法律法规案例分析与解答及选择题

? 案例2 ? 2006年，某市一服装厂为扩大生产规模需要建设一栋综合大楼，10层框架结构，

建筑面积20000平方米。通过工程监理招标，该市某建设监理有限公司中标并与该服装厂于2006年7月16日签订了委托监理合同 ，合同价款34万元；通过施工招标，该市某建筑公司中标，并与服装厂于2006年8月16日签订了建设工程施工合同，合同价款4200万元。合同签订后，建筑公司进入现场施工。在施工过程中，服装厂发现建筑公司工程进度拖延并出现质量问题，为此双方出现纠纷，并告到当地政府主管部门。当地政府主管部门在了解情况时，发现该服装厂的综合楼工程未办理规划许可、开工审批手续。 ? 问题：

? 本案中该服装厂有何违法行为，应该如何处理？

? (1)该服装厂未办理综合楼工程的规划、施工许可手续，属违法建设项目。根据

《建筑法》第7条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。该服装厂未办理开工审批手续，即未申请领取施工许可证就让建筑公司开工建设，属于违法擅自施工。

? (2)该服装厂不具备申请领取施工许可证的条伴。根据《建筑法>第8条的规

定．“在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证”。该服装厂未办理该项工程的规划许可证，就不具备申请领取施工许可证的条件。所以，该服装厂即使申请也不可能获得施工许可证。

? (3)该服装厂应该承担的法律责任。根据《建筑法》第64条规定，“未取得施工

许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可

? 以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第57条规定：“建设单位未取得施工

许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”结合本案情况，对该工程应该责令停止施工，限期改正，对建设单位处以罚款，其额度在42万元～84万元之间。

? 此外，依据《建筑工程施工许可管理办法>第10条规定，“对于未取得施工许可

证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”第1 3条规定：“本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。”因此，对建筑公司也要处以5000元以上30000元以下的罚款。

? (4)对该服装公司违反规划许可的问题，由城乡规划主管部门依据《城乡规划法》

给予相应的处罚。至于原有的施工进度、质量等纠纷，则应当依据合同的约定，选择和解、调解、仲裁、诉讼等法律途径解决。

? 某投标人投标时，在投标截止时间前递交了投标文件，但投标保证金递交时间

晚于投标截止时间两分钟送达，招标人均进行了受理，同意其投标文件参与开标。其他投标人对此提出异议，认为招标人违背了相关规定。 ? 问题：

? （1）招标人应怎样处理该份投标文件，投标保证金晚于投标截止时间两分钟送

达，招标人是否可以接受？）

? 《招标投标法》第三十六条规定，招标人在招标文件要求提交投标文件的截止

时间前受理的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。本案例中，该投标人的投标文件已经在投标截止时间前送达，招标人也进行了受理，故应在开标会议当众进行拆封、宣读。因投标保证金是投标文件的组成部分，是投标文件的“内容”，是需要评标委员会评审的内容，投标文件受理与否，不考虑内容是否完整，只考虑是否送到，由于投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，因此招标人对迟到的投标保证金不能受理，如果受理，就相当于在截止时间以后接收了招标文件的补充内容，违反《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第五十条中关于逾期送达的或者未送达指定地点的投标文件，招标人不予受理的规定。其他投标人提出异议，认为招标人同意该投标文件参加开标会议违背相关规定的观点是错误的。

? （2）该投标人的投标文件是否有效，是否应为废标？

? （2）法规中，无效投标文件一般指招标人不予受理的投标文件。招标人受理后

经评标委员会初步评审不合格的投标文件通称为废标。所以，本案中该投标人的投标文件为有效，但由于其投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，按照《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第三十七条规定，属于投标人没按招标文件要求提交投标保证金，评标委员会应当经过初步评审，对该投标文件按废标处理。

（此部分请参阅《法律法规》P57） ? 案例：

? 2002年7月15日，建设单位与甲建筑公司签订《工程施工合同》，将人民路1

标工程发包给甲建筑公司，合同价款暂定1900万元。2002年9月29日，甲建筑公司未经建设单位同意，与乙建筑公司签订《工程合同》，乙建筑公司以包工方式承包人民路1标工程，价款暂估为500万元。之后，甲、乙两公司又签订了《工程补充合同》，约定补充合同造价为480万元。工程合同签订后，甲建筑公司成立了人民路1标项目经理部，并刻制“人民路1标项目经理部”专用章，但将该项目经理部专用章交乙建筑公司掌管，并由乙建筑公司组织管理班子负责该工程项目的实际施工管理。

? 2002年12月10日，乙建筑公司与丙建筑公司签订《工程施工合同》，将人民路

1标工程发包给丙建筑公司，合同价款暂定1000万元，最终的工程造价以审计为准，结算依据为1993年市政定额，按总包方与发包方决算后总造价下浮17%。丙建筑公司于2002年8月16日与“包工头”李某签订了《内部承包协议》，约定由李某具体承包人民路1标工程，承包费用按丙建筑公司的决算总造价下浮5%作为各项管理费用。李某支付履约保证金50万元，在每次支付工程款时按比例抵扣5%的管理费；合同总造价暂定1000万元，决算时按实际工程量调整。内部承包协议签订后，李某向丙建筑公司交付工程保证金50万元，由丙建筑公司

出具收据，同时组织人员进行施工。

? 2003年11月29日，人民路1标工程通过竣工验收，质量等级为合格。工程竣

工后，工程造价审定为1020万元。建设单位已实际甲建筑公司工程款990万元；甲建筑公司已实际支付乙建筑公司工程款800万元；乙建筑公司支付丙建筑公司工程款470万元，直接支付李某200万元；丙建筑公司支付李某工程款300万元。李某交付履约保证金50万元已抵扣为丙建筑公司的管理费。因工程款支付未到位，李某向政府主管部门进行了举报，并向人民法院提起诉讼追讨工程款。

? ? ? ?

问题：

（1）在本案的工程承包活动中有哪些违法行为？

（2）政府主管部门应对哪些单位进行处罚，如何进行处罚？

（3）在本案中，哪些合同是无效的，李某的工程款应由哪些单位承担责任？

3．分析

（1）在本案的工程承包活动中，违法行为有：

①甲建筑公司是承包单位，未经建设单位同意将工程施工分包给乙建筑公司，由乙建筑公司组织管理班子并负责该工程项目的实际施工管理，既是违法分包，又可视作转包行为；

②乙建筑公司承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，不承担技术及经济责任，将其承包的全部工程转给丙建筑公司，是转包工程的违法行为，也违反了分包单位不得再分包的法律规定；

③丙建筑公司允许“包工头”李某使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的行为，已构成允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为。 （2）政府主管部门应依据有关法律、法规、规章对违法行为进行处罚：

①对甲、乙建筑公司，应依据《建筑法》、《招标投标法》以转包和违法分包行为进行处罚，其转包、分包无效，处转包、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，由工商行政管理机关吊销营业执照。

②对乙建筑公司，还应以接受转包和违法分包工程的违法行为进行处罚，处以1万元以上3万元以下的罚款。

③对丙建筑公司应以接受转包和违法分包工程、允许他人以本企业名义承揽工程的违法

行为进行处罚，对接受转包和违法分包行为处以1万元以上3万元以下的罚款，对允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为处以没收违法所得（50万元），并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款。

（3）在本案中，甲建筑公司与乙建筑公司签订的《工程合同》、乙建筑公司与丙建筑公司签订的《工程施工合同》以及丙建筑公司与李某签订的《内部承包协议》，均为无效合同。

至于对李某的工程欠款，首先应由丙建筑公司参照《内部承包协议》支付；其次，由乙建筑公司、甲建筑公司承担连带责任；第三，建设单位在该工程项目欠付工程款范围内承担其还款责任。

? 单项选择题

? 1、建设单位申请领取施工许可证应具备多项法定条件。下列选题中，属于该法

定条件的是（ ）

? A 已经办理了建设用地申请 ? B 依法确定了建筑施工企业 ? C 已经领取了房屋拆迁许可证 ? D 建设资金全部到位

? 2、建设单位申请施工许可证时，向办证机关提供的施工图纸及技术资料应当满

足（ ）

? A 施工需要并按规定通过审查 ? B 编制招标文件的要求

? C 主要设备材料订货的要求 ? D 施工安全措施的要求

? 3、建设单位申请领取施工许可证时必须有已经落实的建设资金。建设工期不足

一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的（ ） ? A 20% B 30% C 40% D 50%

? 4、在城市规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手

续前，必须先取得该工程（ ）。

? A施工许可证 B建设工程规划许可证 C拆迁许可证 ? D建设用地规划许可证

? 5、下列关于建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件的表述中，错误的

是（ ）

? A需要拆迁的，已取得房屋拆迁许可证 ? B有保证工程质量和安全的具体措施 ? C工程所需的消防设计按规定审核合格 ? D建设资金已经落实

? 6、某工程符合法定开工条件，但因工期紧未办理施工许可证或开工报告审批手

续即开始施工，对此，主管部门适当的处理为（ ）。 ? A责令停止施工 B责令其改正 C只对建设单位罚款 ? D只对施工单位罚款

? ? ? ? ? ? ? ? ?

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7、建设工程因故中止施工一年者，恢复施工时，该建设单位应当（ ） A报发证机关核验施工许可证 B重新领取施工许可证 C向发证机关报告 D向发证机关备案

8、建设工程领取施工许可证后因故不能正常开工可申请延期，但延期以两次为限，每次不超过（ ）个月。 A 3 B 4 C 5 D 6

9、某工程按国务院规定于2008年6月1日办理了开工报告审批手续，由于周边关系协调问题一直没有开工，同年12月7日准备开工时，建设单位应当（ ）。 A向批准机关申请延续 B报批准机关校验施工许可证 C重新办理开工报告审批手续 D向批准机关备案

10、某建设单位欲新建一座大型综合市场，于2006年3月20日领到工程施工许可证。开工后因故于2006年10月15日中止施工。根据建筑法施工许可证制度的规定，该建设单位向施工许可证发证机关报告的最迟期限应是2006年 （ ）

A10月15日 B10月22日 C11月14日 D12月14日 11、实行开工报告制度的建设工程，其开工报告是指（）。 A施工单位向监理工程师提交的开工报告 B建设单位向政府主管部门提交的开工报告

C限额以下可以不办理施工许可证的工程由施工单位向建设单位提交的开工报告

D施工单位项目部向公司总部提交的报告

12、建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工，因故不能开工又不申请延期超过时限的，施工许可证（ ）。

A自行废止 B应报发证机关核验 C应由发证机关收回 D由施工单位重新申办

13、建设工程施工许可证的申请主体是该工程的（ ） A施工单位 B建设单位 C监理单位 D咨询服务单位

14、办理建设用地批准手续是建设工程依法取得（C）的必经程序。 A建设工程规划许可证 B建设用地规划许可证 C建设用地使用权 D拆迁许可证

15、需要办理施工许可证的建设工程，建设行政主管部门应在收到建设单位申请之日起的（B）日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。 A7 B15 C20 D30

16、按规定批准开工报告不再办理施工许可证的建设工程，必须符合（）的规定。

A施工许可证发证机关 B省市人民政府 C国务院 D建设项目主管部门

17、在《招投标法》规定的必须招标的工程建设项目范围内，项目总投资低于3000万元人民币的下列单项工程服务中，必须进行招标的是（A）。 A勘察、设计服务单项合同估算价50万元以上 B施工单项合同估算价达到160万元

C重要货物采购单项合同估算价接近100万元 D监理服务单项合同估算价30万元

18、依照《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，下列工程项目中，依法

1、房地产开发公司与乡政府的这种合作是极不合法的，表面上是合办联合公司，实质上是变相出租土地。 2、首先，签约主体资格不对。乡政府作为一级政府，行使行政管理职能，不能以自己的名义参与经济交易，更不能作为出资人成为公司股东，我国新修定的《土地管理法》第十条明确规定：农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或或者村民委员会经营管理，因此，乡政府不能单方面代表农民对土地进行处分并从中受益，不能与该房地产开发公司签定合办公司的契约。 3、另外该联办公司的协议内容也属于违法无效。合同中约定的所谓乡里不参与公司任何管理过程，只定期收取利润费用而不承担风险等等。完全不符和一般合营行为所必须遵循的共同出资，共同经营，风险共担原则，说明乡里根本不是为了联合办公司，而是单纯想靠出让土地使用权赚取利益。 4、由于我国《土地管理法》第73条规定：农民集体的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。要想将农业用地变为非农业建设用地，必须先经国家征用，土地使用人也要向国家交纳土地使用金。乡政府明明是转让土地使用权，或是出租土地，却声称是合办公司，而不交国家有关税费，这分合办公司的协议其实是一种规避法律、逃脱税费、变相出租转让土地的行为，其违法性显而易见的。 5、其次，对于上述事件的处罚，可以根据《土地管理法》第73条规定买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得，对违反土地利用总体规划或者擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让土地上新建的建筑和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑和其他设施，可以并处罚款。对直接负责的主管人员，和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。 ?

案例7

2001年3月1日某房产公司A对准备开发的一房地产项目进行招标，建筑公司B及另外几家建筑公司参加了投标。经评标，建筑公司B中标。该中标结果由公证处进行了公正。房地产公司A于2001年3月25日向建筑公司B发出了中标通知书，要求建筑公司B先做开工准备，再签施工合同。建筑公司B按房地产公司A要求对施工现场进行了三通一平准备，并开挖了部分基础沟槽。 建设法律制度案例分析

2001年4月25日，房地产公司A书面函告建筑公司B将另行安排施工队伍，要求建筑公司B撤离施工现场。而B拒绝撤离。双方多次协商未果。建筑公司B遂向法院起诉。

原告（建筑公司B）诉称：建筑公司B中标后，房地产公司A与B签订施工合同是其法定义务，应判令房地产公司A与B签订施工合同，履行施工合同。

被告（房产公司A）辩称：虽然发了中标通知书，但毕竟未签合同。双方不存在合同关系，不同意签订施工合同。

工程建设合同法规案例分析

案例8

甲建筑公司向乙水泥厂发出购买水泥的要求，称如果对方同意其条件，将答复意见发至其电子邮箱中，乙水泥厂应约将承诺发至其邮箱中，即开始准备履行合同，但是甲建筑公司经办人却因为在外开会，一直未打开邮箱查看，致使甲建筑公司以为乙水泥厂未做承诺。1个月后，当乙要求甲履行合同义务时，甲建筑公司称双方并未签订合同，故没有履行合同的义务。请分析甲乙之间是否存在合同关系？

工程建设合同法规案例分析

?案例9

丙丁两公司于04年9月1日签订了一份合同，约定由丙公司向丁公司提供建筑工地所用水泥10吨，交货后丁公司支付货款。在订立合同的过程中，丙公司对水泥的质量提供了虚假证明。9月15日丙公司交付了5吨水泥，丁公司收货后发现质量问题而拒付款，并拒接受剩余的水泥。因没有能及时买进水泥，丁公司由于停业施工造成损失1万元。9月30日，丁公司向法院起诉，要求废止合同，法院经审理后同意。 工程建设合同法规案例分析

问：（1）该合同效力如何？

（2）如果该合同不具有法律效力，从何时开始不具有法律效力？ （3）该合同引起的财产后果应该如何处理？

（1）该合同属于可撤销合同。依《合同法》规定， 一方以欺诈、胁近的手段订立合同，未损害国家利 益的，属于可撤销合同。丙公司在订立合同时对质 量问题进行了欺诈，且未损害到国家和社会利益， 故属于可撤销的合同。 （2）由于该合同经当事人申请后被法院撤销，故 不具有法律效力，应当从9月1日起便不具有法律效 力。因为被撤销合同从一开始（即合同订立日）便 不具有法律约束力。 （3）由于合同已经部分履行，首先，依合同法规 定返还财产，丁公司应当将根据合同取得的财产 （即丙方交付的5吨货物）返还给丙方，若不必返 还或不能返还的，折价补偿；丙公司尚未根据合 同的约定取得对方丁的财产，故不存在返还的问 题。其次，赔偿损失，有过错的一方应当赔偿对 方的损失，该合同的被撤销的过错在于欺诈方丙 公司，丙公司应当赔偿丁公司因此所受的1万元损 失。

?案例10：

?原告：（甲）某消防工程有限公司 ?被告：（乙）某影剧院

?原告甲与被告乙因建设合同纠纷一案，法院受理后，公开开庭进行了审理。

?原告诉称：原、被告于2001年12月28日签订消防工程施工合同一份。双方约定由原告为被告承揽

消防改造工程，其中包括火灾自动报警系统、自动喷洒系统及其他。工程总造价331058.26元。现原告已按合同约定完全履行了义务，且业经消防部门验收合格。而被告尚欠原告工程款91058.26元，虽经多次催要拒不偿还。特提起诉讼，请求人民法院依法判令被告偿还工程款91058.26元及滞纳金14580元。

?被告辩称：原告的工程存在质量问题，待原告修复后再支付所欠工程款。

?法院经审理查明，2001年12月28日，原、被告签订消防工程合同一份。双方约定：原告为被告承

揽消防改造工程，其中包括火灾自动报警系统、自动喷淋系统及其他。工程总造价331058.26元。首期付款12万元，工程完毕拿到证后，一次性付清余款。乙方安装竣工，自甲方验收合格后，所有设备一年内负责三包。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2002年4月30日，经某市公安消防支队验收，该工程运转正常，具备使用条件，同意该工程投入使用。被告支付原告工程款24万元，还欠91058.26元，经原告催要未还，原告诉至法院，要求被告偿还工程款91058.26元。庭审中原告又要求被告支付滞纳金14580元。

?案例1背景 ?2001

年，某房地产公司与出租车汽车公司（以下合并简称建设方）合作，在某市市区共同开发房地

产项目。该项目包括两部分，一部分是6.3万平方米的住宅工程，另一部分是与住宅相配套的3.4万平方米的综合楼。该项目的住宅工程各项手续和证件齐备，自1998年开工建设到2001年4月已经竣工验收。综合楼工程由于合作双方对于该工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一意见，从而使综合楼建设工程的各项审批手续未能办理。由于住宅工程已竣工验收，配套工程急需跟上，在综合楼施工许可证未经审核批准的情况下开始施工。该行为被市监督执法大队发现后及时制止，并责令停工。

?问题

?建设方在综合楼项目的建设中有何过错，应如何处理？

本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反了《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”建设方在未取得施工许可证的情况一一擅自开工的行为属于严重的违法行为。

根据《建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第57条规定：“建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”据此，该市监督执法大队责令其停工的做法是正确的，并应当处以罚款。

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