公司法期末问题汇总(1)

3、2013年商事登记制度改革与公司法修改对我国营商环境带来哪些影响？（投资环境、交易效率安全与秩序等）

4、2013年商事登记制度改革与公司法修改对我国公司制度带来哪些影响？

我国公司登记制度改革的基本内容：

（1）除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本实缴另有规定外，公司实缴资本制改为认缴资本制。公司营业执照不再记载“实收资本”事项

（2）除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本实缴另有规定外，取消注册资本的最低限额

（3）取消企业年检制度 （4）放宽住所登记。

（5）建立年度经营信息制度。

我国公司登记制度改革带来的影响分析：

（1）认缴登记制动摇了法定资本制下注册资本所固有的价值功能。

公司从“资本信用”转化为“资产信用”。这一资本制度需要后续性的“严管”措施得以配套与跟进，若处理不好，难免再次遭受“皮包公司”危害之苦。

（2）认缴登记制对公司章程自律性的影响。

在认缴登记制下，公司股东的缴付数额、缴付期限、出资方式、违法责任等均通过章程作出明确规定，这意味着在认缴登记制下，与股东出资相关的问题由法定走向章定。

认缴登记制赋予了章程对股东出资自由的权利的同时，也给予对股东出资行为的约束。首先，公司章程记载的出资数额不能为零。其次，公司章程不得约定认而不缴。再次，公司章程不能无限延长股东出资缴纳期限。最后，公司章程仍应确保公司资本真实。

（3）认缴登记制对股东行权与究责的影响

其一，认缴义务与缴付义务二者在时空上分离。只要公司章程作出章定，且公司在不解散清算情形下，法律并不强制要求股东提前履行出资义务。

其二，股东以出资为限对公司担责更具有隐蔽性。认缴登记制下，在公司成立时立法不要求验资程序，公司成立后也取消年检制度，往往较难查证股东是否履行了出资义务。

其三，出资不能已不再成为股东出资违法的一项常态。股东在公司中出资多少，如何出资取决于股东自己的愿意与出资能力，出资已不再成为股东投资开办公司的一大难题，过去存在的股东出资不能已不再成为股东出资违法的一项常态。

其四，分红与担责之间的不公平性更加明显。取消最低资本额后，在股东出资数额不大的情形下，股东无须以承担具有影响其高额财产性的出资为代价来承担责任，即“投资打水票”现象不再发生。由此产生的二极现象是，当公司当年获得盈余时，只要公司不存在前期亏损，该盈余就可以在股东之间依法进行分配；而当公司以后发生亏损时，公司股东无须将已取得的红利来弥补亏损，公司股东也无须承担因高额出资而承担有限责任，公司法中有关“股东以出资额为限”或“股东以认缴的股份为限”承担责任已无多大的实质意义。其结果是，在公司股东与公司债权人之间进行了事实上的利益与不利益的分配，这种分红与担责之间的不公平性更加明显。

（4）认缴登记制考量着股东出资的理性与商业诚信。

首先，“1元公司”现象考量着股东出资的理性。这类公司的股东出资更多的具有猎奇色彩，

但留给人们思考的是，这些股东出资缺乏应有的理性，它会严重影响公司的成长性问题。

其次，“高额注册资本而实际不予缴付”现象影响着公司与股东的商业诚信。面对此类情形的发生，现行法律又很难以“骗取公司登记”或“虚假出资”为由去认定其行为的违法性，而社会公众又普遍缺乏对这其中“门道”的甄别手段，处理不好，会引发公司债务逃废与公司破产案件的发生。

再次，股东不履行出资义务影响着股东权益的实现。在认缴登记制下，并非所有股东都能按时缴纳出资，从而发生有些股东按章程约定履行了出资，而有些股东则没有履行。当股东不按照公司章程规定的期限缴纳出资并且情节不算严重时，公司可以根据章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的限制；如果情节比较严重并且经公司催告缴纳，其在合理期间内仍未缴纳出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。

公司法修改带来的影响分析： 1.鼓励个人创业，刺激个体经济的发展

我国的经济预计在未来几年里将呈现低增长、甚至停滞局面，彼时影响最大将是就业问题。取消公司设立的最低注册资本限制、取消首期必需出资20%及余额必需在2年内到位的要求、以及不再要求提供验资报告等，将使设立公司变为便捷，成本降低，从而更好的鼓励创业，最终有助于提高国家整体经济的创新力。

2．实行彻底的认缴制，促进企业信用体系的建立

原公司法中的有关设立公司，其注册资本不得低于法定最低限额、以及两年内必须缴足全部资本的规定，可以说是实缴制。在此制度下，注册资本的充实对公司债权人和交易对象来说既是宣示公司实力的方法，又是债权实现的保障。而现在完全废除这些制度、实行更彻底的认缴制，意味着任何一人均可以成立一个高额注册资本的公司、且不需在短期内缴足。在此结构下，公司的交易对象在与该公司进行重大交易时，必须对公司的控股股东的背景及信用状况进行慎重的调查。

为此，我国的各级政府工商管理部门正在努力的建立相应的信用体系，涉及到企业、控股股东、董事、高管等各个市场经营主体。而且，近期最高人民法院也要求判决书、诉讼执行结果等全部进行网上公布，这样人们也可以从公司诉讼的判决里了解到相关企业的信用状况。籍本次公司法的修改为契机，我国将进一步建立健全整个市场经济的信用体系。

3．放宽市场准入，贯彻自由竞争之原则

自由竞争原则的核心在于：企业经营的成败应该由市场来决定，不应该设置较高的市场准入门槛，从而使一些本来具有创新能力的企业根本不得建立。近期，中共十八届三中全会决定提出;经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用。

本次《公司法》修改即是贯彻这一原则的体现。通过本次修法，关于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等的设立、年检等将会变得更为便捷，而且关于外商投资的三部特殊法规（外商独资企业法、中外合资企业法、中外合作企业法）在不远的将来被废除的可能性非常大，以实现企业法的内外统一。

5. 比较分析合伙退伙与股东退股在法律制度构建上的异同点。

我国《合伙企业法》对普通合伙人退伙的情形作了较为详细的规定。该法第45 条规定“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”；第 46 条规定“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人”；第 47 条“合伙人违反本法第四十五条、第四十六条的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失”。此外，该法第 48 条还规定了普通合伙人的当然退伙事项“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”

有限公司是晚近产生的一种公司企业形态，融合了股份公司与合伙企业的特点和优点，在具有资合性的同时表现出强烈的人合性因素，与合伙企业的这种共同性必然带来某些制度的相似性。因此，股东退股在法律制度构建上可以参照合伙退伙。

尽管具有较强的人合性因素，但有限公司作为法人，从本质来说毕竟属于资合公司的范畴，在对外责任的承担上，表现出公司的一面，其股东仅就其出资为限承担有限责任。在有限合伙企业中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙企业，并对合伙债务承担无限责任。而有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表合伙组织，仅按出资比例享受利润分配和分担亏损，并仅以其出资额为限对合伙债务承担有限清偿责任。从这一点看，有限合伙人的地位与有限公司中被大股东排除了管理权的中小股东非常类似。有限合伙人的退伙同样涉及到对企业债权人利益保护与尊重投资者退出意愿、保护其退出自由的利益平衡问题。因此，在构建我国有限公司退股制度时，有限合伙企业的退伙制度有着不容忽视的重要参考价值。

6、比较分析有限公司治理结构与股份公司治理结构的异同。

同：我国《公司法》没有区分两种公司形式的不同特点而统一规定了相同的公司治理结构，由公司股东(大)会、董事会、监事会等公司机关构成公司治理结构的基本框架，将公司的决策权、执行权和监督权分别由股东(大)会、董事会、监事会等公司机关行使,意图达到保护投资者的目的。

异：1、有限责任公司的人合性特征要求不同于股份公司的治理结构。

对于有限责任公司的治理模式和治理机制的设置，不能仅仅考虑公司的资合性，而应当注重有限责任公司的人合性，充分考虑股东之间关系的协调和股东之间权利义务关系的界定和调整，以股东之间的权利义务关系和股东与公司之间的权利义务关系的设定作为有限责任公司治理结构的规则设计的重心。

2、有限责任公司的契约性特性要求具有不同于股份公司的治理结构。

与股份有限公司的股东众多和股权分散的特征不同，有限责任公司的股东人数具有限定性，这种股东人数的限定性使得有限责任公司的设立、运作均带有明显的契约性特征，并且这种契约能够经过充分的协商。虽然股份公司和公开公司也具有契约关系的特征，但由于股东人数众多而不可能充分协商。有限责任公司的契约性和协商的充分性特征，要求有限责任公司的治理结构的构建应当以股东会为中心，公司治理的一切权力归属于公司的股东会，由公司股东在契约自由的基础上，经过充分协商确定公司的治理结构，包括是否设置董事会和经理、是否设置监事会，以及公司的决策机制、执行机制等。

7、股东承担连带责任的情形及类型化分析

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股东连带责任立法例之一：股东滥用行为

《公司法》规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”股东对公司债务承担连带责任，意即公司的债务不仅应由公司财产来清偿，还应由公司股东来连带清偿。其责任主体为公司和公司股东。 股东对公司债务担连带清偿之责应以“滥用”为前提。

滥用主要是指行为人（股东）违背诚信原则，借用公司人格和股东有限责任，规避法定的或约定的义务而给第三人造成损害的行为。

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股东连带责任立法例之二：非货币财产出资不实行为

《公司法》规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”

《公司法》规定：“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”为确保公司资本充足，各国公司法大都规定，有限责任公司股东对公司设立时出资不实的财产差价承担填补责任，即股东在以非货币形态的实物或其他财产权利出资时，如果作为出资标的的财产在公司成立时的实际价值显著低于章程中所定价额，则各股东承担连带支付其不足数额的责任。

日本《有限公司法》第14条、德国《有限责任公司法》第9条均对此作了明确规定。

? 股东连带责任立法例之三：股份有限公司发起人出资不足行为

《公司法》规定：“股份有限公司成立后发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。”

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股东连带责任立法例之四：股份公司发起人所生债务和费用

《公司法》规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

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股东连带责任立法例之五：一人公司财产混同

《公司法》第64条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这一法条实际上通过一定情形否定一人公司的独立责任原则。

8、如何理解公司章程的契约性和自律性。

我国《公司法》第11条实际上承认公司章程的契约性。我国公司法对章程采取广义的理论，根据我国公司法，章程契约除了公司和股东外，还包括董事、监事和经理等。关于章程的契约性，我国公司法学家没有做出说明，公司法也没有做出明确规定，但我国民法学家实际上是反对将章程看作契约的。梁慧星先生认为，社团设立之行为，属于多方行为即合同行为，而非属于契约，因为契约系两个相对应的意思表示一致，而公司的设立行为则是同一内容的多个意思表示的一致，“与契约的区别在于，对立的意思表示之有无及对立的利益的有无”。实际上，一般契约的双方当事人的意思表示有对立的地方，也有一致的地方，而订立公司章程的多方当事人的意思表示也有对立的地方和一致的地方，正是在此种意义上讲，公司章程实际上就是一种契约。

2014 年 3 月 1 日公司法进行新的修改和修订，新公司法充分体现了对公

司章程自律性的重视。公司章程在法律授权的范围内，发挥和体现公司章程自律性的功能和价值。公司章程对公司成员具有约束力，公司成员行使职权和履行职责的依据。公司章程自律性的价值和功能的发挥和体现，有助于完善公司治理结构，促进我国相关公司立法改进。公司章程是基于公司各股东的意思形成的契约，同时公司章程进行公司治理的工具。通过公司章程，股东可以实现对公司的治理，同时借助公司章程实现股东权益的最大化。

9、公司登记效力及对股东资格的影响

公司登记的效力依行政确认行为性质和公示目的可细化为如下三个层次或三项内容：

（一）证明效力

意指公司登记簿记载、公司登记公告、公司登记证书对公司登记对象的存在与否、真实性、合法性具有一定的证明效力。公司登记的证明力主要取决于为公司登记机关的性质。各国均明确规定了公司登记的主管机关，主要有二类：一类是司法机关，即公司营业所在地的法院，如德国、法国、日本。另一类是行政机关，如英、美及我国。还有一类是中介机构或行业协会，现今还未见于立法，只见于学者主张。公司登记的证明力因登记机关性质不同而有差异，一般来说，由法院、行政机关等国家机构作为登记机关，可保证公司登记的统一性、权威性、中立性、公正性，因此登记的证明力较强;而由民间机构如中介组织、行业协会等作为登记机关，虽可提高登一记效率，但难以保障登记的权威性，因此登记的证明力较弱。权衡利弊，宜由法院、行政机关等国家机构统一提供公司登记服务。 （二）公信效力

即公司事项一经登记公告应推定其具有相应的法律效果，善意第三人根据登记事项所为的行为应当有效，即使登记存在瑕疵。公司登记的公信效力是商法外观主义原则的体现，商法外观主义是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。法德学者称其为外观法理，英美法系称其为禁反言。公司登记正是通过保护善意第三人对登记外观的信赖利益，从而维护了交易的安全和迅捷。

（三）对抗效力

意指公司登记事项一经登记公告，其效力及于公司第三人，可对第三人形成对抗力，公司因此而获得免责效力。关于公司登一记的对抗力有两个问题值得思考：其一，公司登记对抗力的消极后果和积极后果问题。消极后果指公司事项未经登一记公告，不具有对抗第三人的效力，即对善意第三人不具免责力;积极后果指公司事项一经登一记公告，即获得对抗第三人的效力，显然公司登记对抗力的积极后果对第三人不利。日本、韩国均采取消极后果的立法例，不承认登记对抗力的积极后果，而法国、德国倾向于承认登记对抗力的积极后果。笔者认为二者兼有可取之处与瑕疵。其二，关于瑕疵登记的对抗力问题。瑕疵登记包括公司虚假登记和登记机关错误登记两种情况。关于虚假登记大陆法系的各国商法典均规定公司虚假登记事项不得对抗善意第三人。笔者认为公司不能以错误登记对抗第三人，无论第三人善意与否，因为公司对错误登记虽无过错，但其作为信息的提供者，对登记是否存在错误极易查觉甚至心知肚明。那么公司可否以其正确信息对抗第三人?此时应以第三人善意、恶意区别对待，若第三人不知登记有错(善意)，应保护善意第三人对登记的信赖利益，公司不得以其正确信息对抗善意第三人;若第三人明知登记有错(恶意)，因第三人不存在对登记的信赖利益，公司得以其正确登记对抗恶意第三人。

工商登记与股东资格取得的关系，理论界和实务界均存在两种观点：

一种观点认为，工商登记具有设权功能，公司的设立、变更、股东资格的取得都须经过工商行政管理部门的登记程序，因此股东资格的取得也须经过工商登记才能确认;

另一种观点认为，工商登记虽是公司成立的法定程序，但工商登记不具有设权的性质，只具有宣示的功能，故股东资格的取得不必经工商登记。

分别二种情形考察：

第一种情形，发起人起始登记时，认定股东资格应以工商登记为必要条件，在公司内部确认股东资格不需要以工商登记为必要。

第二种情形，股东转让股权后未作变更工商登记，工商股东仅具有对抗效力，并不作为股东资格认定的必要条件。

根据公司法第三十三条规定，公司有义务将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，在登记事项发生变更时，必须办理变更登记。凡是未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。显然，在我国，股东名称的工商登记属于宣示性登记，即登记本身并不能创设股东资格，只是对已经存在的股东资格予以确认。只有股东名册（名录）才是认定股东资格的首要依据，是否进行工商登记，只影响已经取得的股东资格能否对抗公司、股东之外的第三人。根据公司法第三十三条规定，股权转让应当以股东名册为准，即经载入股东名册后，出资人或受让人才能够成为公司股东，才能够行使股东的各项权利。工商登记只是股东资格的对抗要件，其本身并不影响股东权利的转让。当然，需要注意股东名册作为一个股东资格认定的形式标准，其本身也是可以被推翻的。公司章程、出资证明书、股东权利的实际行使以及对公司的实际出资等事实都可以在股东资格发生争议时作为对股东名册的对抗依据。

10、如何理解股东在同等条件下的优先权？

股东的优先购买权，是指当特定股东对外转让其全部或部分股权时，公司存续股东在同等的条件下，优先于公司外部受让人购买的权利。具体而言，股东优先购买权的特征主要包括：首先，股东优先购买权必须是在合意转让的情况下才可能发生。如果其他股东不同意向公司外第三人转让出资，优先购买权就无从产生。其次，其他股东愿意以同等条件来购买拟向公司外第三人转让的股份。这里的“同等条件”包括股份对价、对价交换时间和交付方式等。“条件”是由出让方与第三人确定的。再次，股东优先购买权的意愿一旦表示，或者说其他股东一旦作出以同等条件购买拟转让出资的意思表示，就意味着原拟受让人丧失受让股份的权利。因此，优先购买权从法理上应当属于民法上的形成权。最后，股东优先购买权的行使，将以股份转让的性质发生变化，即原来的股东向公司外第三人转让出资变成了股东间转让出资。

股东优先权的确立旨在维护有限责任公司的人合性，防止因外部人员的进入给公司原有股东的利益造成威胁或损害。与此同时，优先购买权的设定亦在一定程度上限制了转让人在转让股权时任意选择买受人和确定交易条件的自由。但正如有的学者所言，它既不是一种优惠买卖、也不是强买强卖。因此，转让人在将标的物转让给优先购买权人时，并不丧失自由选择买受人以外的其他权利。为此，各国法律大都规定了优先购买权人在行使优先购买权时应以“同等条件”作为前

提，以平衡转让人、优先购买权人和第三人的利益冲突。我国公司法亦非例外，《中华人民共和国公司法》第72条第3款明确规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”“同等条件”的立法设计构成了平衡股权转让三方主体利益的有力保障，这也是优先购买权制度的价值所在。

第一，对同等条件作出一般性规定。规定同等条件，意指原有股东提出的购买条件与转让股东和其他受让人之间约定的购买条件相同，其至少应当包括如下内容：（1）股权转让的价格；（2）股权转让的数量；（3）股权转让的履行期限；（4）付款的方式等。就转让数量而言，其影响受让人受让股权后对公司的控制权和经济利益的大小。因此，对于转让数量的要求必然要严格限定。就转让价格而言，其更为股权转让与受让双方利益的核心，而价格的确定除取决于公司的净资产因素外，转让数量也是考虑转让价格的重要因素之一。所以，对于转让价格的要求亦为“同等条件”的核心因素之一。数量与价格对交易的成功与否关系极大。合同履行的期限与付款方式，对交易成功与否的影响同样不容忽视。一次性付款还是分期付款，其所承担的风险大小当然具有明显不同；用现金支付股权转让价款还是实物资产支付股权转让价款，或者用股权置换的方式等履行合同，对转让股东利益实现所产生的效果均具有较大相同。因此，对股权转让合同的履行方式、期限的改变，同样是对合同内容的实质性修改，同样可能导致交易流产。所以，合同每一必备条款的遵守，也是股东优先购买权行使的基本前提条件。

第二，对上述一般规定作出补充性或变通性规定。补充性或变通性规定是对于一般性规定的完善与补足，以适应纷繁复杂、不断变化的案例形态。具体言之，其一，转让股东允许第三人延期支付价款或者分期支付款的，原有股东不能享受该同等条件。因为该延期付款或分期付款的允许，系转让股东对受让人的个人信赖。若原有股东欲享受延期付款或分期付款的待遇，转让股东可以要求其提供担保。其二，转让股东与第三人约定有从给付条款而原有股东不能履行的，须以交付从给付之价金代替从给付。从给付不能以价金估计时，则不能行使优先购买权；但无此给付时，转让股东与第三人之间的股权转让合同也能成立的，则对此从给付的约定不予考虑。这两个方面是对股东优先购买权之“同等条件”的补充性或变通性规定进行设计时，必须加以充分考虑的核心事项。就关于“同等条件”的一般性规定与补充性或变通性规定的关系而言，前述一般规定着重保护的是转让股东获取对价的利益。同时其亦考虑到了，与第三人达成的转让条件中，有些细节问题原有股东不能解决或者出于合理原因不愿解决，但不影响转让股东获取对价的，应该排除在同等条件之外。与此同时，补充性或变通性规定则保证了特殊情况下如何协调各方主体利益的问题。如转让股东与第三人达成的条件，原有股东虽不能满足或较为困难、但能以金钱计算的，原有股东可以以金钱替代，或虽不能满足但可以变通的，以变通方法解决，以切实保护原有股东优先购买权的实现。同时，又考虑到了在某些情况下，某些条件确实不能满足但又足以影响转让人获取对价的，优先购买权不得行使，以维护转让股东的利益。总之，一般性规定与补充性或变通性规定应相互联系、紧密结合，以期共同利于充分实现和有效

平衡有限责任公司股权转让中所涉商事主体的利益需求和利益冲突。

11、公司对外担保效力的评析

从公司治理结构角度讲,无论股东(大)会还是董事会,决定对外担保时,都应遵守公司章程的规定,但股东(大)会或董事会违反公司章程,决定对外担保的法律效力,观点不同。

有的学者主张,非公司章程规定的决策机构做出的公司担保无效,因公众可以向公司登记机关申请查询公司章程,这就暗示公司章程对公司之外的第三人也能产生一定的约束力。如果公司章程明确规定公司的对外担保事项,则应推定所有当事人应知晓,在第三人未尽查明义务的情况下,主观上构成因重大过失,故不值得法律保护。相反意见认为，第一,公司章程因备案取得的公开性,着眼点在于从权利角度,赋予与公司进行交易的第三人可以查阅相关内容,以保护第三人权益,而绝不是给第三人设定审查公司章程的义务。第二,公司法仅是涉及公司组织及相关内容的法律制度,非市场交易法,对市场交易行为一般不做效力评价,更何况公司章程,其作为制定者问的一种合约,不应约束与公司组织无关的与公司进行交易的第三人。第三,第人接受公司提供的担保等市场交易,其义务应为审查执行公司事务的行为人是否能够代表公司,如果要求第三人去公司登记机构核实公司对外担保的决定是否为有权 机构作出,则加重了第三人的义务。

基于以上三点,本文认为,无论公司的对外担保是否经公司章程规定的决策机构的决定,只要公司事务执行人对第三人提供了其能代表公司对外提供担保的证明,则此公司的对外担保应依一般民事法律制度,合法有效。综上所述,本文认为,在公司内部,公司对外担保的决策机构,应严格遵守公司章程；但公司在对外交易时,非公司章程规定的机构作出对外担保行为具有法律效力,但公司可以因此追究违反公司章程做出担保决定的机构的责任。

12、公司诉讼的类型化问题

1)

股利分配之诉（给付之诉）：当公司的利润分配方案业经股东大会批准，且存在可资分配的股利时，公司拒绝支付，或者公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东大会决议可以提取任意公积金，但当过分提取任意公积金，以至于公司股东连年无股利可分时，股东以资本多数决滥用为由向公司提起诉讼，要求确认股东会决议无效并请求股利给付。 2)

违法分配股利，请求股利返还之诉（给付之诉）：这类诉存在的情形主要是指股东大会或董

事会违反公司法规定，在公司未弥补亏损和依法提取法定公积金、公益金之前，向股东分配利润，股东从长远利益考虑提起诉讼，请求确认股东大会或董事会决议无效，要求公司将已分配的股利收回。（注：对这类诉，除股东提起外，还有可能会是公司债权人提起，因为违法分配股利除会损害公司股东长远利益外，还会直接损害公司债权人的利益。如债权人提起，应属债权人诉公司，要求公司将已分配的股利收回）。

3) 优先权确认之诉（确认之诉）：有限公司新增资本时，股东优先认缴出资。当公司股东大会作出的决议剥夺了股东对新股认购的优先权时，股东大会决议无效确认之诉继而产生。另外，股权转让中也存在股东的优先权问题。 4)

请求签发出资证明书或股权凭证之诉（给付之诉）：有限公司成立后，（公司）应当向股东签

发出资证明书，股份公司登记成立后，即向股东交付股票。当公司不履行交付出资证明书和股份凭证时，股东即享有这一诉权。 5)

因表决权被侵权，请求重新作出决议之诉（给付之诉）：有限公司股东会会议由股东按出资

比例行使表决权；股份有限公司股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。如果公司未按《公司法》规定在股东会会议召开之前规定的时间通知股东或公告，或对未通知事项作出决议，或在公司召开股东会议时，以“人数多数决”代替“资本多数决”，或应由股东会决议事项未经股东会表决，发生上述情形，股东可以侵害股东表决权为由向公司提起诉讼，请求确认股东大会决议或董事会决议无效，请求重新作出决议。 6)

股东（大）会或董事会会议不作记录，间接侵害股东表决权，请求撤销决议之诉（变更之诉）或重新作出决议之诉（给付之诉）：股东大会应当对所议事项的决定作成会议纪录，有限公司由出席会议的股东在会议纪录上签名，股份有限公司由出席会议的董事在会议记录上签名。如果股东决议不作纪录，则少数派股东的表决意见就难以反映，间接损害少数派股东的表决权。此种情形下，股东可以表决权受侵害为由提起侵权之诉，请求撤销股东会决议，或重新补作会议记录。 7)

请求召开股东会之诉（给付之诉）：按《公司法》规定股东会议由定期会议和临时会议组成，

公司法规定了会议的召集和召开程序。若公司在1/4以上表决权的股东提议下拒绝召开临时股东会，则提议股东可以公司为被告提起召开股东会请求之诉。 8)

查阅请求之诉（公司知情权之诉）（给付之诉）：按《公司法》规定，股东有权查阅公司章程、

股东会会议记录和公司财务会计报告。如股东向公司请求时，公司拒绝查阅，在此情形下，股东有权以公司为被告提起查阅请求之诉。 9)

停止增资或停止新股发行之诉（给付之诉）或撤销之诉（变更之诉）：有限公司增加注册资本应由公司股东会作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份公司发行新股应具备发行新股的法定条件，并需经股东大会决议。当公司违反上述规定增资或发行新股，以至于危及股东的利益或给股东利益蒙受其他损害时，股东有权以公司为被告提起停止增资或新股发行之诉。如新股发行剥夺了股东的新股认购优先权、未经股东大会表决通过，请求撤销的，也可提起变更之诉。

10) 请求出资转让之诉（给付之诉）或出资转让决议无效确认之诉（确认之诉）：当有限责任公司的股东欲转让出资，而股东大会拒绝对此作出决议时，股东有权以公司为被告提起请求法院判令公司股东会对此作出决议。另外，公司以股东大会决议或董事会决议强行代转让方决定股权转让价格、付款时间或其他条件，也构成对股东股份转让权的侵害，转让股东可向公司提起诉讼，

请求确认股东大会或董事会决议无效，并要求损失赔偿

11) 股东会决议、董事会决议无效确认之诉、变更之诉或给付之诉：

a)

当股东大会决议要求股东以超出其出资额或持有股份对公司承担责任时，股东有权提起股东会决议无效之确认之诉 b)

当公司在选举董事和监事时，选出的董事和监事属于公司法规定的不得担任的5种情形时，股东有权提起股东会决议无效之确认之诉 c) d)

当股东大会决议违法收购本公司股票时，股东有权提起决议无效确认之诉

当公司股东大会违反公司法规定的公司债券发行主体和发行条件作出发行债券的决议时，公司股东有权提起决议无效确认之诉 e)

控制股东肆意炮制股东会决议，在根本未召开股东会的情况下作出股东会决议，或虽召开会议但却未通知所有股东参加。或伪造股东签名，或者根本没有其他股东签名，不能反映会议召开及其内容的真实性。在此情况下，未签名的股东有权以公司为被告提起决议无效确认之诉 f)

未达到法定表决通过比例的股东会决议无效确认之诉。如果股东会决议未达到法定通过比例，则股东有权提起股东大会决议无效确认之诉 g)

公司的合并或分立，必须由股东会以资本多数决原则作出决议，并履行保护债权人相关程序，如公司违反时，股东有权提起合并或分立损害之诉 h)

股东大会决议、董事会会议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为或撤销之诉。如决议的会议违法，决议的程序违法，股东有权以公司为被告，提起决议无效确认之诉或撤销之诉。请求确认决议无效或撤销，从学理上说，列公司为被告，是基于股东会和董事会均为公司机关，它们的意思应属公司意思。

12)

请求履行股权登记、变更登记手续之诉（给付之诉）：有限公司股东依法转让其出资，由公司将受让人的姓名和名称、住所及受让的出资额记载于股东名册。有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记。实务中，经常有拒绝履行股权登记、变更登记手续的情形，此时，转让股东和受让股东均可以公司为被告提起履行股权登记、变更登记手续之给付之诉，请求判令被告限期履行。 13)

请求确认股东权资格（确认之诉）：在有限责任公司设立过程中，有些当事人曾有出资行为，公司也曾颁发给他们“股权凭证”，但在公司章程中未签名确认，或在公司登记时未将他们登记为公司股东，此情形的发生，往往引发股东权确认纠纷，从程序上而言，确认股东资格的案件，其被告一般应为公司本身。这是因为股东身份是相对于公司而言的，无论是股东权利的行使还是股东义务的履行，其直接的针对对象都是公司，股东和公司才是这一民商事争议的当事人。

14) 请求召开股东会，以选举、更换董事、监事之诉（给付之诉）：股东选择管理者的权利以及董事、监事的提名权是股东应有的权利，不容公司章程或股东大会决议予以剥夺。但在实务中，常发生公司收购后新股东提议召开临时股东大会，更换董事、监事，而原董事出于保住自己的董事长或董事地位需要拒绝召开股东会和更换董事、监事，此情形下，新股东有权以公司为被告提起召开临时股东会并审议更换董事、监事之给付之诉，请求判令被告限期履行。 15)

请求股东补足出资额之诉（给付之诉）：有限公司股东和股份有限公司发起人应当足额缴纳所认缴的出资额或股款，以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。公司成立后，如果发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权实际价额，显著低于所定价额时，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。 16)

抽逃出资或股款请求返还之诉（给付之诉）：有限责任公司股东在公司登记后，不得抽

回出资；股份有限公司的发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司的情形下，不得抽回股本。若股东违反上述规定抽回出资或股本的，公司有权向抽回出资或股本的股东提起返还之诉 17)

违法买卖股票、所得收益归入公司之诉（给付之诉）：持有一个股份有限公司已发行的

股份5%的股东，将其所持有的该公司的股票买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内买入，由此所得的收益归该公司所有。当股东不予支付时，公司有权行使归入权，提起给付之诉 18)

招股说明书等虚假记载损害赔偿之诉（给付之诉）：股份有限公司发行人公告招股说明

书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人应当承担赔偿责任。当股东因此遭受损失的，可以公司为被告提起损害赔偿之诉 19)

发起人过失请求赔偿之诉（给付之诉）：公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司

利益受到损害的，发起人应当对公司承担赔偿责任。此情形下，各发起人承担的责任为连带责任

20) 剩余资产分配之诉（给付之诉）：公司破产或解散时，经清算清偿后的剩余财产，由股东按出资或股份比例分配。此时清算组取代了公司成为债权债务的清理人，若清算组拒绝分配，股东可向清算组提起剩余财产分配给付之诉

21) 剩余财产分配返还之诉（给付之诉）：公司财产在未按规定清偿清算费用、工资、税款和债务前，不得分配给股东。若在未清偿债务前清算组将公司财产分配给股东，或股东哄抢公司财产，则清算组有权向股东提起不当得利返还之诉。当然，公司债权人也可行使此种请求权 22)

请求停止违法减资行为之诉或确认减资行为无效之诉（给付之诉或确认之诉 ）：公司减少注册资本应由股东会议作出决议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人有权要求公司清偿

债务或提供相应的担保。公司减资不仅危害债权人利益，而且可能危及股东利益，故当公司减资未遵循上述规定时，股东有权提起停止请求之诉或减资行为无效确认之诉。

13、司法解散之诉、股东代表诉讼等诉讼形态

一、公司的司法解散又称为法院勒令解散，是指公司的目的和行为违反法律、公共秩序和善良风俗的，可通过法院判决其解散；或者当公司经营出现显著困难、重大损害或董事、股东之间出现僵局导致公司无法继续经营时，依据股东的申请，裁判解散公司。

我国《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。同时，公司法第一百八十四条还规定了公司被裁判解散后应当进行清算。根据该条规定，公司应当自司法解散之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。根据上述规定，我国公司司法解散的适用范围主要是公司经营管理出现重大困难，并未包括公司违背社会公共利益的情形。在公司被判令解散后的清算程序上，并未作出特殊要求。

诉讼提起条件的限制： 1、实体上的条件限制

（1）提起主体的限制。我国新《公司法》借鉴德国、日本的立法经验，诉请解散公司的原告的持股比例确定为全部表决权的百分之十以上。这种限定是必要的，可以防止少数股东不正当的滥讼行为，避免新制度的矫枉过正。但亦有学者认为应当进一步提高提起诉讼主体的持股比例，并且对持股时间应作要求，以连续持股二年以上为宜。

（2）公司事务陷于僵局。公司事务陷于僵局是指股东之间丧失了基本的人身信任关系，股东间的矛盾冲突达到了不可调和的程度或股东遭受不公正的欺压、公司资产正在被滥用或浪费，股东在公司的经营政策上发生了严重的分歧，导致公司事务无法继续进行。此时，股东可以要求解散公司。

（3）股东无法行使权利。即必须是股东的合理期待落空，这表现为董事或支配公司的控股股东故意损害股东法定权利，公司实际上成为大股东、董事或经理人实现个人利益的“工具”和“外衣”；或者这种情况持续发生时，针对单个侵权行为的救济已不再有效，股东对其权利在公司里得到最基本的尊重已丧失信心，就应允许受害股东要求解散公司。

（4）公司资产正在被滥用或浪费。公司行为违反小股东的基本权利和合法期望；因公司董事或控股股东的恶意或严重不负责任，例如董事会或支配公司的控股股东故意不当处分公司财产时，造成公司资产严重减少，从而危及公司存在、危害股东的利益。例如，大股东将公司高价购进且正常使用的设备以极低的价格出让，并以高于市面价格许多的价格购进新设备。

2、程序上的条件限制——其他途径已经穷尽

由于公司司法解散是最后的救济措施，提起诉讼应当非常审慎。因此，规定了“其他途径已经穷尽”这一限制是十分必要的。事实上，除了非诉讼途径，如协商、谈判等方式之外，新《公司法》对于股东权益的保障，在司法解散制度之外，亦设置了其他救济方法。

（1）股东会、董事会决议瑕疵诉讼。包括1）决议无效之诉；2）决议可撤销之诉。 （2）股东权益诉讼。包括1）账簿查阅权诉讼；2）异议股东股份收买请求权诉讼。 “穷尽”必须有书面证据，即何时用何方法表示了公司僵局的存在及如何提出解决公司僵局的方案。通过各种其他途径已经无法解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

其他相关诉讼程序问题： 1、诉讼当事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的资格的人必须是自己的利益已经或正在遭受不公平行为损害的股东，依据新《公司法》的规定，本诉原告应当是持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东。

（2）被告：应当是公司，因为原告虽然与其他股东发生直接冲突，但其他股东的滥权行为通常是以公司名义作出的，而且若原告胜诉，法律后果是由公司承担。

（3）其他股东的诉讼地位：当公司的股东提起解散之诉后，原告以外的该公司的其他股东或者董事一般情况下应当作为无独立请求权的第三人参加诉讼，这是由于，案件的判决结果与他们有法律上的利害关系，其参加诉讼便于法院查明事实，作出公平的裁判。如果数个股东分别提起公司解散之诉，虽然他们是为各自的利益而起诉，他们之间并无共同的权利义务，在实体上都有各自的适格要求。

2、管辖。从方便法院审理和方便当事人诉讼的原则出发，应由公司所在地（公司的主要营业地或者主要办事机构所在地）中级人民法院管辖。我国《民事诉讼法》中的一般管辖条款也规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告所在地法院管辖。

3、案件受理费。可依被诉公司的注册资本来计收。如果原告在诉讼请求中明确请求了赔偿数额，也可以以请求数额为标的计算诉讼费。

4、保全措施。为避免公司、股东的利益继续受损，在审理过程中，原告可以请求保全，法院亦可发布必要的保全措施，指定保管人或财产管理人对公司财产进行控制，甚至对公司的业务处理进行干预，以防止损失因继续经营而扩大。

5、清算。公司清算相当复杂繁琐，法院在判决中通常应判决先由当事人在规定的期限内自行组织清算，如诉讼双方不能协调进行清算而出现清算障碍时，法院可依当事人的申请或依职权委托中介机构进行清算。当然，诉讼双方占有的公司股权比例是必须审查认定并予以判明的，以便处分公司资产，分配利润或分担亏损，以利于案件的执行。

6、法律后果。股东请求公司解散之诉乃变更之诉，即改变法律关系之诉。股东请求公司解散的目的是追求实体法上的公司解散的效果。法院作出公司解散的判决后，公司必须解散，进入清算阶段，公司和股东的权利受到限制，经清算和注销产生股东和公司之间的法律地位和资格丧失、特定的公司关系消灭的法律效果。解散判决的既判力具有广泛的效力，及于全体股东、公司及公司内部机构、公司雇员、债权债务人和司法机关、行政机关，工商行政管理部门应在公司清算后注销公司。

诉讼中司法机关的立场与原则：

司法对公司事务的干预，本就是在公司内部救济手段穷尽之后，才会提上日程。各国对于各种非解散的司法干预手段的立法设计，旨在采用较为缓和的多样化的方式，来解决因公司僵局而

造成的股东间、股东与公司间的种种矛盾。只有在万不得已的情况下，法院才会作出解散公司的裁定，而这需要法官有充分的经验和智慧进行公正的判断。

在处理相关纠纷时，司法机关应本着“非解散措施优先”的原则，采取相对保守的态度适度进行干预。若保存公司仍能给予股东权益以有效保护，则法院应采取挽救公司的措施：法院受理这类诉讼后，可先予调解，或给予公司一定期限进行自我纠正，停止侵害、排除妨碍和赔偿损失；对滥用和浪费公司、不公正压制和欺诈股东的非法行为，应予消除并给予一定的补偿；对公司僵局可通过促成股东或董事和解并修改公司章程或变更决议加以化解；无法调解的，通过股东之间依法转让投资的方式使原告股东得以退出公司，其中最有效的方式是要求公司或其他控股股东以公平合理的价格收购原告的股份，或在某些情况下要求公司其他股东向原告出售股份。当解散纠纷在诉讼主体之间得以解决时，法院可以不判决公司解散。

二、股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。

股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。

根据《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，股东在一定条件下可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，如果监事会、不设监事会的有限责任公司的董事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或在收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前款的规定向人民法院提起诉讼。

股东代表诉讼由股东行使：股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。因此，注意股东直接诉讼和股东代位诉讼的区别。股东直接诉讼是直接根据其出资而享有一定的起诉权，维护自身的权益，而股东代表诉讼只是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，其获得的利益或判决的结果都只是由公司承担，而与股东私人利益并无挂钩，股东只是作为股东身份间接地享有公司获得的利益而已。

原告必须是公司的股东：股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，一人或多人都可以提起股东代表诉讼，但并非只要是公司的股东，在任何条件下都可以提起股东代表诉讼，不同的国家对该制度有不同的限制，其旨在防止某些恶意的股东进行滥诉，如前文所述，作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

法院判决结果直接由公司承担：法院判决的结果直接由公司承担。股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。也就是说原告股东不能取得任何权益，法院对该案的判决结果都直接归结于公司承担，这是股东代位诉讼最典型的特征，这说明股东只是代表诉讼的过程而已。

怠于行使诉讼权利的情况：股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下。也就是说，

若公司不采取诉讼手段进行保护自己的合法权益时，则可能发生公司权益受损失之情形。只有在这种条件下，才可能发生股东代表诉讼。而怠于行使的情形根据《公司法》的规定，如前文所述有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。

根据侵犯人身份的不同与具体情况的不同，提起股东代表诉讼有以下几种程序：

1.公司董事、监事、高级管理人员的行为给公司造成损失时股东代表公司提起诉讼的程序 按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：

(1)公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过监事会或者监事提起诉讼。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间;规定的合计持有公司1%以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

(2)监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过董事会或者董事提起诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

(3)股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

2.其他人的行为给公司造成损失时股东提起诉讼的程序

公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以通过监事会或者监事、董事会或者董事向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。提起诉讼的具体程序，依照上述股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失的行为提起诉讼的程序进行。

股东代表诉讼案件主要发生在股份有限公司和责任有限公司中，主要是针对于股东、公司董事会和责任人三者之间的游戏规则，在“游戏”的直接后果是获得的收益归公司，并使公司和全体股东受益或最大限度地减损。

股东代表诉讼，相对应于以股东私益权为目的的直接诉讼而言，它是基于股东共益权而产生的间接诉讼。其最终目的是为了公司、社团或全体股东、全体社团成员的利益，但间接也维护了该股东或该社团成员的自身权益，具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。

股东代表诉讼股东代表诉讼的作用有两个：一是损害赔偿作用，二是违法行为抑止作用。从

长远的角度看，股东代表诉讼不仅在于使公司的损害能够得到补偿或追偿，更重要的是鞭策和警戒潜在的或可能的责任人，发挥违法行为抑止作用。

14、案例分析

四、演练项目：北仑物业公司公司制度改建案

1、在梳理相关法律关系的基础上结合上述事实和相关法律、最高人民法院司法解释分析改制前的债务如何落实，由谁承担？

本案属于国有企业改制中的企业出售过程中遗漏债务的情形，由案例情形可知，公司进行了变更登记，8个自然人购买原宁波市北仑区物业管理公司改制企业的资产并自己出资开办公司，将改制后的公司注册为新的公司“宁波市北仑物业管理有限公司”。该改造方式属于在清理企业的资产和债权债务、对原企业资产进行评估的基础上，以企业总资产减去总负债后的净资产价值为购买价格标准，由企业的职工出资买断原企业的产权，成为改制企业的股东。此种情形下企业的股权和产权变化与通过股权转让实现企业的整体出售一样，属于企业股权的转让和股东的变更，从改制企业的外部看，企业的法人实体资格并没有改变；企业的法人责任财产仍然持续原有的状态，存而不动；企业的债权债务也因法人责任财产的固有状态，在相对性原则下并不发生任何转移。因而，原企业的所有债务（包括遗漏债务）应当由出售后的企业承担，原企业的出资人不承担责任。同时根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十六条规定：企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。改制前的债务应该由新的法人“宁波市北仑物业管理有限责任公司”来承担。 2、由于当时在改制时没有草拟过产权出售协议，请结合上述案例草拟一份改制企业产权出售协议。

“宁波市北仑区物业管理公司”产权出售协议

出让方：宁波市北仑区物业管理公司 （以下简称甲方） 电话：6233547 法定代表人：方耿翔

受让方：宁波市北仑物业管理有限责任公司 （以下简称乙方） 法定代表人：方耿翔

根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律、法规、规章的规定，甲乙双方遵循自愿、公平、诚实信用的原则，经友好协商达成一致，签订本产权出售协议如下：

第一条 产权出售的标的与价款

甲方将其拥有的企业转制资产整体上以出让价零转让给乙方（资产转让清单见附件）。 第二条 产权转让的债权债务处理

1、甲在转制前的负资产由投资单位------北仑区房管处负担，甲方在改制时应该对债权债务进行清理。

2、如因甲方在签订协议书时，未如实告知乙方企业产权及相关权益转让前所负债务，致使乙方遭受损失的，乙方有权向甲方追偿。

第三 产权转让时职工安置方式

企业改制后，职工自行与甲方解除劳动合同，除实行社会退养人员外，其余职工与乙方重新签订劳动合同，乙方予以妥善安置好符合条件的原企业职工。

第四 产权交割责任

1、甲方将与转让标的相关的权属证书、批件、财务报表、资产清单等文件资料编制《资产交割单》，由甲、乙双方按照《资产交割单》共同进行产权转让的资产交割和权证变更工作。

在交易程序履行完毕，甲、乙双方向宁波产权交易所提供相关资料，由徐州产权交易所出具产权交易确认书。

2、产权交割和变更手续应在产权转让合同生效后1个月内办理完毕。甲方应保证对其转让给乙方的资产产权享有完全、有效的处分权，保证该产权没有设置抵押权，并免遭第三人追索；如该转让资产已向第三人作抵押，甲方必须取得抵押人同意转让该资产产权的书面文件，否则甲方应承担由此引起的一切经济法律责任。

3、该转让资产产权交割地为资产所在地。产权交割时，如该转让资产有需要拆除的，应由乙方在甲方的协助下自行拆除，由此发生的一切意外事故，责任由乙方自负，甲方概不负责。同时，乙方在拆除该转让资产时，不得损坏甲方所有的其它任何资产，否则乙方应赔偿甲方所有的经济损失。

第五条 产权转让的违约损失

1、本合同生效后，甲乙任何一方无故提出终止合同，应向对方一次性支付违约金5万元，给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。

2、甲方未按合同约定交割转让标的的，乙方除有权解除本合同及要求甲方赔偿损失外，还有权要求甲方向乙方支付违约金。

3、由于一方的过错造成本合同不能履行、不能完全履行或被政府有关部门认定无效时，由过错的一方承担违约责任，双方均有过错的，则由双方按责任大小承担各自相应的责任。

第六条 产权转让纠纷的处理

甲、乙双方若发生履约争议，在自行协商无效时，申请权利主张人可提请交易所调解，调解无效的，可提请宁波市仲裁委员会仲裁或者依法向产权所在地北仑区人民法院起诉。

第七条 产权转让合同的变更和解除

发生下列情况之一时，可变更或解除合同，但甲、乙双方需签订变更或解除合同书，并办理有关手续后，方可生效。

1、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过错但无法防止的外因，致使合同无法履行。 2、一方当事人丧失实际履行能力。

3、由于一方违约，严重影响了另一方的经济利益，使合同履行成为不必要。 4、因情况发生变化，当事人双方经过协商同意。 5、合同中约定的变化或解除合同的情况出现。

变更或解除本合同均采用书面形式，并报宁波产权交易所备案。 第八条 产权转让交易中有关费用的承担

在本次企业整体产权转让的过程中发生的有关费用，由乙方承担。 第九条 合同生效的条件

本合同自甲乙双方签字或盖章并在交易所备案之日起生效（法律、行政法规规定应当办理批准、等级等手续生效的除外）。本合同生效后，双方对本合同内容的变更或补充应采用书面形式订立，为作为本合同的附件。附件与本合同具有同等的法律效力。

第十条 本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，宁波产权交易所存一份用于备案。

演练二：签订一份内资“BOT”项目投资协议。

以BOT方式建设宁波市常洪隧道工程投资协议

本协议于----年---月----日由宁波市政府作为一方（以下简称“甲方”），与投资主体（宁波常洪隧道有限公司）作为另一方（以下简称为“乙方”）共同签署。

鉴于：

1、甲方拟以“建设、运营、移交”（“BOT”）投资方式建造宁波市常洪隧道工程； 2、甲方将根据本协议的条款，给予乙方投资、建设、运营及维护宁波市常洪隧道的特别权利；

3、乙方愿意按照本协议所规定的义务，在本协议所规定的特许权期限内，负责宁波市常洪隧道的投资、设计、建设、运营和维护，最终将宁波市常洪隧道移交给甲方； 为此，双方共同达成如下协议： 第一条 定义

1.1 在本协议中，下述用词及语句，除上下文另有要求外，将具有本条所指定的意义：

本协议：指为采用BOT投资方式建设宁波市常洪隧道由甲乙双方签署的投资协议及附属文件。 经认可或经批准：指甲方或其指定的代理人的书面批准。

特许权：指宁波市人民政府给予项目公司投资、设计、建设、运营、维护宁波市常洪隧道，

以及运营和维护的特别权利。

投资：指项目公司所筹集的用于建设宁波市常洪隧道的资金。

宁波市常洪隧道：地处宁波市城市主干道------环城道路的东北角，南与世纪大道相连，北接宁镇公路和329国道，与杭甬、同三高速相通。全长3300米，有四孔八车道。

演练项目：一起公司股权纠纷案

（1）请用公司法的基本法理分析原告认为自己的合法权益被侵犯是应当上诉还是再行起诉？ 《民诉法》第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”第三十五条应当理解为对禁止重复起诉的规定，也就是禁止一案两诉，即相同当事人基于相同的法律关系及案件事实所提起的诉讼已经被人民法院立案受理的，就不应当再次起诉。这也是一事不再理原则的其中一层意思——禁止重复起诉原则。而第一百二十四条第（五）项的规定说的是对于已被人民法院生效判决所确定的案件，当事人不能再次起诉。这一点正体现了一事不再理的另一个重要原则——既判力原则。也就是说对于人民法院已经以生效判决所确定的实体权利义务，当事人不能再次以相同事由再行起诉。第一次起诉被告是钱敏和宁波市丽都咖啡有限公司，第二次被告只有钱敏，所以二次的被告主体不同。还有两次的诉讼标的也不同，第一次是基于欺诈而请求返还和赔偿，第二次是基于侵权（侵犯原告的财产权）而请求返还和赔偿。所以二次起诉不构成一案两诉。因为原告已经起诉过两次，再次起诉的话容易构成一案两诉，所以原告采取上诉比较稳妥。

（2）写出一份规范的法律意见书，表明你对吕镒康二次诉讼的基本立场。

浙江XX律师事务所关于宁波市丽都咖啡有限公司之股权纠纷案

法律意见书

致：吕镒康先生

我所受您的委托和指示，特指派我所律师xxx，对您与宁波市丽都咖啡有限公司股权事 宜进行了深入细致的审查和分析，现依据国家有关法律、法规及您所提供的相关文件和说 明，出具本法律意见书，以供您在决策、协商、谈判或诉讼时参考之用。

一、对出具的本法律意见书，本所及律师特声明如下：

1、本所律师依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实以及我国现行法律、法规和中国证监会的有关规定发表法律意见。

2、本所律师承诺已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，保证法律意见书和律师工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

3、本所律师同意将本法律意见书和其他必备的法定文件，随其他申报材料一同上报，并愿

意承担相应的法律责任。

4、本所律师同意吕镒康先生部分或全部引用法律意见书或律师工作报告的内容，但宁波大学作上述引用时，不得因引用而导致法律上的歧义或曲解。

5、吕镒康先生保证已经提供了本所律师认为出具本法律意见书和律师工作报告所必需的、真实的原始书面材料、副本材料或者口头证言。

6、对于本法律意见书至关重要而又无法得到独立的证据支持的事实，本所律师依赖于有关政府部门、 行人或者其他有关单位出具的证明文件出具本法律发意见。

7、本法律意见书仅供吕镒康先生与宁波市丽都咖啡有限公司股权事宜之目的使用，不得用作任何其他目的。

二、本法律意见书系针对及基于当事人提交的如下文件出具： 1、钱敏致吕镒康的9万元作为投资款的收据； 2、宁波市丽都咖啡股东会决议书；

3、苏群与吴舟，卢裔珠与钱敏， 朱海蓉与吴舟宁波市丽都咖啡股份转让协议各一份； 4、宁波市丽都咖啡公司章程；

5、朱海荣、 苏群与吴舟产权转让证，卢裔珠与钱敏产权转让证各一份； 6、钱敏致吕镒康将1 万8千元作为投资款的收据证明； 7、吕镒康诉钱敏、 宁波市丽都咖啡的民事诉状； 8、钱敏与吴舟签署卢裔珠提供的应收应付明细表；

9、钱敏、吴舟与王梓彤、虞秋燕宁波市丽都咖啡股份转让协议； 10、钱敏、吴舟与王梓彤，吴舟与虞秋燕产权转让证各一份； 11、公司丽都咖啡公司变更登记申请表；

12、宁波市工商行政管理局准予设立（变更）登记通知书（甬工商）内资登记字[2005]第 003039号；

13、宁波市海曙区人民法院吕镒康诉钱敏、宁波市丽都咖啡案一审判决书（2005）甬海民二初字第411号；

三、本法律意见书系以但不限于我国下列现行有效的法律、法规为依据而出具： 1、《中华人民共和国民法通则》 2、《中华人民共和国合同法》； 3、《中华人民共和国公司法》；

4、《中华人民共和国公司登记管理条例》； 四、基于上述情况和条件，出具如下法律意见： 1．关于本案是否一案两诉。

《民诉法》第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个

人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”第三十五条应当理解为对禁止重复起诉的规定，也就是禁止一案两诉，即相同当事人基于相同的法律关系及案件事实所提起的诉讼已经被人民法院立案受理的，就不应当再次起诉。这也是一事不再理原则的其中一层意思——禁止重复起诉原则。而第一百二十四条第（五）项的规定说的是对于已被人民法院生效判决所确定的案件，当事人不能再次起诉。这一点正体现了一事不再理的另一个重要原则——既判力原则。也就是说对于人民法院已经以生效判决所确定的实体权利义务，当事人不能再次以相同事由再行起诉。

第一次起诉被告是钱敏和宁波市丽都咖啡有限公司，第二次被告只有钱敏，所以二次的被告主体不同。还有两次的诉讼标的也不同，第一次是基于欺诈而请求返还和赔偿，第二次是基于侵权（侵犯原告的财产权）而请求返还和赔偿。所以二次起诉不构成一案两诉。

2．关于二审诉讼的法律意见

隐名股东因对公司隐名投资而产生，具有以下特点：

1、隐名股东和显名股东均可为自然人或法人；2、隐名股东和显名股东双方均可为一人或多人，即可以是多名隐名股东由一名显名股东代表其出资，也可以是一名隐名股东由多名显名股东代表其出资；3、隐名股东与显名股东之间因隐名投资协议而成立；4、隐名股东一般以现金出资； 5、因隐名股东存在而产生纠纷时，一般情况下，隐名股东无法根据隐名投资协议而直接行使股东权利，而必须在确认之诉确认其股东资格后方可行使。

分析可知 ，吕镒康与钱敏属于隐名股东和代表其出资的显名股东的关系。《公司法》对隐名股东虽无明确规定，但从其条文来看，是予以承认的，具体条文分析如下：

（1）根据现行《公司法》第32条第2款规定，有限责任公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。对于有限责任公司的股东而言，股东及其出资的记载不仅在于股东名册，还在于公司章程等公司文件中，根据本条规定，股东名册是公司内部确认股东身份的依据，在股东名册中记载的、而未经登记或者变更登记的，其效力限制仅是不得对抗第三人。由于登记具有公示第三人的作用，而记载于股东名册、公司章程的公司文件中则具有公示于公司内部人员的作用，因此，公司内部人员相对于隐名股东和显名股东也属于第三人，即隐名股东未在工商登记机关办理登记，也未在股东名册、公司章程等公司文件中记载的，其隐名投资协议的效力仅仅是不得对抗第三人，而非无效。隐名股东无法根据隐名投资协议当然具有股东身份。

（2）根据现行《公司法》关于股份有限公司的相关规定，股份有限公司发行的股票既可以是记名的，也可以是不记名的。不记名股票因其隐蔽性，没有隐名投资的必要，而记名股票（尤其是发起人的股票）因股东名称记载于股东名册及公司章程等公司文件中，同样存在隐名股东的

问题。笔者认为，根据《公司法》第92条的规定，董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送公司章程及创立大会的会议记录。该公司章程根据《公司法》第81条规定，仅有要求载明发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间，而没有要求载明其他股东情况。

股份有限公司和有限责任公司同样需要设立股东名册，在法律没有不同规定的情况下，股份有限公司股东名册的法律效力同于有限责任公司的股东名册，该股东名册如果在工商登记机关办理登记备案，则同样具有公示作用。即未办理登记的，不得对抗第三人。因此，同样可以推出股份有限公司隐名股东与显名股东之间的隐名投资协议的效力限制同样仅是不得对抗第三人。

基于以上的分析，吕镒康可以请求钱敏返还投资款。钱敏提出要对公司债务支付，因为公司的债务是由法人单独承担的，负债和亏损由所有股东的出资分担，所以原告的出资所占的转让额承担他相应的应付部分，而不是用所有的转让款支付，剩余部分应该返还原告。

五、关于上诉还是起诉

因为原告已经起诉过两次，再次起诉的话容易构成一案两诉，所以原告采取上诉比较稳妥。 浙江XX律师事务所 律师：XXX 年 月 日

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