行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题_刘福谦

第20卷第1期2012年2月国家检察官学院学报JournalofNationalProsecutorsCollegeVol．20No．1Feb．2012

检察专论

行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题

刘福谦

（最高人民检察院，北京100726）

摘“两法衔接”。“两法衔接”要：开展工作有其内在的必要性和正当性问题的提出与发展始终伴随着整顿与规范社会主义市场经济秩序工作的进行，到目前为止已经取得了一些进展，但是仍面临着几个突出问题需要解决。应建立

明确牵头部门，进一步提高移送案件的质量，建立信息共享机制，完善立法。领导体制，

关键词：行政执法

中图分类号：D915．3刑事司法衔接文献标识码：A9428（2012）01-0038-07文章编号：1004-

〔1〕行政执法与刑事司法衔接工作是近年来行政执法部门、司法机关乃至社会各界共同关注的一项

工作，尤其是2011年2月9日，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了国务院法制办等八个部门《关于

（中办发［2011］8号），加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》进一步明确了行政执法机关、公安机

“两法衔接”关、监察机关和人民检察院在工作中的职责和工作程序，对完善衔接工作机制、加强组织领

导和监督制约等提出了具体要求。这充分显示了这项工作已引起了国家高层的关注，标志着“两法衔接”工作进入了一个新的阶段。检察机关作为国家的法律监督机关，在积极推动“两法衔接”工作方面

为了进一步加强这项工作，并促进对这项工作的研究，笔者试就其中的几个问题做一担负着重要职责，

探讨。

一、开展“两法衔接”工作的必要性和正当性

必要性是开展各项工作的基础，开展“两法衔接”工作也有其内在的必要性。当前，行政执法与刑事司法衔接工作不尽如人意，已经成为社会各界较为关注的一个社会问题，其原因固然是多方面的，但

在执法观念、理念上的认识不足，仍是制约这种衔接工作发展的一个重要因素，因此，加强对笔者认为，

这项工作必要性和正当性的研究，提高认识，仍是必要的。

第一，行政执法与刑事司法既各自独立运行、功能各异，又内在联系。行政执法与刑事司法是两种不同的执法体制，二者在执法主体、执法对象、执法程序、执法措施、处罚手段等几个方面都有着明显的区别。一般而言，行政执法针对的是违反行政管理法律法规情节轻微的行为，做出的行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等；而刑事司法针对的则是违法情节比较严重达到犯罪程度的行为，需要动用刑罚手段予以惩治。作者简介：刘福谦，最高人民检察院侦查监督厅处长、法学博士。

“两法衔接”“行刑〔1〕为了简便，目前在实务界多数将其简称为工作，但也有的认为这一简称不太准确，容易引起误解，而将其简称为

。笔者认为，“行刑”衔接”在法学上也有固定的意义，按其字面意义为刑罚的执行，因此也有值得商榷之处。甚至还有学者指出“衔接”“对接”：《行刑对接：正当性毋庸置疑》［N］，《检察日报》）。笔者认为，“两法衔一词不如改为恰当（参见周国君、程绍燕

接”虽也不太准确，但考虑到已在业内尤其是检察机关内部约定俗成是指行政执法与刑事司法的衔接，因此仍沿用这一简称亦可。为行文方便，笔者就使用这一简称。

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行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题

刑罚的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等五种主刑和罚金、没收、剥夺政治权利、驱逐出

刑罚处罚比行政处罚要严厉得多，不仅可以境（适用于对于犯罪的外国人）等四种附加刑。相对而言，

甚至可以剥夺其生命权利。正是由于行政处罚与刑罚具有本质的不同，行政执限制犯罪人的人身自由，

法与刑事司法才有各自存在的价值基础，两者既不能互相取代，又不能越俎代庖，相辅相成，共同为建构稳定的社会、经济、文化秩序发挥着重要作用。

行政执法与刑事司法虽然各自独立运行，但两者之间也存在着必然的联系，并产生衔接关系。这种联系与衔接并非凭空产生的，是由执法对象的客观行为决定的。一方面，行政执法机关在依法履行行政管理、查处违法行为过程中，对于行政相对人（公民、法人或者其他社会组织）的违法行为比较严重，已经触犯刑事法律、涉嫌构成犯罪的，就不能予以行政处罚，而应当移送司法机关处理，否则就是侵犯了国家的刑罚权；另一方面，对于刑事司法机关而言，有时甚至也会出现程序倒流的问题，即对于那些已经进入刑事司法程序，但最后经过侦查、起诉、审判，认为行为人的行为不构成犯罪或可免于刑事处罚，只属

〔2〕于一般行政违法行为，于是应当移送行政执法机关处理。值得说明的是，并非每个案件都要经过侦

起诉、审判三个诉讼阶段，在其中任何一个阶段，如果办案机关认为不构成犯罪，只属于一般行政违查、

在作出撤案、不起诉、无罪判决（或免于刑事处罚）的同时，移送行政执法机关处理都是可以的。法行为，

只有做到了相互联系、相互衔接，才能实现各自的功能，既没有履职缺位，又没有越俎代庖，同时也体现了执法的严格和公正。

“两法衔接”，第二，加强对于维护社会主义市场经济秩序健康发展，促进社会和谐稳定具有重要意

“有案不移”、、“以罚代刑”义。当前，在行政执法领域有罪不究的问题比较突出，其造成的直接后果就

是用行政处罚手段代替了刑罚手段。由于罚不当罪，就不足以威慑违法犯罪分子，尤其是对于一些经济犯罪而言，如果仅仅适用一些经济处罚手段，更难以起到威慑作用，一些犯罪分子反倒会变本加厉，又会通过实施新的违法犯罪行为来弥补被罚款等受行政处罚造成的损失，形成屡犯屡罚、屡罚屡犯的恶性循

“打不疼”、“打不死”环，出现了对经济犯罪的局面，严重妨害社会主义市场经济的健康发展，损害社会

的和谐稳定。国务院原副总理吴仪曾在2007年召开的全国整顿和规范市场经济秩序电视电话会议上

：“为了震慑破坏社会主义市场经济秩序的违法犯罪势力，我们一直强调，要从查处大案的讲话中指出

”要案入手，特别注重加强行政执法与刑事司法的衔接，做到当罚则罚，当刑则刑。并在全国加强食品药

：“食品药品专项整治中存在着打不疼、品整治和监管工作电视电话会议上的讲话中指出打不死的问

一个重要原因就是行政执法与刑事司法衔接不够，执法不严、打击不力。有些涉嫌犯罪案件该移送题，

”的没有移送，滞留在行政执法环节，没有进入刑事诉讼程序，甚至以罚代刑、以罚了之。因此，要整顿和

规范社会主义市场经济秩序，建构良好稳定的社会管理秩序，必须加强行政执法与刑事司法的衔接，充分发挥行政和司法两种管理手段的作用，既相互独立，又相互衔接，形成职能互补的良好格局。

第三，有利于节约执法资源，提高执法效率。加大对犯罪的打击力度，首先需要提高发现犯罪的能力以及对犯罪的侦查能力。在公安机关的刑事立案过程中，从案件的来源上讲，一般而言来源于三个渠道：一是公民、有关单位的控告、举报或犯罪嫌疑人的自首；二是通过办案发现；三是来自于有关部门的移送，重点是行政执法机关的移送。对于行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》做了明确规定，行政执法机关在移送涉嫌犯罪案件的同时，应当附有涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定

行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，在案件材料的真实结论以及其他有关涉嫌犯罪的材料等等。因此，

性、证据的可靠性、材料的全面规范性等方面相对于公民或者有关单位的报案、举报以及公安机关办案发现的案件线索而言，无疑具有较高的可查性，同时由于“两高一部”出台的相关规范性文件已经对行政执法机关依法取得的相关证据的效力做了明确规定，如依法取得的物证、书证等证据，经过司法机关

、《中华人民共和国刑法》〔2〕《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第3款第37条均对此做了规定。

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〔3〕，核实可以作为刑事证据使用不需要公安、司法机关重新取证，这无疑在一定程度上为公安、司法机

节约了司法资源，同时提高了执法效率。在现代法治社会，随着司法需求的增多，其与关减轻了工作量，

笔者认为，加强行政执法与刑事司法的衔接，行政执法机关依法司法资源有限性之间的矛盾日趋紧张，

及时向公安机关、司法机关移送涉嫌犯罪案件，既为公安、司法机关依法打击刑事犯罪提供了“下锅之

，米”同时通过自身前期的执法活动，也为本案的顺利侦查、起诉、审判提供了有利条件，一定程度上节省了这些刑事办案机关的司法资源，提高了办案效率。

“两法衔接”加强不仅有其必要性，而且有其正当性，主要表现在以下几个方面：

符合认识事物和执法办案的规律。辩证唯物主义告诉我们，规律是客观事物之间的一种内在必然的联系，我们认识客观世界、改造客观世界必须尊重客观规律。这个原理决定了我们认识行政执法与刑事司法之间的关系以及执法办案工作都要遵循这一规律。在目前的中国行政执法体制中，行政执法机

涉及经济社会的各个领域、各个方面。在这种执法机制下，行政执法程序的启动一般在刑事程关众多，

序启动之前，行政违法犯罪案件往往先由行政执法机关发现并先行进行查处，在查处过程中，对于一般违法的行为予以行政处罚，对于违法行为性质或情节比较严重，已经涉嫌构成犯罪的，移送给具有专门

，《现代汉惩治犯罪职责的公安、司法机关，这完全符合认识事物以及执法办案的一般规律。所谓规律

：“事物之间的内在的本质联系。这种联系不断重复出现，语词典》对其解释为在一定条件下经常起作

用，并且决定着事物必然向着某种趋向发展。规律是客观存在的，是不以人们的意志为转移的，但人们

”能够通过实践认识它，利用它。也叫法则。我们认为，行政执法与刑事司法相衔接，行政执法机关依法

向公安、司法机关移送涉嫌犯罪案件本身反映了行政执法与刑事司法之间的内在联系，执法办案工作一定要遵循这种事物发展的规律，并不断完善相关工作制度，充分发挥其作用。

符合公平正义。公平正义是古今中外一切法治的基本价值目标。罗尔斯在《正义论》中提出“公平

，即正义”把正义分为个人正义与社会正义。他认为社会正义原则是关于社会制度的正义安排的基本

〔4〕，“正义是社会制度的首要价值，。原则正像真理是思想体系的首要价值一样”在当前构建社会主义

维护社会的公平正义，无疑具有非同寻常的重要意义。公平意味着平等对待；关于和谐社会的过程中，

〔5〕“正义”，。尽管这是一个仁者见仁智者见智的问题，但其基本的内涵应是“得其所得”把公平正义的

价值理念贯彻到行政执法与刑事司法衔接工作中，首先就是要求执法机关对于涉嫌构成犯罪的案件应当移送刑事司法机关处理，由专门的司法机关追究其法律责任，这无论是对于社会还是对于涉嫌犯罪的

“有的犯罪被追究了刑事责任，行为人而言，都是公平的。不然，就会出现而有的犯罪却被行政处罚”的

不公正、不公平等问题，进而就会损害社会的公平正义观念，影响社会的和谐稳定。

符合法律的有关规定。在现代法治社会，合法性是正当性的基石。笔者认为，行政执法机关向公

〔6〕。我国《行安、司法机关移送涉嫌犯罪案件，加强行政执法与刑事司法的衔接，具有充足的法律依据

：“违法行为构成犯罪，政处罚法》第7条第二款规定应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事

。”《行政处罚法》：“调查终结，处罚第38条规定行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》〔3〕2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的第

“关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、：“行政执法部门依法收集、二条调取证据的效力问题”中规定调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作

”《刑诉法修正案（草案）》为刑事证据使用。新公布的第51条第2款规定：行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材

料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。

：《正义论》［M］，〔4〕［美］罗尔斯何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。

〔5〕古希腊哲学家亚里士多德认为正义就是一个人得到他应该得到的，是通过社会分配的正义以及矫正的正义来调整社会成员之间

的利益关系，使各个社会成员得其所得。笔者认为，不论社会如何变迁，正义仍可作此理解。

“法律”〔6〕此处的是广义的法律，既包括全国人民代表大会制定的法律，又包括行政法规、部门规章，以及地方性法规、地方规章，还包括在司法实践过程中发挥重要作用的司法解释。

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罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得

”，《行政处罚法》移送司法机关。从本条可以看出已经对行给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，

国务院2001年发布的《行政执法机关移送涉嫌犯政执法机关移送涉嫌犯罪案件作了明确规定。其次，

罪案件的规定》第3条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。并在第11条明确规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送；在第18条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为，涉嫌构成犯罪的，应当比照本规定及时将案件移送人民检察院。

“两法衔接”，综上所述，加强在我国现行执法体制下，不仅有其内在的必要性，而且具有充足的正

当性，应当在认真研究、总结经验的基础上，不断加以完善、推进。

二、历程回顾：进展与难点

“两法衔接”回顾的发展历程，我们不难看出这一问题的提出与工作的进展始终是随着整顿与规范社会主义市场经济秩序工作而进行的。在这项工作的背后，有两个重要的角色，我们无法回避。首先是国家层面对这一问题的高度重视与大力推进。2000年10月，国务院组织开展打假联合行动，首次提出“两法衔接”（国发［2001］11的问题。2001年4月，国务院在《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》

，“加强行政执法与刑事执法的衔接，号）中明确要求建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打

”2001年7月，击经济犯罪的协作机制，对破坏市场经济秩序构成犯罪行为的，及时移送司法机关处理。

《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院第310号令），国务院制定并公布了确立了“两

法衔接”工作机制的基本框架，规定了行政执法机关向司法机关移送案件的法律依据、基本程序、时限、管辖和法律责任。2003年4月召开的全国整顿和规范市场经济秩序工作会议，提出“进一步解决行政执法与刑事执法的衔接问题，加强案件移送和监督检查，不得以罚代刑”的要求。各地区、有关部门和

司法机关陆续出台了一系列规章和制度，标志着“两法衔接”工作机制的初步形成。2006年10公安、

“整规办”）、月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室（以下简称高检院、公安部等七部委在北

“全国行政执法与刑事司法衔接工作座谈会”，“两法衔接”京召开总结、交流了开展工作的情况和经验，研究了存在的问题，对今后一个时期进一步推进这项工作做出了部署。2010年10月国务院部署开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”，了国务院总理温家宝《在全国知识产权保护与执

：“加强行政执法和刑事司法的有效衔接，法工作电视电话会议上的讲话》中再次指出坚决追究侵犯知

”，“两法衔接”识产权犯罪分子的刑事责任。随着专项行动的深入开展工作日益受到空前的重视。

“两法衔接”其次，检察机关在推动工作的发展方面做了大量工作，发挥了重要作用。2001年出台

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第14条明确规定：“行政执法机关移的

。近些年来，送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督”各级检察机关在高检

院的领导下，认真履行法律监督职责，有力推动了这项工作的深入开展。2002年底，高检院对河南省洛阳市检察机关监督行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的情况作了专题调研，并向全国整规办提出强化“两法衔接”，工作的建议。2003年9月，高检院在重庆召开“建立两法衔接工作机制座谈会”邀请国务

工作事宜。院有关部委业务部门负责人与全国检察机关侦查监督部门负责人共商加强“两法衔接”

2003年底召开的全国检察长会议要求继续推动建立和完善行政执法与刑事执法相衔接的工作机制。

，“两法衔接”自此之后工作就一直成为检察机关的重点工作之一，高检院并为此组织开展了几个专项活动，单独或者与有关部门一起制定了几个规范性文件，有力地推动了这项工作的发展。

“有法可依”、“有章可循”。2001年国务院制定了《行政执法机关第一，制度规范比较健全，基本做到

；2001年9月高检院颁布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件移送涉嫌犯罪案件的规定》

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；2004年3月高检院、《关于加强行政执法机关与公安机关、的规定》全国整规办、公安部联合下发人民检察

；2006年1月高检院与全国整规办、《关于在行政执法中及时公安部、监察部联合下发院工作联系的意见》

；2011年2月中共中央办公厅、《关于国务院办公厅转发了国务院法制办等部门移送涉嫌犯罪案件的意见》

（中办发［2011］8号）。这些规范性文件的颁布实施，加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》建立健全

规范了移送和受理程序，加强了检察机关对移送涉嫌犯罪案件的了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件制度，

“两法衔接”监督，建立了行政执法机关、公安机关和检察机关、监察机关各负其责、共同参与的工作机制，

“两法衔接”并明确了各级政府在其中担负的组织、协调责任，为工作的科学发展奠定了坚实的基础。

。“两法衔接”第二，司法实践积累了丰富的经验，工作机制不断创新工作的发展，离不开司法实践的

“两法衔接”有力推动。近些年来，检察机关的日常执法活动与丰富多彩的专项活动进一步推动了工作，并

2003年高检院部署开展为此积累了丰富经验。为有效解决一些地方存在的对经济犯罪以罚代刑的问题，

2004年3月至2005年底又部署开展了打击制假售假、了经济犯罪立案监督专项行动，侵犯知识产权犯罪

“两法衔接”专项立案监督活动。这两项活动，促进了工作机制的建立和完善。2010年10月，高检院会同

“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”。各地检察机关在公安部、监察部、商务部共同开展了

开展专项监督活动中，充分发挥法律监督职能，加大对相关行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督力度，不仅监督移送了一大批侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品、危害食品安全、破坏环境资源等危害性大、人民群众关注的犯罪案件，有力地防止了有案不立、有罪不究、以罚代刑等违法现象，而且与有关部门一道探索建立了

“联席会议、案件协商、信息通报与共享等工作机制，在实践层面为进一步推动两法衔接”工作积累了经验。

此外，为了充分利用现代科技信息手段，完善“两法衔接”工作机制，近年来，上海、云南、江苏、广东、山东等地在全省（市）或者在几个地市范围内，行政执法机关与公安、司法机关之间还建立了行政执

“网上衔接，信息共享”平台，并依托这一平台建立起了完备的案件移送机制，实现案件处法与刑事司法

罚及移送的网上备案、案件流程的全程跟踪与监控、执法动态的公开与交流、职务犯罪预防工作的宣传与推广等。信息共享平台的建立，一方面促进了行政执法机关依法行政，提高行政执法的透明度；另一方面也有利于检察机关、监察机关及时发现和纠正行政执法机关不及时移送涉嫌犯罪案件的情况，防止以罚代刑。对于行政执法机关移送公安机关立案侦查的，检察机关也能够及时监督公安机关有案不立或者久拖不决的情况，提高了监督的便利性和有效性，意义重大。

“两法衔接”当前工作虽然取得了一些重要进展，但是仍面临着几个突出问题，需要研究解决。

，“有案不移”、“以罚代刑”第一的问题仍未得到根本解决。由于受到地方保护主义、部门利益，乃至个别行政执法人员徇私舞弊、贪赃枉法等因素的影响和制约，当前行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的积极

“黑洞”，性仍然不高，移送的案件数量较少，存在大量一定程度上影响了对破坏社会主义市场经济秩序和

“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”社会管理秩序等犯罪的打击。据全国领导小组办公室

统计，专项行动期间，行政执法机关共立案155948起，移送司法机关1702起，移送数仅占1．1%，这与相关

“专项行动”领域犯罪案件多发的现实显然不符，也在一定程度上影响到的深入开展。另外，根据湖南省检

“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”2008年察院在开展高检院等四部门部署的中的调研，

以来，湖南省各级行政执法机关共立案查处各类行政处罚案件323526件，作出行政处罚316891件，向公安

〔7〕机关移送涉嫌犯罪案件4179件，移送率1．29%。在移送比例上前后两个数据基本吻合，由此我们可

以基本判断目前行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的比例也仅占其查处案件的1%左右，数量较少。

第二，移送后公安机关立案率较低，许多案件往往移后未立案，立案后侦查终结进入审查起诉、审判

2008年以来，环节的比例较低。根据湖南省检察院的调研，湖南省各级行政执法机关共向公安机关移

〔8〕送涉嫌犯罪案件4179件，公安机关立案2070件，移送后立案率49．53%。根据四川省检察院调研，

《关于开展“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”。〔7〕数据来源：湖南省检察院侦查监督部门2011年6月情况报告》

7］。〔8〕同前注［

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2008－2010年四川省公安机关对行政执法机关移送的案件共立案1388件，在公安机关立案侦查的1388件1937人中，提起公诉737件1182人，占立案数的53．1%和61．2%，即近40%的犯罪嫌疑人在立

〔9〕造成这一现象的原因主要有：行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件质案后没有进入公诉和审判环节。

量不高、移送的案件未达到刑事立案标准、失去证据收集条件或认识分歧等原因。

第三，检察机关知情渠道不畅，难于监督。根据有关法律或者规范性文件的规定，检察机关虽然对行政执法移送涉嫌犯罪案件具有监督权力和监督职责，但一方面由于相关法律法规规定的较为原则，且缺乏

《行政执法执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》相互衔接，影响了检察机关难以实施有效的监督，如第十四

：“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，”条规定应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。但对检察机关如何实施行政执法机关的监督及相关行政执法机关的义务等却缺乏必要的法律规定。另一方面，目前的法律法规以及规范性文件都缺乏检察机关对未移送案件的知情权规定。目前的法律法规以及规范性

但众所周知，我文件都从正面规定了行政执法机关对涉嫌犯罪案件的移送义务以及检察机关的监督职责，

国各地行政执法机关和拥有行政处罚权的部门众多，每年办理的行政处罚案件成千上万，对于这些做出行

依据现有规定，行政执法机关既不向检察机关通报也不向检察机关备案，检察机关如何能政处罚的案件，

检察机关难以有效实施监督。够发现哪些属于该移未移？这显然就出了问题。由于知情权的缺失，

三、解决问题的几点建议

“两法衔接”工作涉及行政执法机关、公安机关、检察机关、检察机关等众多部门、多种关系，但行政执法机关又部门林立，且实行双重领导体制，有的还实行垂直领导体制，没有一个权威的领导机构，很难统一

《关于加强行政执法与刑事司国务院办公厅转发的国务院法制办等部门的协调。目前的中共中央办公厅、

（中办发［2011］8号）虽对各地、“两法衔接”法衔接工作的意见》各部门进一步加强工作提出了新的要求，

但并未明确这项工作的牵头部门，容易形成各部门坐等观望的状况，某种程度上影响了这项工作的落实。因此，我们建议国务院成立行政执法与刑事司法衔接工作领导小组，明确一个中央部门作为牵头单位（承

自上而下推进这项工作。与此相对应，地方各级政府也相应成立行政执担领导小组办公室的日常职责），

法与刑事司法衔接工作领导小组及其办公室，明确牵头部门，加强指导和协调，着力推进这项工作。

对于涉嫌构成犯罪的，依法向公安、司法机关移送，追究行为人的刑事责任，不仅是惩治犯罪、维护法律尊严、保障社会主义市场经济秩序健康发展、促进社会和谐稳定的需要，更是行政执法机关的一项法定职责和义务。这种义务的强制性决定了行政执法机关在查处行政违法案件过程中必须树立移送意识，准确认定案件性质，并规范自己的执法活动，依法调查取证，全面收集涉案证据，为案件的顺利移送和后续的诉讼活动打下坚实的基础。必要时，要及时向公安机关、检察机关通报，征求意见，或及时商请公安机关介入调查，及时收集、固定证据，确保移送案件的质量。

在这里有两个问题，需要统一认识，第一是关于移送的时间点问题。笔者认为，在移送的时间点上，从有关法律及规范性文件规定的精神来看，行政机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当立即向公安机关机关移送，而不能等进一步查清事实作出行政处罚后再移送，那样的话，极有可能会使公安机丧失关立案侦查最佳时机，影响对犯罪的打击；在其他情况下，可以在作出行政处罚后移送。第二个是关于移送的标准或条件问题。在移送的标准或条件上，实践中有些地方的公安机关就要求行政执法部门在查清全部案件事实以及收集足够的证据后再移交，变相让行政执法部门代行侦查职能，公安机关仅仅成为

“二传手”。我们认为，移送案件这样做的结果必然是以行政执法机关代行侦查机关的职责，违背了各自职责的正常分工，也会导致大量应当移送的案件不能进入到刑事诉讼程序，影响行政执法机关移送案件的积极性（行政执法机关为省事、省力会不再移送而予以行政处罚了事）。因此，从有利于打击犯罪的角度出

《四川省检察机关2008－2011年5月“两法衔接”。〔9〕数据来源：四川省检察院侦查监督处工作情况调研报告》·43·

国家检察官学院学报2012年第1期发，对行政执法机关移送案件的标准不应当要求过高，应适当低于侦查机关的立案标准，可以不必要求

只需有证据证明违法事实涉嫌构成犯罪即可。行政执法机关对需要追究刑事责任的违法事实查证属实，

：“一切有权力的人都容易滥用权力，孟德斯鸠曾经说过这是万古不易的一条经验。有权力的人们

使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权

〔10〕”“有案不移”、“以罚代刑”，力。为了防止行政执法机关滥用行政权力，加强检察机关的监督无疑是最为有效的手段。要加强监督，首先要有效解决检察机关对行政处罚案件的知情权问题。目前，许多地

“网上衔接，，方探索建立了行政执法与刑事司法信息共享”目的是要解决检察机关的知情权，但在信息

共享的案件范围上，有的地方只规定对于行政执法机关向公安机关移送的案件要上网，接受检察机关的监督，这明显存在不足。这里忽视了一个重要问题，那就是对于没有移送的案件如何进行监督，是否存在应当移送没有移送的问题。因此，应当适当扩大上网的案件范围。考虑到行政执法机关办理的案件数量过大，有些案件违法情节又较轻微，行政处罚也较轻，这些案件都一律上网，接受检察机关的监督，显然没有必要，检察机关也无此人力物力全部予以审查。根据《行政处罚法》的规定，目前行政执法机

一般程序和听证程序三种。适用简易程序的案件都是当场作出处罚关行政处罚的案件分为简易程序、

是指对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处决定的案件，

罚的案件。一般说来，这类案件违法情节较轻，处罚较轻，可能远未达到涉嫌犯罪的程度，从节约执法、司法资源的角度，这类案件没有必要录入信息共享平台，接受检察机关及其上级执法部门的监督。除此之外，对于适用一般程序、听证程序的案件，由于其情节往往较为严重、复杂，有些可能已经涉嫌犯罪或接近刑事追诉标准，为防止涉嫌犯罪案件线索流失，有必要录入信息共享平台，以便同级监察机关、公安机关、检察机关和上级行政执法机关从中甄别、发现犯罪线索，依法监督移送。

建立行政执法与刑事司法信息共享平台，同时必须明确信息录入时限问题。建议规定凡达到刑事追诉标准的案件，行政执法机关应当在移送案件后3日内录入信息；其他案件，行政执法机关应当在立案后7日内录入信息，在调查过程中案情发生变化的，应当及时更新信息，并在作出行政处罚决定后3日内录入处罚信息。公安机关、检察机关受理移送案件的信息，应当在案件作出处理决定后3日内录入。

“两法衔接”为建立和完善工作机制，国务院、相关部委及司法部门出台了大量规范性文件，但由于

这些文件的法律位阶较低，且原则性规定较多，相应的权力配置不完善，缺乏法律的刚性和可操作性，造

“两法衔接”成实践中开展工作缺乏权威的依据。因此，我们建议在适当的时候，最好由全国人大常委

对“两法衔接”工作中各部门的职责、移送会专门出台关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的决定，

案件的程序和标准、证据效力、信息共享的案件范围和内容、法律监督及责任追究等问题做出明确规定。如果由权威的立法机关制定专门法律一时比较困难，至少要对刑诉法、刑法有关内容能加以修改补充、完善。一是建议在本次刑诉法修正案中，明确规定检察、公安机关对涉嫌犯罪的行政处罚及渎职案件提

《刑诉法修正案（草案）》前介入的制度，有效降低将涉罪案件进行行政化处理的可能性，并将第51条第

2款关于行政执法机关取得的证据效力问题由草案变为立法规定；二是严密刑事法网，加大对不移交刑

《刑法》“徇私舞弊不移交刑事案件罪”事案件犯罪行为的惩治力度。建议修改第402条即的有关规定，

“徇私”，“徇私”明确规定只要是故意不移交刑事案件，就构成犯罪，而不限于把只作为一个从重处罚的

情节。同时，规定本罪可以是单位犯罪，以便把经过单位负责人集体研究，为了单位利益故意“以罚代刑”不移送刑事案件的行为作为犯罪处理，增强刑罚的威慑力。并在此基础上，修改《行政处罚法》相关

《刑法》解决其中与规定不一致的问题。条款，

（责任编辑：郭欣阳）

：《论法的精神》（上册）［M］，〔10〕［法］孟德斯鸠商务印书馆1961年版，第154页。

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