论网络型开设赌场犯罪中的从犯认定

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◆学术前沿

论网络型开设赌场犯罪中的从犯认定孙涛徐杰摘要我国刑法虽然已经规定了网络型开设赌场犯罪，但司法实践中对此类共同犯罪的从犯认定存在一些问题。应当 根据刑法总则有关从犯的规定，结合网络型开设赌场案件的特点和个案具体情况，综合分析判定行为人在共同犯罪中所起的作用，合理认定从犯情节。 关键词网络型开设赌场从犯认定作者简介：孙涛、徐杰，浙江省慈溪市人民检察院。

中图分类号： D 9 2 4一

文献标识码： A

文章编号： 1 0 0 9 . 0 5 9 2 ( 2 0 1 3 ) 1 1 - 2 5 1 . 0 2 营利为目的”?《赌博解释》第2条规定了“以营利为目的”的犯罪构成要件，但是《赌博解释》是在 2 0 0 5年5月1 1日作出的司法解

、

何谓从犯

从犯，又称为帮助犯，是指故惑帮助正犯实施犯罪行为者。

各国刑法一般都对从犯 (帮助犯 )予以规定。如德国刑法典第 2 7 释，其解释的刑法条文是修正前的刑法第 3 0 3条，而2 0 0 6年 6月条第一款规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是 2 9日公布的《刑法修正案六》对刑法第 3 0 3条作了修改，不再把帮助犯。”。又如日本刑法第 6 2条第 l款规定：“帮助正犯的，是从“以营利为目的”作为开设赌场罪的主观构成要件要素，开设赌场

犯。”。我国刑法第 2 7条也明确规定，“在共同犯罪中起次要或者罪此后得以成为独立的罪名。其二，明知他人实施赌博犯罪活辅助作用的是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处动，而为网络型开设赌场犯罪提供资金、计算机网络、通讯、费用罚。”可见，从犯有两种，一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分结算等直接帮助的，是构成赌博罪的共犯还是开设赌场罪的共子，即对共同犯意的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯？《赌博解释》第 4条之所以规定此种情形“以赌博罪的共犯犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，

论”,是因为在刑法第 3 0 3条被修正前，开设赌场罪并没有成为独

即为共同犯罪

提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要是指帮立的罪名。笔者认为，在《刑法修正案六》对刑法第 3 0 3条进行修助犯。由于我国刑法对从犯的量刑采取了“必减原则”,因此，在改后，明知他人实施赌博犯罪活动，而为网络型开设赌场犯罪提司法实践中认定从犯时需要综合考虑，具体分析判定共同犯罪中行为人的作用。

供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，当然构成开设赌场罪的共犯。

二、网络型开设赌场犯罪从犯认定存在的问题

在现阶段的司法实践中，对网络型开设赌场犯罪如何认定从

开设赌场罪，一般是指意图谋利，公然开设、经营赌场的行犯，存在一些惯常的做法。。以较常见的网络“百家乐”赌博案件为。开设赌场的行为较之单纯参与赌博的行为严重因此，凡是为例，司法实践中，只要行为人是从“上家”处拿到网络“百家乐”规定了赌博罪的刑法，都相应规定了开设赌场罪。。如日本刑法赌博网站的“盘子加的，一般都被认定为从犯。而这种简单化的第 1 8 6条第 2款规定：“开设赌场或者聚集赌徒，以图谋利的，处处理方式无疑是值得商榷的。笔者曾办理过一起特殊的网络“百

三个月以上五年以下惩役。”。我国《刑法》第3 0 3条第 2款也规家乐”赌博案件，该案中的三名嫌疑人袁某罗某和丁某经预谋，定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚 由袁某从“上家”处获得网络“百家乐”的“盘子”,由丁某拉拢赌客

金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据朱某参赌，由罗某放高利贷给朱某。在短短的半个月左右的时间最高人民法院、最高人民检察院 2 0 0 5年 5月 l 1日《关于办理赌内，朱某共输掉人民币 5 0 0余万元，“洗码”金额近 1亿元。该案博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博解件特殊之处有二。其一，本案中参赌的只有朱某 1人，这与一般

释》 )第 2条。、第 4条的规定，在计算机网络上建立赌博网站，或网络“百家乐”赌博参与人数众多有所不同；其二，本案中袁某、罗者为赌博网站担任

代理，接受投注的，以开设赌场罪定罪处罚：对某、丁某三人有参股网络“百家乐”的情节，这与一般网络“百家

于明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通乐”赌博行为人只是“洗码”获利区别明显。 讯、费用结算等直接帮助的，以共犯论处。这里需要说明的问题如果按照司法实践的惯常做法，有“上家”就可以认定为从

有二。其一，网络型开设赌场犯罪的主观构成要件是否要求“以犯，那么本案中的袁某至少可以被认定为从犯。但如果袁某被认

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