朱苏力法理学笔记(Word版)

法理学笔记

法理学 授课教师：朱苏力

第一讲 什么是理论和法律理论 ............................................................................ 3 第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题 .......................................... 4

什么是法律？ ............................................................................................................ 4 为什么要关注这个问题？ ................................................................................ 5 自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的 ............. 5

第三讲 法律功能与起源 ............................................................................................ 5

法律的功能 ................................................................................................................. 5 法律的特点 ................................................................................................................. 6 法律的起源 ................................................................................................................. 7

第四讲 普通法系和大陆法系 ................................................................................. 8

大陆法系 ....................................................................................................................... 9 普通法系 ....................................................................................................................... 9

第五讲 自由主义法理学 ......................................................................................... 10

基础学说 .................................................................................................................... 11 分支发展 .................................................................................................................... 11

第六讲 社群主义法理学 ......................................................................................... 13

理论简介 .................................................................................................................... 14 理论缺陷 .................................................................................................................... 14

第七讲 “黄碟案”案例分析 ................................................................................... 15

1 / 122

法理学笔记

第八讲 威权主义法理学 ......................................................................................... 15

简介 ............................................................................................................................... 15

马基雅维利 .............................................................................................................. 16

霍布斯 .......................................................................................................................... 16

现实中国 .................................................................................................................... 16

总结的命题 .............................................................................................................. 17

第九讲 职业主义法理学 ......................................................................................... 18

“职业”的概念 ........................................................................................................ 18 职业主义法理学 ................................................................................................... 18

第十讲 案例分析：肖志军案 .............................................................................. 20

案情介绍 .................................................................................................................... 20

案例分析 .................................................................................................................... 20

第十一讲 法律的人性基础 .................................................................................... 22

研究法律的人性基础的意义 ....................................................................... 22

法律对于人性的基本假定 ............................................................................. 22

法律人性研究的理论成果 ............................................................................. 23

第十二讲 法律与经济（上） .............................................................................. 23

小农经济概况 ......................................................................................................... 23

经济生活对于司法政治体制的影响 ....................................................... 24

对今天的启发 ......................................................................................................... 25

第十三讲 法律与经济（下） .............................................................................. 25

民事婚姻制度 ......................................................................................................... 25

2 / 122

法理学笔记

刑法 ............................................................................................................................... 26

程序法 .......................................................................................................................... 27

第十四讲 法律与政治国家、政党（上） .................................................. 27

政治 ............................................................................................................................... 27

国家 ............................................................................................................................... 27

政党 ............................................................................................................................... 28

第十四讲 法律与政治国家、政党（下） .................................................. 29

国家的转型：从革命到常规 ....................................................................... 29

国家的职能：公共事务 ................................................................................... 30

第十五讲 法律与科学技术 .................................................................................... 30

什么是科学技术 ................................................................................................... 30

科技对法律的影响 .............................................................................................. 31

第十六讲 法律与正义 ............................................................................................... 32

分配正义 .................................................................................................................... 32

矫正正义 .................................................................................................................... 33

程序正义 .................................................................................................................... 33

第十七讲 法律、自由与民主 .............................................................................. 34

自由 ............................................................................................................................... 34

民主 ............................................................................................................................... 35

第十八讲 弱者保护 ..................................................................................................... 36

出发点 .......................................................................................................................... 36

面临的困难 .............................................................................................................. 36

3 / 122

法理学笔记

法律的抉择 .............................................................................................................. 37

第十九讲 立法 ................................................................................................................ 37

核心问题 .................................................................................................................... 38

部门立法 .................................................................................................................... 38

地方立法 .................................................................................................................... 39

第二十讲 司法和司法独立 .................................................................................... 39

司法的概念 .............................................................................................................. 39

司法的特点 .............................................................................................................. 39

司法的作用 .............................................................................................................. 40

司法独立 .................................................................................................................... 41

第二十一讲 法律解释 ............................................................................................... 41

最后一课：法理学的意义 ..................................................................................... 43

关于考试 .................................................................................................................... 44

2008-2-18

参考书目：

经济学语境下的法理规则/定/程？

法理学问题（波斯纳）

法理理论问题

考试：

期中论文 20’期末考试考论述，不考死记硬背，看能力 80’

4 / 122

法理学笔记

教学内容：

法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍

布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民

族……立法、司法

第一讲 什么是理论和法律理论

从一个案例出发：

苏力丢了一只小狗，市场价值 1000 元，在苏力的心里其价值 2000

元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。于是苏力发出悬赏广

告，悬赏 500 元。贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力，但是贺

卫方并没有看到悬赏广告。此时——苏力的悬赏广告还有没有约束

性？

分析：（结论肯定是朱苏力得掏钱，但理由该如何解释？）

1、合同说：

苏力的悬赏广告是要约，你完成了悬赏广告的内容是承诺，所以 得给钱。——你根本就没有看见广告，连合意都谈不上，何来承诺？

2、单务合同说：

反驳观点依然同上：没有合意，就没有合同。

3、道德、自然法说：

苏力付钱是为了符合道德要求——道德是指不图名不图利，我要 是给了你钱才是玷污了你的道德。

4、交易安全说：

5 / 122

法理学笔记

王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易 安全”，苏力批判说：“关系明确怎么会产生纠纷？所符合的社会通 念就一定是对的观点？悬赏广告能被称为一种‘交易’吗？”

5、波斯纳的观点：

我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会 强制执行的允诺，使权力机关对社会行为的判断，所以根本不要求合 意等要件必须存在。它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到 了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会 如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。但是，法院在作 出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：一是法院强制执行的司 法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。——可见， 波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所

以，要靠经验来研究法律理论。

那么——到底什么是理论？

1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大量的 具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大 收益的工具。——是“工具”，而非“真理”。真理有时是没有用处 的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只

要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可 以称之为理论。

6 / 122

法理学笔记

Eg1：在日心说之后，很多航海问题依然是建立在地心说的框架

下解决的

Eg2：经济学的“理性人假设”，人肯定不是完全的理性人

2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解。比如西方基督

教认为法律是上帝的旨意，再如中国传统的报应观念。

3、理论还必须从一个特定的视角去理解。不同的社会身分都会 有不同的理解。比如就业中的性别歧视（由此可以解释为什么女大学 生成绩比男生好）。再如《阳光灿烂的日子》，从一个孩子的角度理 解一个阳光灿烂的文革时代。但苏力没有过分强调这种特定视角，我

们只是要予以“一定的注意”，现代社会更多地还是强调统一，比如 手机的充电器。

用社会科学的方式理解“理论”：

1、能够解释社会现象，具有抽象性、统一性，有助于理解社会， 是经验，可重复，可以具体的、实实在在的感觉到，必须结合各个学 科（如经济学、社会学、人类学）以及生活常识去理解。

Eg：“著名学者”是否真的“著名”，要看到底有几个同学知道

他？他上过几次电视？“著名学者”是不是就是“好学者”？

2、具有因果关系，用“因果关系”去解释，要做到“价值无涉”，

没有先前偏见、主流观念的影响。

Eg：肖志军事件，他是不是由于“受教育水平低”？（社会主流

观念：行为不理性是由于教育程度低）

7 / 122

法理学笔记

3、单纯的理解还不够，更重要的是对世界的改造，对行为的影

响。

Eg：用对贺卫方行为的评价来引导人们对于悬赏广告的行为。

4、关心后果，能够达到良好的收效，所有的法律问题都必须考

虑后果，不能有“实现正义，哪怕天塌下来”的观点。

Eg：波斯纳对于后果的考虑：一是法院强制执行的司法成本；二

是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。

5、对于思想者自身来说，理论还必须不断地修正、完善。

2008-2-21

第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题

国家制定的是法条，而非法律，法律必须要有人遵守、执行，否

则一个单纯的条文也不可能叫法律。

法律：应当遵守的规则（自然法）+现实遵守的规则（实在法）

Eg: 安提格烈的故事——国王的实证法和安提格烈德自然法哪

个更高？能进行比较吗？

当下中国存在的问题就是人权高于主权，自然法一定高于实证

法。

中国古代就有的“天理、国法、人情”观；孔子的“父子相隐”，

为了保护家庭而违背法律。

8 / 122

法理学笔记

世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的，就像用老虎钳拔

眼睫毛。

既然古今中外都有这种观点，那么——

什么是法律？

1、自然法：永恒不变的理性，不是现实存在的，只不过是人们

相信；在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点。在不同时间、

空间条件下会不断地变化。

2、实在法：国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的规范。

“强权即真理”，这句话没有错，民主也是一种强权，“用点人头来

代替杀人头”，用占社会主导的群体的意志规范人们的行为。

Eg:婚姻，同性恋的权利得不到承认，因为主导思想就是认为婚

姻是异性的。

3、制定法：权力机关制定、司法机关适用、执法行政机关执行

的规范，这种方式具有更强的可操作性。

Eg:一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系，偶尔

遇到疑难案子也会想一下，比如把遗产留给情妇，法官就会考虑一下

主流观点，看看社会想确立一个什么样的价值观，为了保护家庭、儿

童，看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待；虽然

法律无法约束人的感情，但是还是要规范一下你的财产吧？

*参见《制度如何形成·为什么朝朝暮暮》

制定法的分类：看看周旺生的那种书吧

9 / 122

法理学笔记

4、社会规范：除了国家强制力以外的约束力，如宗教、职业、

乡俗的约束，在某种程度上也是法律，“无法无天”不一定都是指违

反制定法，违反这些规则也不一定是由国家强制力来惩罚，甚至被害

人也不愿意提起诉讼，但是还可能受到惩罚。

Eg1:苏力抄袭贺卫方，贺卫方不告，北大也可能开除苏力，“let

you go”。

Eg2:宗教规则,比如“耶和华见证会”，拒绝输血，法律予以尊

重。

大家学了法律，不要以为只有全国人大制定那几部小书才是法

律，生活中到处都有法律。

5、规则制约下的裁量权：比如汽车压停车线，可罚不可罚；刑

法“三年以上十年以下”，那到底几年？法官的裁量权依然是法律的 一部分，而且是制定法的组成部分，过分相信法律会使法律与现实生 活不符，自由裁量权是非常必要的。这些东西今天在学校听起来可能 无用，但是对于将来从事法律工作还是非常重要的。

为什么要关注这个问题？

1、对于立法者：必须知道哪些可以用法律来规范，哪些能用法

律来规范。

Eg1:不能要求亲属之间发现犯罪就大义灭亲。

Eg2:机动车撞行人，驾驶员负全责，有违人情。

如果立法者不了解这些，就可能造成法律无法执行。

10 / 122

法理学笔记

2、对法官：判决不仅需要权力，还要有法律依据，而且法律来 保护自己，“判死刑又不是我判的，法条上就这么写的”。

3、对律师：为我的当事人找到法律依据开脱，为我获得经济利

益。

“法律人就是很世俗的，不是什么‘铁肩担道义，妙手生文章’，

法律人不过就是混口饭吃”。

要在具体案件中理解法律，不能为一些高尚的词汇，如人权、正

义等高呼法律。

4、对民众：法律是生活的规范，行动的指南。

5、学者：研究对象，训练自身思维，体现人类思维高度，尽管

这些问题相对于宇宙来说渺小得可笑。

“什么是法律？”这类最高范畴的问题往往是很难回答的。

提问最好不要问这些问题，要问具体的。

自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的

自然法往往是强权扩张的结果，强者把自己的观点推广自然法，

比如人权、自然法的问题。

1、含混、无法操作

所以法理，宪法学者往往喜欢用“大词儿”，因为他们没有具体

的法条。

所以苏力反对现在建立司法审查制度，因为在具体的部门法都落 实不下来的时候，宪法这种抽象的概念更不可能得到实施。

11 / 122

法理学笔记

2、事实上不存在“永恒不变的、世界通行的真理” 人们的观念是受时间、空间的制约的，会不断发生变化。“历史

并不是坚定不移地朝某个方向走的，除非你相信它是坚定不移地朝某

个方向走的。”

而且自然法也并不一定是正确的、真理的，历史上的自然法也有

非常荒谬的、残忍的。

Eg:古希腊自然法“不准离婚”、“不准同性恋”……的合理性。

等到了达尔文、功利主义，“弱肉强食”成了自然法，彻底和自

然法违背了。

并不是自然的、人性的，就是正义的。

Eg:强奸，往往是越冲动，越自然。李尔王婚前的私生子为什么

不能继承王位？他岂不比婚后履行义务所生的孩子“更自然”？

苏力也说：“我并不是因此否定真理”，天理只不过是一种补充。

2008-2-25

第三讲 法律功能与起源

法律的功能

所谓“功能”：法律一定是回应社会生活的需要，所以法律对社

会生活一定有一定的功能。这里说“功能”而非“作用”，因为作用

必然带有主观色彩，而功能（function）则强调客观效果。法律有“功

能主义”之说。所谓功能，即整体内部较小的一部分对于整体产生的

12 / 122

法理学笔记

影响，这种影响与人的主观追求并无关系。尽管人主观上可能有追求，

但是法律在客观上产生的功能却不一定与我们的主观意愿一致。所以

必须要①有社会整体的观念，②反对主观唯心主义，认为客观现实一

定与我们的追求一致。

Eg1:节日放鞭炮的功能：①营造了一种节日气氛，其实那一天晚

上与任何一天晚上都没有任何区别，只是我们自己觉得那一天很特

别。②避邪，当然这是传统观点。③拉动社会经济，可以让贫困地区

制造财富。④繁忙医院的眼科门诊。可见法律和我们的主观想象是不

一致的。一种制度产生的具体影响是很难预测的，所以每设立一种制

度都必须格外谨慎。这是功能主义的一个观点。

Eg2:全家一起吃饭，除了维持生命必需以外，还可以促进家庭交

流，增进家庭凝聚力。

Eg3:节日，在温带和寒带，为什么节日大都在寒冷的时间？——

因为大家都没什么事儿干。所以城市就没有什么节日气氛，因为城市

的一年四季没什么区别，大家也全年都忙。

因此，我们对许许多多的事情都必须分析、理解，不要简单地以

为这只是传下来的。很多制度的很多结果也都是大家想不到的。

Eg:“好人和坏人制定的法律其实没什么区别”，世界上最早的

野生动物保护法是希特勒制定的，紧急救助法最早是法国人制定的，

因为德国入侵法国后总是遇到游击队的防抗，德国人要求法国傀儡政

权制定法。

13 / 122

法理学笔记

可见我们必须尊重前人的智慧，不要以为前人都没有远见，世界

只能靠我们这代纯洁的年轻人去拯救。

Eg:霍姆斯举的一个例子，以前人们惩罚动物，认为动物（甚至

事物）都是有灵魂的。这似乎是很荒唐的，但是这却奠定了海商法上

“对物诉讼”的基础。

一定要始终坚持这种功能主义的观点：法律一定是回应长期社会 生活的需要。概括一下法律的功能：系统的有效的以制度化的稳定形 式回应社会生活中众多个体的需要。最后落实到“个人的需要”，而

且是社会生活，而非私人的、个人的生活，也就是说，如果你的个人 生活没有影响到社会生活，法律就不会管。

法律的功能之一：保证人们的社会预期 人们的生活是要有预期的，只有这样社会生活才能比较有序，我

们的生活才会有意思。“法律是头脑清楚地糊弄过去”（波斯纳语） 法律不是要把所有的事情都搞清楚，头脑清醒的是目标，其他事情都 是不重要的，甚至难得糊涂。“世界上怕就怕认真二字，那你还讲什 么认真？”（原话是毛泽东语：“世界上怕就怕认真二字，共产党员 最讲认真。”|||）法律就是保证人的预期大致实现，从而稳定人们 有秩序地生活。不用在上街的时候拿把手枪，随时害怕会有人给我一 刀。

法律的功能之二：解决纠纷 但是人们也有很多机会主义行为，如果没有社会制度，没有社会

压力，人们或多或少都会做一些坏事——或者是社会认为“坏”的事

14 / 122

法理学笔记

情，或者是自己认为“坏”的事情。“坏”本身并不能成为人们不做

坏事的理由。这种机会主义严重的时候就会触犯到其他人的利益。这

个时候制度的规范就显得非常必要。法律就是在维护个人权利的时候

还要解决纠纷。

法律的功能之三：协调社会关系

更放大一点看，在现代社会，法律还要全面地协调个人与他人的

关系，个人与社会的关系，个人与国家的关系……为什么现代社会“时

间”特别重要？为了整个社会的协调，时差必须有一定的统一。几年

前试行过夏时制，社会效果并不好。这种能够保护个人预期、维护社

会稳定的状态就是法制状态。基本原则是按照规则来统治。

法律的特点

1、法律的普遍性。

所谓“普遍性”有两个含义：①法律面前人人平等，一个国家之

内所有的事情都是按照法律规定进行的。不是针对一个人、一件事颁

布的办法，而是在一定时期内对所有的人普遍适用的，不是具体的合

理，而是整体的合理。解决的是常规性的问题，非常特殊的问题法律

可能不管，即使管也是以裁量权的形式管理。②同样的事情同样对待。

比如男性不过妇女节。这就是法律进行的人为的分类。法律不可能让

所有的人都满意。在绝对意义上，法律是不公平的，只能做到整体公

平。如果每一件事情都“具体问题具体分析”，那么法律就不应该存

在。

2、法律具有强制性。

15 / 122

法理学笔记

强制性来自国家，也可以来自社会舆论。法律可能会和个人的追 求、欲望是有冲突的。“法律是让每个人都信服，是每个人都接受的 真理。”这种说法就是胡扯。将程序法的人说，程序公正了被告也会 接受，“这就是胡扯！能到后来的时候，罪犯说我不接受死刑我都不 好意思跟人家打招呼？”基督教认为人犯有原罪，人是有干坏事的欲 望的，被禁止的事物总有更强的诱惑力。即使不考虑宗教观点，“仁

政”并不能解决一切问题，所以法律必须要有强制力作保障。强制性 不一定是国家权力的刑罚，还有可能是社会舆论；也不一定是物质性 的，还可能是精神压力。比如“你断子绝孙！”“你下辈子遭报应！”

除此以外，强制力还表现在社会的表彰、褒奖。苏力因此反对分数不 公开。“如果一个人说我的分数比别人低……我没法活了，那这种人 就不应该活！”

1

3、法律具有稳定性

普遍性的另一个方面是稳定性，前者是空间角度，后者是时间角 度。所以法律制定出来后往往过了一段时间后才实行，就是为了让人

们建立起新的预期。

法律要尽量避免修改，法律在完善的过程中往往就是对法制的破 坏。法律不要因为有人议论是非、遇到一点小麻烦就修改，因为法律 是针对一个长时期的社会现实，所以法律永远是有漏洞的，永远是不 完善的。由于稳定性，法律必须是保守的，法律不是代表最前沿的东

西。

1

P 说：“他当年上学的时候太残酷了，所以现在很残忍。”

16 / 122

法理学笔记

Eg1:新出台的《劳动合同法》，社会问题很大，但是也很难立即

收回。所以法律一定要慎重，与社会上流行的做法不要有太大的偏差。

Eg2:包办婚姻，不能因为梁祝两个人的经历就彻底废除。古代的

村子很小，往往都是同宗的，人口流动性又差，所以必须包办婚姻。

现在反对包办婚姻的都是知识分子，梁祝也是知识分子，他们是先驱。

法律保守性的另一个原因是法律的每一次调整都会带来巨大的

社会成本。尤其在今天的中国，要尽量避免频繁地修改法律。商鞅变 法的时候“利不十不宜弃，功不百不变法。”频繁变法就是折腾人。 很多人就是相信人类是无限进步的，其实人类是基本稳定的，人类的 问题也是基本稳定的。“遵循先例”就是源于这个要求。——那为什 么还要研究法律制度的历史呢？这是一个“思想的实验”，研究法制 史并不是为了简单的弄清真相，而是为了从理论的角度指导实践。法 律的发生一定是社会实践的变化，是为了适应社会个体的需要，尤其 是一个大的国家的建立，社会关系剧烈变化，所以会有更大的需求。 可见法律是相对滞后的，先是有了需要，其次才有了满足需要的法律。

法律的起源

1、解决纠纷

解决纠纷可以有三种方式：一个人解决，两个人解决，引进第三

方解决。一个人解决就是个人自觉遵守社会规范，这种方式通常是不

现实的、不可靠的。两个人解决就是协商，但是也容易出现纠纷，或

者根本达不成纠纷。第三方解决并不是非它不可，除此以外也可以通

过暴力解决，也可以互相和解，但是往往还是不尽人意，于是就可能

17 / 122

法理学笔记

去找第三方。“比如我和贺卫方老师有了矛盾，就找兴良来解决……

不知道我讲兴良老师，你们为什么笑？”看起来兴良老师是为了我

2

们两个人解决，实际上社会利益也得到了好处，因为我和卫方的纠纷

也会影响社会。所以“社会会给法官钱。”因此当第三方解决问题的

时候，最大的受益者是社会。所以有些时候，即使双方都不满意，法

官一样要判决。现代社会中引进第三方解决的情况也越来越多。法律

的发生首先要满足社会需求。

2、规范集体活动

除了解决纠纷，集体行动也需要法律规范。张五常的例子：黄河

上的纤夫拉纤，有人拿着鞭子抽他们。实际上呢，这个拿着鞭子的人

是纤夫花钱雇来的，来监督他们有没有偷懒。就好像大家一起花钱雇

一个统治者来协调他们。而且他们不是利益共同体，不像家庭，可以

互相信任，“大家都是走南闯北的人，都是饱经风霜的人，都是历经

患难的人，都是老奸巨猾的人”，所以必须要有规则，有执行者。而

且这里面还有经济学理论，因为这时候请别人监督比自己监督成本

小。而且这个人还必须是陌生人。这时候，到底是谁统治谁呢？抽鞭

子的这个人是随时都可能被纤夫们解雇的。这里面还有专业分工的问

题，一个人监督、三个人拉纤比四个人共同拉纤、监督更有效率。

3、必要的社会条件。

第一，剩余产品。如果每个纤夫挣的钱都只够糊口的话，是不可

能有钱雇监督者的。所以同理，一个社会只有富裕了，才能养得起众

2

因为在苏力蹩脚的普通话里，“兴良”成了“新娘”。

18 / 122

法理学笔记

多的律师、法官、警察。所以像什么“十一届三中全会以后我们的法 制观念大大提高、法制建设不断发展”之类的都是社会唯心主义的表 现。是因为社会经济的发展，有人可以不干活依然有饭吃。发达国家 不是因为法制建设完善才发达，而是因为发达才法制建设完善。我成 天帮你们解决纠纷，谁来养活我啊！世界上很多理论不是可以天天翻 新的。

第二，劳动分工。劳动分工可以提高效率。四个人共同拉纤，很

可能有人偷懒；而三个人拉纤，一个人监督，可能更有效率，可以提 高收入。只有在分工可以创造财富的情况下，才有分工的必要。产品 剩余和劳动分工是不等同的，没有社会分工一样可以有剩余产品。

第三，作为裁判的第三方是否公正。当苏力和卫方请兴良做裁判 的时候，最低希望是希望兴良老师公正，最好是倒向自己这边。这时 容易出现的问题就是腐败，当事人贿赂第三方，而且是竞争性的腐败。 而且这种腐败是法制带来的。只有第三方存在，才会有腐败。

……还没有讲完，下次接着讲

2008-2-28

第四讲 普通法系和大陆法系

（续前） 第三方代理的问题：a.腐败。腐败是由第三方带来的，所有的国

家小、政府小、大社会小政府、大部制……等等理论都是从这里产生

19 / 122

法理学笔记

的。监督等手段是不可能彻底杜绝腐败的。“阳光是最好的防腐剂” 只不过是一种比喻，不是现实的可能。“你一直在语言的迷宫里面， 特别是学文科的同学……所以我一直不太喜欢学文科的同学。”——

欠拍！b.懈怠。如果是我自己的钱，贺卫方不还，我今晚就去找他， 拿着菜刀找他！因为这是我自己的事情，如果是别人的事情，即使再 上心，也不会上心。如果真的是把别人的事情当成自己的事情，虽然 有好处，则是不可能的；而且即使有可能，也背离了司法中立的本质 要求。c.偏向。如上。在日常生活中我们很难做到没有偏向。比方《窦 娥冤》中为什么是窦娥的父亲来平反？因为别人估计不会信窦娥的 话。怎么解决？——民主、人格……所以挑到中纪委的人都是比较冷 的人，人格比较坚挺。所以第一任主任是陈云。所以陈云在文革中没 有倒霉，因为他没有帮派。民主也不能解决所有的问题。人希望平等， 但又不希望平等，都希望自己更好一点。

第四，另外一个法律起源必要条件：共同体。共同体才有分享的 价值。黑社会里面是非常讲道德的，而且比普通社会好得多。规则是 属于整个共同体的。有共同体才有共同的价值观，共同的法律规则。 否则每一次民主就是又一次分裂，又一次大屠杀。我们双方有纠纷， 选一个法官，必须是双方都共同认可的。有些问题不是民主决定就行 的。如果没有共同体，民主的问题就很难解决。“不管陈水扁多坏， 我就选他！”这不是一个说理的问题，而是一个信念的问题。

第五，技术和知识。我承认借了贺卫方的钱，但是我忘了借了多 少，或者有意说谎。我们请兴良做裁判，那兴良怎么知道事实到底是

20 / 122

法理学笔记

4、政治自由主义

还有一种观点：如果大家的观点不一样，差别很大，那就是政治

自由主义（罗豪才的观点），寻找不同观点中重叠的部分，把制度就

建立在这些重叠的共识中，比如“不能杀人”“做人要诚实”等等，

把制度建立在“核心价值”之上。现代的中国法理学要找的就是中国

的核心价值。要区分个人的立场和公共的立场。

为了实现自由主义的理念，法治就成了一种必然的、不可缺少的

部分。社会再多元，也不能依照某些人的极端主张，比如“骗人比诚

实好”。法治就是要寻求一种制度来保障大家的共识。

5、自由主义的法治观

自由主义由此体现为具体的法律制度。比如普遍的公民权，“成

年男子”享有选举权，后来女性也加入了；后来“成年”从三十岁降 到了“十八岁”；后来又取消了财产限制（开始认为穷人容易贿选）……

宪法保证公民的基本权利（其实对于基本权利的界定也有争议，最核 心的基本权利就是自由财产生命），为了防止国家的权力太大，实行

代议制民主（以防止直接民主的波动性）。再比如，三权分立、司法

独立、司法审查、言论自由（同样也有限制，“clear and present

danger”）、信仰自由（但是只是信仰，不能影响别人的自由，那种

以大规模的行动影响别人利益的信仰会被界定为邪教）、政教分离、

保护私有财产、契约自由……无论是政府还是舆论，都不应该限制那

些只关系自己的言行，甚至只要是一种言行对外界没有明显的、可以

察觉的伤害，就不应该干涉（参考阅读：洛克《论自由》）。

31 / 122

法理学笔记

但是这里面有一个问题：什么叫“关系自己，不影响别人”？你

陈冠希和阿娇……伤害了多少粉丝的心？……这些界限是很难很难

很难确定的。这时一个非常麻烦的事情。所谓的界限“不能明显察觉

到”，还是相当模糊的。“虽然我自己觉得（艳照）很恶心，我个人 不喜欢，但是从自由主义的角度出发，这些都是没有错的。”

6、自由主义经济学

自由主义不仅是政治哲学，还是经济哲学。每个人都有权利按照 自己喜欢的方式支配自己的财产，这样可以增加一个国家的整体财 富，有利于整个社会。最典型的例子就是中国的改革开放，搞活市场 经济。你们现在觉得国家分配工作好，可见你们不是追求绝对的自由。

“国家把你分配到哪里，你就去做一个螺丝钉，闪闪发光去吧！”虽

然有些人财富增长得快，有些人增加得慢，但确实是所有人的财富都

在增加。“我买一个保捷时|||……”自由主义鼓励每个人朝着自己

喜欢的方向发展。

7、自由主义的人生哲学

自由主义同时还削弱了家庭、社区、宗教对于个人的约束。因为

自由主义强调的是个体的权利，所以父母、宗教、社区……都无权干 涉我的自由，“我喜欢！”也因此保护了很多个人的权利——甚至是 不被社会多数所喜欢的权利。比如同性恋。在美国的神学院里面，70%

都是同性恋，很大程度上是由于社会压力逼迫的。

个人主义理想的概括：希望自己不同，希望自己独特，希望按照

自己的方向走路，希望试验，喜欢游荡，希望不被人打扰，希望不卷

32 / 122

法理学笔记

进别人的事情，希望不被关注，希望自己对别人很神秘，拥有秘密，

被认为是不那么确定，希望不受拖累，希望拥有自我，希望为了自己

而思考，希望感到真实而非茫然，希望生活而不是终生扮演一个角色、

只完成一个职能，希望超越自己的限制，希望留下积累起不同的生活

经验，希望塑造自己的生活，但不是把自己装进一个美丽的故事里面，

也不是把自己雕琢成一个精巧的艺术品，希望自己是流变不拘的，率

性的，希望发现自己，发现真实的自己，发现自己的潜能，成为自己 理想中的而不是他人理想中的自我——我只是想告诉你们未来的社 会需要什么样的人，什么样的人才是真正有创造力的。

但是这种自由主义的生活是非常危险的，绝大多数人是做不到 的，这种人是永远的创造者，一个试验者，一个负责任的人、谨慎的 人是无法做到这一点的。它只是个理想。你必须对你的行为负责，我

们必须知道理想是什么。

8、方法论上的个人主义

理解某种社会问题、社会现象的时候，出发点不是整体而是个体。

关注个体经验，进而积累出整体的社会经验。

2008-3-12

（续前）

自由主义是如何发生的

在开始很长时间，自由主义实际上不存在的，可能有某种意义上

的个人主义。古代的自由主义（富贵不能淫贫贱不能移威武不能

33 / 122

法理学笔记

屈……）和现在的自由主义是不同的。大部分人是做不到个人主义的。 自由主义以及个人主义到现代社会越来越发展起来。每个人都有不愿 意被人管的意愿。

马克思对于自由主义在现代社会的发生研究得最为透彻。因为我 们以前生活在社群社会之中，工业社会之后每个人独立地出来混，以

前的信仰或者价值观都是社群社会所赋予的，而这些东西在工业社会 都是没有存在空间的，个人以前的价值观到了一个复杂的社会之后甚 至得不到承认。“你的权利停止在我的鼻子尖下”。这是一个社会塑 造的过程。大学就是一个最好的自由主义训练营。中国的自由主义最 初是由军队发展起来的，由于袁世凯训练新军，（以前的军队都是家 族军），全国招兵，大家融合到了一起之后，发现你自己原来认为最 好的东西都不再有价值，而大家又必须合作，于是价值观就只能进行 改变。不管你以前是什么，只要你努力，你创造出来的价值被市场承 认之后，你就可以得到世界的尊重。这个世界是变化的，你的出身、 家族都不再起作用。于是个人主义的思潮也就成了一种必然。于是就 可以理解为什么需要法治、宪政、民主。所谓民主，就是大家必须要 出于公心，而不能出于家族、宗族的原因进行投票。一切家庭的温情 脉脉的面纱都被撕下来了。中国现在如果有一个印第安人参加竞选， 没有种族歧视的历史的中国人还是不会投他的票。我们还是会看重民 族的关系。为什么犹太人得到了解放？因为资本主义的市场经济。

上节课说的那么多的理想，只是理想，不是很多人都能做到的。 说张茵为富人说话或许也是不公平的，因为她不过是为自己说话。比

34 / 122

法理学笔记

尔盖茨成功了，他哈佛退学了，但是又有几个大学生敢于退学？自由

和平等是矛盾的，强者的自由会扩张，弱者的自由却永远受到限制。

个人所得税对于富人或许就是不公平的，为什么我交的税款就得比他

高？自由给你创造了可能性，但是并不保证每个人都获得自己理想的

成功。自由主义的基础假设是每个人都是平等理性的。但是 loser 总

是不可避免的。再比如强制保险，强制禁毒，禁止决斗，理由何在？

这些都是自由主义不能解释的问题。自由主义者是主张死刑的，因为

一个人要对自己的行为负责。他们认为，如果你知道你的行为将导致

死刑的话你还去做就说明你做好了承担责任的后果。但是现实中很多

人显然做不到这样敢做敢当的境界，这也说明了自由主义的缺陷。

第六讲 社群主义法理学

这也是一个非常强势的理论学派。

不论是自由主义还是社群主义，都是社会生活的塑造，不是某个

学者某个学派的提炼。

理论简介

1、情况概述

社群主义被认为是和自由主义直接对立的理论观点，强调人是生 活在社区里面的，要和这个社区建立起联系，从这个社区里面获得各 种能力（语言能力、价值判断能力、工作能力……）所有法律正义都 要在一个具体的社会语境下理解。不是像霍布斯界定的那样，狼和狼

之间的关系，而是认为天下一家，强调博爱。

35 / 122

法理学笔记

社群主义者认为自由主义过分发展给社会带来了消极影响，应该

用社群主义来替代。女权主义者，特别是激进的女权主义者，大部分

强调社群主义。她们的基本观点是男性总是以自我为中心，而女性要

怀孕、要做母亲，是天然的社群主义者。生态环保主义者一般也是社

群主义者。因为自由主义者一般都认为自己的行为与别人无干，破坏

环境又如何？大不了交罚款呗。环保主义者显然不会接受这种观点。

自由主义者卢梭最后变成了集权主义者，雅各宾专制是最早的专制。

社群主义也是没有标准定义的，一般是指那些把社群的共同福利作为 个人福利前提的思路。

2、基础假设

先讲讲什么是社群（community）。最早发生于农业社会，相当 于中国北方的大的农村，一般都是单姓，有着很多共同点，对很多东 西有着自己社群角度的共同判断。他们肯定不赞成个人主义，因为他 们不认为个人能够离开社群存活，稍微推广一点可以算作集体主义， 甚至是社会主义观念。这样可以形成一个社群的基础价值理念，完全 区别于自由主义的理性判断。比如陈冠希的艳照门，社群主义者就会 认为这不是可以通过理性判断的。按照你们自由主义者的观点，很多 人会变成精神病的。“白领下班，没有地方去，尽管家里什么都有……

连洗衣机都有。”自由主义者认为人是抽象的，个人的人格是鲜艳的， 而社群主义者认为要关注人，就要先关注他所在的社区，因为这个人 的一切都是在他的社区中形成的，他是具体的而非抽象的人。他喜欢 米饭还是汉堡，喜欢莎士比亚还是李白，喜欢毛笔还是鹅毛笔，喜欢

36 / 122

法理学笔记

信天游还是意大利歌剧……都只能放在一个具体的生活环境中去考

虑，包括法律所追求的正义。但问题是，理论假设的错误不能推翻整

个理论，正如以前提到的经济学理性人的假设不能推翻经济学、错误

的地心说依然在航海实践中起作用一样。社群主义以自由主义的假设

错误而反驳自由主义具有一定上的理论漏洞。

3、基本观点

自由主义强调人权，①社群主义强调实践和交往，即使是权利也

是在社群中生发出来的，有时候是个人优先，但不可能总是优先。你

被敌人抓去了，你为了保护自己的生命权而叛变，会遭到所有人的鄙

视的。你的价值不可能永远超越社群的价值。这个社会已经聚集的财

富是你创造个人财富的基础。钉子户吴萍最后得到的赔偿不仅仅是地

产的价值，而是开发商开发周围环境而使这块地增值的价款。一块地

贵贱与否，不仅仅取决于地产，还有很多社区的因素。

自由主义说青菜萝卜各有所爱，每个人都是有自己的选择。而②

社群主义者认为只有好的价值取向才能促进一个社群的发展，而且所

有的好的价值取向也都是在社群中发展出来的。有了社群，才会有幸

福感。否则的话，你得到了哈佛的学位，谁和你分享？who cares?真

正的快乐是要一群人一起分享的。“我不是赞成社群主义，我只是想

说，从经验上就可以看到，人是多么矛盾。”每一个民族都有光荣和

耻辱的概念，只不过光荣和耻辱的内容未必相同。所有的法律也都必

须靠习惯，不能只靠理性的分析。同理，环保主义者也要求人们考虑

子孙后代。

37 / 122

法理学笔记

因此，在法律上提出了一系列的见解。比如犯罪一定要严惩。比

如美国的死刑，由各个州组织投票，曾经统一的废除死刑也被恢复了。

具体的死刑保留与否，由各个州的人民进行自己的价值判断。个人的

价值要区别于社区的价值。你自己反对死刑，但是你制定出来的法律

是要服务于这个社区的，你要看看这个社区的价值判断如何。再比如

色情的制定标准。在不同的地方“色情”的标准也是不同的。孟子认

为见死不救是没有恻隐之心“禽兽也”，社群主义者走得更远，认为

这不仅仅是道德上的问题，而是法律应该约束的。社群主义者不仅要

求你不伤害别人，还要求你主动关心别人。

理论缺陷

①无法协调社群之间的不同观念。比如图尔干的自杀论，一个人 自杀往往是觉得自己对周围的人不用负责任了。苏武牧羊，坚持的就 是对国家的忠诚。社群主义只是在经验上提出了社群的存在，但是在 理论上无法面对自由主义的提问：“没有个人，又如何有社群？”社

群主义虽然也是社会现实形态，但是在理论上并不能驳倒自由主义。 而且，自由主义的市场经济确实带来了社会的繁荣进步。

社群主义者还有其他的问题：②追求社群的忠诚、价值……可能 会牺牲某个个人的利益，甚至对整个社群也没有好处。比如黑社会， 恐怖分子，他们坚持其团体的价值又有何益？③社群主义追求的几乎 都是“大词儿”，落实到经验层面就很容易出问题。很容易造成打压， 压制，不能容忍个人创新，所有人必须墨守成规，不能出轨。④你对 别人好别人就觉得好吗？你把女儿嫁给了一个资本家的女儿她就觉

38 / 122

法理学笔记

得幸福吗？而且社群的范围有大有小，你保护了你的社群就成了对大 社群的地方保护主义。你坚持的美德不过是对于你的社群的忠诚。⑤ 有些问题而且是现实中无法实现的。比如惩罚见死不救，如何界定“见

死不救”？真的有人见死不救又如何惩罚？罚所有的路人？每个人都 负有关心别人的义务，活得累不累？两个人都互相关心互相体贴，这

样的恋爱一定谈不好。⑥社群主义发展到了极端，就会造成不可调和 的矛盾。比如宗教的冲突，民族矛盾等等。尽管你把它最玫瑰色的一 面展示了出来，但是你也必须考虑它能否现实实行。

最后总结 最后说一下，你们学完这些课程，不是要把你变成一个自由主义

者或者一个社群主义者，而是让你明白，这个社会是非常复杂的，你

需要“头脑清楚地糊弄过去”。这个问题在中国尤其重要。城市已经 日益自由主义，但是还存在着各种社群。北京那些小区不是社群，那

些不过是一群自由主义者的居住地。社群的例子可以有：大学生，网

友。社群并不是一个空间的概念，而是由于许多人长期接触而慢慢形 成的共同认同的价值符号体系。城市化一方面在个人化，另一方面也 在组建新的社群。而农村地区还是存在着比较典型的社群。现行法律 是以自由主义为基础的，所以到了农村就会遇到一些问题。比如秋菊 的困惑。这些都是值得我们思考的问题。

39 / 122

法理学笔记

2008-3-20

第七讲 “黄碟案”案例分析

这一讲的主要内容就是把以前讲的社群主义和自由主义进行实 践中的分析。我们老是说这些原则是没有用的，实际上是因为我们不 用，当我们遇到一个案件的时候，我们往往就会忘记法律人的思维， 而仅仅凭直觉，忘记了自己四年、七年甚至十年的法律训练。当审理 许霆的案件的时候，不管你是律师还是法官，你需要说服别人的都是 法理，而非直觉。法条上的构成要件是不足以分析构成要件的，更何 况很多时候很多事实都是不清楚的，所以我们必须结合理论分析案 例。今天我就想分析一下黄碟案。

对事实要非常敏感，不能简单地概括案例，而是要关注细节。学 习法律不是学习信仰，信仰是不需要表白的，不用说我信仰什么什么。 学习法理除了要掌握基本理论以外，还必须培养一种细节的眼光。

……由于本人非常不赞成苏力教授对于“黄碟案”的观点，加之 苏力这节课的主要内容无非在复述他以前一篇文章的观点，因此不再 多记，具体内容可以参考阅读苏力对于“黄碟案”的分析。

2008-3-24

第八讲 威权主义法理学

简介

40 / 122

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/r213.html