乱挖树桩树根做盆景如何处理

乱挖树桩树根做盆景如何处理

吴 鹏

2005年3月2日，××县大河镇小林村村民张某未经批准，擅自从村集体山场上挖掘檀木、映山红等树桩、树根8件（无国家规定的珍贵、濒危野生植物），贩运到县城出售，供人制作盆景。张某在与人交易时，被该县森林公安分局查获。经调查取证，县森林公安分局依照《湖北省森林采伐管理办法》第三十二条规定，以无证经营木材为由给予张某没收其树桩、树根，并罚款200元的行政处罚。

案例分析：笔者认为，××县森林公安分局对此案件的定性与处罚是有瑕疵的，不仅如此定性不易被人接受，而且适用法律错误，处罚机关也不正确。

一、关于案件管辖和处罚权问题

《森林法》第十二条第一款规定：“依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。”而此行政处罚权没有包括对无证经营木材实施处罚。因此，在未经县以上林业主管部门委托的情况下，森林公安机关不能以自己的名义对这类案件作出行政处罚。

二、关于定性和处罚问题

1、将再生树桩、树蔸规定为木材品种不易获得社会认同。《湖北省林业厅关于规定木材具体品种的通知》（鄂林政字〔1999〕第290号）虽然将再生树蔸规定为木材品种之一，在法律上是讲得通的，但是在人们的认知程度和语言逻辑上却存在一定问题，容易引起执法上的不便。木材与再生树蔸的一个根本区别就在于木材已无自然资源属性，丧失了再生能力，而将树蔸规定为木材的一个品种，难以获得社会认同。

2、将再生树桩、树蔸规定为木材品种是有特定适用环境的。《湖北省林业厅关于规定木材具体品种的通知》中所规定的木材品种是针对《湖北省木材流通管理条例》而言的，是否适用于《湖北省森林采伐管理办法》尚无明确的依据。如执法机关依照《湖北省森林采伐管理办法》第三十二条规定，以无证经营木材为由对张某实施处罚，而张某又对树桩、树根是否属于木材提出质疑时，执法机关无法作出有说服力的解释。如执法机关依照《湖北省木材流通管理条例》第二十二条规定，以无证经营木材对张某实施处罚，那么该条又无罚款规定。

3、在行政诉讼时处罚机关可能面临被动局面。依照《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院在审理行政案件时，政府规章与部门规定仅仅只能作为一种参照，如果人民法院认为其规定有不合适的地方，是可以不予采信的。《湖北省林业厅关于规定木材具体品种的通知》（鄂林政字〔1999〕第290号）不是人民法院审理案件所必须采信的依据，如果人民法院认为这一规定有“扩大化解释”之嫌、有违常理和逻辑而不予采信时，就会给我们的举证工作带来被动。因为依照法理，“木材”属于普通法律名词，而并非专用法律名词，它应该按人们的习惯性和一般性认识来理解。如要赋予其特定含义，就要通过法律途径加以确定，政府规章虽然是形式之一，却并非是人民法院所必须采信的。

基于以上思考，××县森林公安分局对此案的查处可参考以下几种方法：

1、以故意破坏林木对张某实施处罚。《森林法》第四十四条第一款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。”《森林法实施条例》第四十一条第一款规定：“违反本条例规定，毁林采种或者违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数1至3倍的树木，可以处毁坏林木价值1倍至3倍的罚款；拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由县级以上人民政府林业主管部门组织代为补种，所需费用由违法者支付。”依照上述法律法规作出行政处罚的，××县森林公安分局可以以自己的名义作出。

2、以无证经营种子对张某实施处罚。《种子法》第二条第二款规定：“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。”因此，用于制作盆景的树桩、树根应包括在种子之列。该法第六十条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上三万元以下的罚款；可以吊销违法行为人的种子生产许可证或者种子经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任……（二）未取得种子经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证，或者未按照种子经营许可证的规定经营种子的。”县森林公安分局依照该法作出行政处罚的，必须在县林业主管部门委托的前提下，以县林业主管部门的名义作出。值得注意的是，此种处罚虽然于法有据，但不很符合人们的认识习惯。

3、以盗窃公私财物对张某实施处罚。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕36号）第十五条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我们知道，一般违法与犯罪的区别只在于量的不同、情节轻重的不同，而危害社会的性质并无不同。依照最高人民法院的这一解释，非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，应属于盗窃行为。如此，××县森林公安机关就可以依照《治安管理处罚条例》（从2006年3月1日起适用《中华人民共和国治安管理处罚条例》）的规定，以自己的名义对张某实施治安处罚。需要注意的是，这一定性处罚在法律上虽然是完全站得住脚的，但在人们的认识上可能还存在一定困难。

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