仲裁机构或法院倾向于依据原劳动和社会保障部的相关规定，所以，对于公司与其签订劳务协议的人员，HR在实际操作中必须避免认为为劳动关系的因素存在，即不仅在双方所签订的文本上体现为劳务关系，在现实操作中亦应如此处理与人员的关系。否则，公司所雇佣人员日后提起劳动争议仲裁时HR遇到第一项请求就将是“确认劳动关系”。

产假期间薪资扣除既往绩效奖金或降低产假工资

相关问题的意见

■ HR法律实务问题

用人单位应保护女员工“三期”期间的合法劳动权益，这是HR均知晓的。但用人单位仍考虑希望有所降低产假期间女员工的工资，例如，能否减少其正常工作时的绩效奖金？或者正常核定的绩效奖金仍予发放，超出正常标准的绩效奖金不予发放？能不能产假期间只发放基本工资，不予发放岗位工资？

■ 劳动法思维与法律要点

一、HR正确认识“工资”的概念。

以《北京市工资支付规定》为例，其第四十条“本规定所称工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。”

从上可见，用人单位可以拆分的是工资结构，但不能认为“奖金”不属于工资。即：依据工资结构及发放办法，奖金可多可少，这是正常的、合法的，但不论其是多还是少，都属于工资的一部分。 二、产假期间工资降低相关法规情况

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1、《女职工劳动保护规定》第四条规定，“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”

2、《北京市实施〈女职工劳动保护规定〉的若干规定》第六条规定“产假期间，工资照发。” 3、在《北京市工资支付规定》中，第二十三条“劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。”

该法规的第四十四条还规定，根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。 ■ HR操作指导与分析

1、综合上面几处法规情况，我们认为，在产假期间，劳动者的工资应以劳动合同约定的本人工资标准发放。如果没有约定具体数额，则应按产假前正常劳动期间的工资予以支付。

虽然《女职工劳动保护规定》规定“基本工资”不可以降低，这在表面上看似可以推导出“基本工资以外部分可以降低”，但国家相关法律法规或北京市相关规定（以北京为例，其他地方HR应查阅当地规定）中也没有明确何为“基本工资”。通常，实行结构工资制的用人单位，工资构成中通常有“基本工资”一项，其他是绩效工资、奖金、津贴、补贴等，但这些均是用人单位自主确定的，并非法定组成形式。

在操作上，对于事情的处理，操作观点为：如果严格执行《北京市工资支付规定》，则就按四十四条办理。如果对产假期间工资意图有所降低，则此操作有所违背北京市规定，但可以援引《女职工劳动保护规定》第四条予以说明。但是，降低“基本工资”以外部分的前提是工资结构必须是明确划分的，且员工对工资结构及“基本工资”数额均知悉确认，经过双方约定或有效告知。

另外，依据《北京市企业职工生育保险规定》的第十五条，生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。该法规第二十三条规定，企业未按照本规定参加生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。

2、关于产假期间的绩效奖金。我们认为，“正常标准的绩效奖金”应予发放，或者，采取前6个月（12个月）绩效奖金平均值。因为《北京市工资支付规定》（仍以此《规定》举例说明）第四十四条规定“产假期间工资应当按照劳动合同约定的本人工资标准确定”，问题是“本人工资标准”不是一定固定值，而是一个变量。所以，如果仅发放固定工资（基本工资），就是不正当的，应将“变量”考虑进去。可不予发放的是因岗位工作而产生的津贴和补贴补助等。

实践中，很多企业只发放基本工资部分，绝大多数员工也接受了，可能并没有发生争议。这是因为：一，劳动者维权意识是有差别的；二，劳动者也会认为休产假了，没有为单位工作，存在“未工作，少发工资也正常”这种普遍的心理所致。 ■ 实务风险导向

实务中，经常有这样一种情形：上一年女员工因怀孕影响了工作绩效，在年终考核评定时，其考核成绩可能是较差的。女员工休产假期间发现工资被降低。于是，导致劳动争议的发生。公司的观点是通过绩效考核做出的决定，是合法的；女员工的观点是产假工资应照发，不可以减少。争议的焦点集中在“规章制度”是否可以适用的问题，所以，建议用人单位的考核制度，尤其是制度当中对于考核结果应用这部分，若与薪资调整结合在一起，用人单位务必在考核的有效性及制度制定程序上不得

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