知识产权国际保护的基本原理 - 图文

第一讲 知识产权国际保护的基本原理 【重点】 1.知识产权国际保护的定义； 2.知识产权国际保护的规则体系与组织体系； 3.知识产权国际保护的基本原则。 【难点】 1.知识产权国际保护与涉外知识产权保护的区别； 2.知识产权保护与社会公共利益的矛盾与协调。 一、知识产权国际保护的概念 （一）知识产权国际保护的由来 1.国际保护的原因 （1）知识产权的地域性与知识产权的国际化 （2）知识产权保护中的国家利益与经济全球化 2.国际保护制度的建立和发展 （1）建立：1883年《保护工业产权的巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》 （2）发展：1967年世界知识产权组织成立 （3）新阶段：1995年《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）生效 （二）知识产权国际保护的定义 知识产权的国际保护是指以多边国际公约为基本形式，以政府间国际组织为协调机构，通过协调各国国内知识产权法律制度，从而在相对统一的基础上对知识产权进行的保护。 （三）知识产权国际保护的目的和方式 1.知识产权国际保护的目的 知识产权的国际保护不为取代国内法保护，目的在于协调各国国内法，统一保护标准，实现跨国保护。 2.知识产权国际保护的方式 知识产权国际保护的基本方法是通过政府间国际组织制订多边国际公约，利用国民待遇、最惠国待遇、最低保护标准等原则，对各国国内知识产权法律制度进行协调，建立相对统一的知识产权保护规则体系。 3.知识产权国际保护与涉外知识产权保护的关系 知识产权的国际保护与涉外的知识产权保护既有联系又有区别。 知识产权国际保护 涉外知识产权保护 联系 知识产权国际保护制度中的原则、标准，最终需落实到域内法层面，以对涉外知识产权提供域内法保护的方实现知识产权的跨国界保护。 从国际法层面对知识产权提从域内法角度对具有涉外区别 供跨国界保护； 因素的知识产权提供保护； 法律渊源主要是国际条约，法律渊源主要为域内法； 尤其是多边条约； 从保护效果看，域内、域外直接受益的一般是域外权权利人一并受益。 利人。 【案例】WTO中美出版物市场准入争端案 2007年4月，美国政府就中国出版物市场准入问题诉诸WTO争端解决机构。美国方面称，在电影、音乐、视频游戏、出版物及相应发行服务上，美国权利人只能与中国政府掌控的公司交易；同时，中国政府对出版物的内容审查制度导致很多作品在中国被侵权却无法得到法律救济，因为中国《著作权法》不保护“依法禁止出版、传播的作品”。美方称中方此举违背了入世承诺，违反了《伯尔尼公约》和TRIPS协议。 WTO专家组于2009年8月12日发布报告，裁定中国在音像和图书进口和分销领域的限制措施违反WTO规定，要求中国对相关制度进行修改，中国政府不得硬性要求美国知识产权权利人只与中国政府控管的公司做交易。该报告还要求中国允许外国公司与中国公司合作，并通过互联网销售音乐产品。但专家组裁决允许中国继续保留两家国有电影公司的垄断权，保留对外国电影的审查制度。 2010年2月26日，十一届全国人大常委会第十三次会议通过了关于修改《著作权法》的决定，其中一项修改是删除了《著作权法》第4条第1款中“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定。 【案例】番茄花园软件侵犯著作权案 2006年12月至2008年8月期间，某广告公司和成都共软公司合作，由共软公司总经理孙某指示该公司市场总监张某和“番茄花园工作室”负责人洪某、雇员梁某合作，未经微软公司许可，复制微软Windows XP软件后制作多款“番茄花园”软件。番茄花园软件修改了浏览器主页和默认搜索页面，在“番茄花园”软件中加载第三方商业插件，以在互联网发布供公众下载的方式牟利。美国商业软件协会（BSA，微软是该协会成员）向中国公安部门举报，公安部门将犯罪嫌疑人抓获，检察部门根据中国法律对犯罪嫌疑人提起公诉。 2009年8月20日，苏州市虎丘区人民法院对番茄花园案做出一审判决。被告人被判处二年至三年六个月不等的有期徒刑，并处罚金；被告公司被处罚金、没收违法所得。 2009年9月2日，微软公司以侵犯计算机软件著作权为由，向苏州中院提起民事诉讼，要求侵权方赔偿经济损失800万元。2010年5月，微软公司与侵权方达成和解协议，获得300万元赔偿。 （四）知识产权国际保护的对象 广义的知识产权国际保护的对象是所有类型的知识产权，不仅包括传统的知识产权如：专利权、商标权、版权及其邻接权，还包括商业秘密（未公开信息）、植物新品种、地理标志、集成电路、遗传资源等新型的知识产权。 【《建立世界知识产权组织公约》第二条第七款】 “知识产权应包括下列权利：关于文学、艺术及科学作品有关的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于在一切领域中因人的努力而产生的发明；关于科学发现的权利；关于工业品式样的权利；关于商品商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学及文学艺术领域的智力创造活动中所产生的权利。” 狭义的知识产权国际保护的对象则仅限于传统意义上的知识产权，即专利权、商标权、版权及其邻接权。

二、与知识产权国际保护相关的国际组织

（一）世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）

1.WIPO概况

（1）1970年4月成立于斯德哥尔摩，旨在为知识产权领域的国际合作提供组织便利。 （2）其前身是巴黎联盟和伯尔尼联盟的联合国际局。1974年12月成为联合国专门机构，总部在日内瓦，在纽约设联络处。

（3）管理关于专利、商标和版权方面的20多个国际公约，办理相关的知识产权法律与行政事宜。

2.WIPO的组织机构

（1）由大会、成员国会议、联席委员会、国际局组成；

（2）国际局是WIPO的常设办事机构，负责组织会议及文件、交流情报、出版刊物和国际注册，包括《专利合作条约》的专利登记、《马德里协定》的商标注册、《海牙协定》的外观设计备案、《里斯本协定》的产地名称注册等。

（二）世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）

1.WTO概况

（1）1994年4月15日乌拉圭回合马拉喀什部长会议决定成立。总部设在日内瓦。 （2）其前身是1947年的关税及贸易总协定（GATT）。1995年1月1日正式运作，1996年1月1日正式取代GATT。

（3）是独立于联合国的永久性国际组织。 2.WTO的职能

（1）组织实施各项贸易协定。

（2）为各成员提供多边贸易谈判场所，并为多边谈判结果提供框架。 （3）解决成员间发生的贸易争端。

（4）对各成员的贸易政策与法规进行定期审议。 （5）协调与国际货币基金组织、世界银行的关系。 （6）提供技术支持和培训。 3.WTO的组织机构

WTO的机构包括：部长级会议、总理事会、专门委员会、秘书处与总干事

（三）欧洲专利局（European Patent Organization，EPO）

欧洲专利局是根据欧洲专利公约于1972年成立的。其主要职能是负责欧洲地区的专利审批工作，它是世界上实力最强、最现代化的专利局之一，拥有世界上最完整的专利文献资源，先进的专利信息检索系统和丰富的专利审查、申诉及法律研究方面的经验。

（四）非洲知识产权组织（Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle，OAPI）

OAPI创立于1962年9月13日，是非洲地区法语国家知识产权保护的区域性组织。 （五）联合国教育、科学及文化组织（United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization，UNESCO）

UNESCO于1946年11月16日成立，同年12月成为联合国专门机构，其宗旨是通过促进各国间教育、科学和文化合作，对和平和安全作出贡献。《世界版权公约》由该组织主持缔结和独立管理。

（六）国际劳工组织International Labour Organization，ILO

ILO于1919年根据《凡尔赛和约》作为国际联盟的附属机构成立，1946年12月14日成为联合国专门机构。国际劳工组织和世界知识产权组织、联合国教科文组织共同发起缔结并共同管理《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》。 （七）国际植物新品种保护联盟International Union for the Protection of New Varieties of Plants，UPOV 该组织于1961年依据《保护植物新品种国际公约》成立。 三、知识产权国际保护的规则体系 分 类 公 约 名 称 缔结时间、地点 《保护工业产权巴黎公约》 1883年于巴黎 《制止产品来源虚假或欺骗性标记马1891年于马德里 德里协定》 《商标国际注册马德里协定》（《马1891年于马德里由WIPO德里协定》） 缔结 管理的公《商标国际注册马德里协定有关议定1989年于马德里 约 书》（《马德里议定书》） 《工业品外观设计国际保存海牙协1925年于海牙 定》 《商标注册用商品与服务国际分类尼1957年于尼斯 斯协定》（《尼斯协定》） 《保护原产地名称及其国际注册里斯1958年于里斯本 本协定》（《里斯本协定》） 《建立工业品外观设计国际分类洛迦1968年于洛迦诺 诺协定》（称《洛迦诺协定》） 《专利合作条约》（PCT） 1970年于日内瓦 《国际专利分类斯特拉斯堡协定》 1971年于斯特拉斯堡 《商标图形国际分类维也纳协定》1973年于维也纳 （《维也纳协定》） 《国际承认用于专利程序的微生物保1977年于布达佩存布达佩斯条约》（《布达佩斯条约》） 斯 《商标法条约》 1994年于日内瓦 《保护植物新品种国际公约》 1961年于巴黎 《专利法条约》 2000年于日内瓦 《商标法新加坡条约》 2006年于新加坡 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1886年于伯尔尼 （《伯尔尼公约》） 《视听作品国际登记条约》 1989年于日内瓦 《世界知识产权组织版权条约》（WCT） 1996年于日内瓦 《世界知识产权组织表演和录音制品1996年于日内瓦 条约》（WPPT） 《建立世界知识产权组织公约》 1967年于斯德哥尔摩 《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》1981年于内罗毕 （《内罗毕条约》） 《集成电路知识产权条约》 1989年于华盛顿 由WIPO《保护表演者、录音制品制作者和广1961年于罗马 和其他国播组织罗马公约》（《罗马公约》） 际组织共《保护录音制品制作者防止未经许可1971年于日内瓦 同管理的复制其录音制品公约》（《唱片公约》公约 或《录音制品公约》） 《关于播送由人造卫星转播的载有节1974年于布鲁塞目信号公约》（《布鲁塞尔卫星公约》） 尔 由WTO管《与贸易有关的知识产权协议》1993年于日内瓦 理的公约 （《TRIPs协议》） 由联合国《世界版权公约》 1952年于日内瓦 教科文组织管理的公约 注：字体加粗的为课程将要介绍的国际公约。 当前讲授 四、知识产权国际保护的基本原则 （一）非歧视原则 该原则是知识产权国际保护制度的基础，主要通过国民待遇、最惠国待遇、互惠待遇等制度体现。 1.国民待遇原则 国民待遇原则是众多知识产权公约所确认的首要原则。其基本含义是，在知识产权保护方面，各缔约国依本国法已经给予或今后可能给予其本国国民的待遇，须同等地给予其它缔约国国民。

不同的国际公约对“同等”的表述不同，主要包括“不低于”、“不歧视”、“不应较为不利”等。

（1）《巴黎公约》的国民待遇原则

《巴黎公约》所称的国民待遇是指在工业产权保护方面，每个缔约国给予联盟其他成员国的国民的待遇不得低于该缔约国给予其本国国民的待遇，包括该国法律现在授予或今后可能授予的待遇。

【公约第二条：“本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予国民的各种利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。因此，他们应和国民享有同样的保护，对侵犯他们的权利享有同样的法律上的救济手段，但是他们遵守对国民规定的条件和手续为限。但是，对于本联盟国家的国民不得规定那个在其要求保护的国家须有住所或营业场所才能享有工业产权。本联盟每一国家法律中关于司法和行政程序管辖权，以及指定送达地址或委派代理人的规定，工业产权法律中可能有要求的，均明确的予以保留。”】

【案例】国民待遇案

1995年以来，荷兰飞利浦电子有限公司向中国申请并获得了剃须刀、剃须器十余项外观设计专利。这些产品在中国畅销的同时，出现了假冒行为。2001年8月，飞利浦公司将26家经销商举报到某省知识产权局。8月9日该省知识产权局、公安局采取联合行动，对该地市场上涉嫌销售侵权产品的26家销售商的柜台、仓库进行了检查，查获各式涉嫌侵权产品821件并封存。

【我国《专利法》第十八、十九条：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。”】 （2）《伯尔尼公约》的国民待遇原则

【《伯尔尼公约》第5条第1款：“根据本公约得到保护的作品的作者，在除作品起源国之外的本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现在给予或今后将给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”】

【公约第5条第3款：“起源国的保护由该国本国法律作出规定。即使作者并非作品起源国的国民，但他就其作品根据本公约受到保护，他在该国仍享有同该国公民作者相同的权利。”】 《伯尔尼公约》“起源国”的标准： （1）作者具有某一缔约国的国籍； （2）作者在某一缔约国内有住所或居所； （3）作品在某一缔约国首次出版。 【案例】《加菲猫》著作权纠纷案

《加菲猫》（GARFIELD）漫画为美国公民吉姆.戴维斯（Jim Davis）创作。以该漫画为内容的《加菲猫》系列丛书于20世纪80年代在美国出版，现版权所有人为本案原告Paws Incorporated。

被告希望出版社在履行了审批备案手续后，未经原告许可，于1999年11月出版发行了《加菲猫》系列丛书的中文本。

北京市中级人民法院认为，美国与我国均为《伯尔尼公约》成员国，根据国民待遇原则，我国应按照《著作权法》的规定，保护美国当事人的合法权益。法院依照《著作权法》判决被告构成侵权，停止侵害，赔偿损失。 （3）《TRIPS协议》的国民待遇原则

根据《TRIPS协议》第3条，在知识产权保护方面，WTO每一成员给予其他成员的待遇不得低于其本国国民的待遇。

（4）其它国际公约的国民待遇原则

《世界版权公约》、《罗马公约》、《华盛顿条约》?? 2.TRIPS协议的最惠国待遇原则

最惠国待遇是指在知识产权保护方面，某一成员提供给另一成员的国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即、无条件地给予全体其他成员的国民。 最惠国待遇与国民待遇的区别：

（二）最低保护标准原则 最低保护标准原则是指缔约方依据本国法对其它任何缔约方国民的知识产权保护，包括权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等方面，不能低于条约规定的最低标准。 【《伯尔尼公约》第19条、20条：缔约国通过本国法或通过双边或多边协议可提供较公约更广泛的保护，给予作者更多的权利。】 【《TRIPS协议》第1条，“成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协定”。】 该原则是对国民待遇原则的重要补充，与国民待遇原则既有区别又相互统一。 （三）独立保护原则 独立保护原则是指缔约方国民就其智力成果在某一缔约方得到的保护，与在其它缔约方或非缔约方所获得的保护，包括权利的取得、权利的内容、权利的消灭等方面，是相互独立的。 【《巴黎公约》第四条之二第一、二款：“本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利与在其他国家（不论是否为本联盟的成员国）就同一发明所取得的专利，是相互独立的”。】 （四）公共利益原则 公共利益原则是指知识产权的保护和权利行使，不得违反社会公共利益，应保持公共利益和权利人之间的平衡。 在相关公约中，“公共利益”通常被表述为“公共健康”、“社会发展”、“表现自由”、“公共教育”等。 【《TRIPS协议》第8条：（1）成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对社会经济与技术发展至关重要之领域中的公益，只要该措施与本协定的规定一致；（2）可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借

助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协定的规定一致。】

【《世界知识产权组织版权条约》序言：承认有必要按《伯尔尼公约》所反映的保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。】 【《巴黎公约》第5条：强制许可、《伯尔尼公约》第10条：合理使用】 【案例】南非《药品和相关物质控制修正案》违宪审查案

南非的HIV病毒感染率很高，已严重影响其政治、经济和社会的稳定，但其国内市场用于抑制HIV病毒的药品都是发达国家生产的专利药，其价格高出国际市场上通用名药品价格的十几倍。为此，南非国会于1997年通过了《药品和相关物质控制修正案》，其第15条规定，健康部长有权允许“平行进口”专利药品。

法案颁布后，受到39家跨国制药公司和在该领域具有领先地位的五大药厂的强烈反对，并在南非最高法院联合控告南非政府。

这些企业在国际社会舆论压力下于2001年4月撤诉，但南非政府同意与相关制药商建立一个工作委员会以制订上述法案下的行政规章，制药企业亦同意向南非提供低价药品作为让步。

第二讲 工业产权的国际保护规则

当前讲授

【重点】

1.关于专利权、商标权国际保护的基本原则、基本概念； 2.关于专利权、商标权国际保护的实体性规则和程序性规则。

【难点】

1.有关专利权、商标权国际保护的例外规定； 2.各公约关于专利权、商标权国际保护规则的差异。

一、专利权的国际保护规则

（一）《巴黎公约》的专利权保护规则 1.优先权

《巴黎公约》所称优先权是指已经在一个成员国正式提出了发明专利、实用新型专利、外观设计专利或商标注册的申请人，在其他成员国提出同样的申请，在规定期限内享有申请日方面的优先权利。

【《巴黎公约》第四条A款：“（1）已经在本联盟的一个国家正式提出专利、实用新型注册、外观设计注册或商标注册的申请的任何人，或其权利继受人，为了在其他国家提出申请，在以下规定的期限内应享有优先权；??”】

【第四条C款：“（1）上述优先权的期间，对于专利和实用新型应为十二个月，对于外观设计为六个月；??”】

在理解优先权制度时，需注意以下问题： （1）优先权规则的适用范围。 （2）服务商标的优先权问题。 （3）关于“正式的国内申请”。 （4）分项申请时的优先权。

（5）初次申请日以前的第三者权利的保留。

【案例】专利优先权案

日本某公司甲研制出一种汽车速度监测装置，1997年5月在日本提出了专利申请。同年7月，我国某公司乙也研制出同样装置，并向中国专利局申请发明专利。同年10月甲向中国专利局提交该专利申请，并提出优先权的书面声明和有关资料。我国专利局经过审理，批准甲的专利申请享有优先权，向甲授予发明专利权，而乙的申请未被授予专利权。 【我国《专利法》第二十九条：“ 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”】

【案例】商标优先权案

法国（公约的成员）的A公司在2009年6月5日向法国商标主管部门申请将“GHOF”标志作为商标注册在咖啡上；在2009年10月7日，A公司又向日本（公约成员国）商标主管部门申请注册同样的商标，而在A公司申请前日本的B公司于2009年9月6日在日本提出了同样的注册申请；在2010年1月9日，A公司又向中国的（公约的成员）商标局申请注册同样的商标，而在A公司申请前中国的C公司已经在2010年1月5日向中国商标局提出了同样的申请。 2.临时保护

【公约第十一条：“（1）本联盟国家应按其本国法律对在本联盟任何国家领土内举办的官方的或者经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、工业品外观设计和商标，给予临时保护。”】 理解临时保护规则时，需注意：

（1）只有通过官方或经官方承认的国际展览会上展出的商品才会受到临时保护。 （2）临时保护不是自动产生的，各国可要求提供证明文件。 （3）临时保护不能延展优先权的期限。 （4）临时保护的时间由成员国国内法规定。

【我国《专利法》第24条：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性??”】

【案例】专利临时保护案

1999年7月12日我国专利复审委员会作出第1449号无效宣告请求审查决定，涉及的专利名称为“书报架”，申请日为1993年12月29日。请求人提出无效宣告请求的理由是：该专利已于申请日前展出并售出，不符合专利法第二十二条的规定。

专利权人在意见陈述书中认为：1、“书报架”于1993年11月20日～24日在由中国百货商业协会主办的“1993年秋季全国文化用品交易会”上展出，并于同年12月29日申请专利，参展企业包括港澳台等地区的企业。2、“书报架”样品的出售未经专利申请人同意，不影响本专利的新颖性。

合议组认为：1、根据专利法实施细则的规定，专利申请在有《专利法》第二十四条第一款第（一）项所列情况的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起二个月内提交有关国际展览会的组织单位出具的有关发明创造已经展出以及展出日期的证明文件。但本案申请人在当时并未提出这种声明，也未在规定期限内提交有关证明文件。2、专利法第二十四条第一款第第（一）项中所规定的“中国政府主办或者承认的国际展览会”，是指由国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。“1993年秋季全国文化用品交易会”的主办者中国百货商业协会属民间机构，不符合上述条件；再者，该会是“交易会”不是“展览会”。合议组认为本专利不能享受专利法第二十四条所规定的不丧失新颖性的宽限期。 3.专利保护的最低要求 （1）发明人的署名权

【《巴黎公约》第四条之三：“发明人有在专利证书上署名的权利”。】 理解该规定时需注意：

①有权署名的是发明人而非专利权人或专利申请人； ②发明人署名的对象是专利证书而非专利。

【我国《专利法》第十七条：发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。】 （2）强制许可

【公约第五条A 小节第二、四款：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专利权而可能产生的滥用，例如：不实施”。“自提出专利申请之日起四年届满之前，或自授予专利之日起三年届满前，以后满期的期间为准，不得以不实施或不充分实施为理由申请强制许可；如果专利人的不作为有正当理由，应拒绝强制许可。这种强制许可是非独占性的，而且除与利用该许可的部分企业或商誉一起转让外，不得转让，甚至以授予许可证的形式也在内。”】 公约同时规定了强制许可的限制条件： ①时间限制。 ②条件限制。 ③方式限制。

【我国《专利法》第四十八条：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利

权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。】 （3）对驳回专利或撤销专利的限制

【公约第四条第四小节：“不得以专利产品或依专利方法制造的产品的销售受到本国法律的禁止或限制为理由，而拒绝授予专利或使专利无效，但是，如果该发明与公共政策相抵触，或公然违反了该国国家法律、公众道德、基本伦理，那拒绝授予专利或使专利无效是可以的。”】

【我国《专利法》第五条：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。 对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。】 （4）进口权和专利的维持

【公约第五条A小节：“专利权人将在任何缔约国内制造的专利产品输入到批准该专利的缔约国境内时，不应导致该专利的丧失”。】

【我国《专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。】 （二）《TRIPS协议》中的专利权保护规则 1.可获专利的发明

【TRIPS协议第二十七条：“在遵守本条第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要他们具有新颖性、非显而易见性，并可供工业应用。”】

该协议规定了获得专利的三个实质条件，即新颖性、非显而易见性（创造性）、实用性。但未明确这些条件的具体内涵。 该协议同时规定了可获专利的例外：

【协议第2、3款：“各成员可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，??各成员可拒绝对下列内容授予专利权：（a）人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法；（b）除微生物外的植物和动物，以及除非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。??”】

【我国《专利法》的第二十五条规定，对科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。】

对于能否对动植物新品种授予专利的问题历来是国际知识产权领域争议的焦点。TRIPS协议规定可以不授予植物新品种以专利，但必须以其他专门法给予保护。但是制造动植物新品种的方法是可以被授予专利的。 【案例】动物新品种专利申请案

“哈佛鼠”又叫“肿瘤鼠”，是哈佛大学两位科学家在20世纪80年代通过转基因技术培育出的老鼠。该种老鼠易患癌症，具有重大的科研价值。欧盟各国、美国等已先后批准授予“哈佛鼠”专利权。

1993年，加拿大知识产权办公室在审核“哈佛鼠”在加拿大的专利申请时裁定，“哈佛鼠”作为老鼠不能被授予专利。后加拿大专利申诉委员会和联邦法院均维持了加拿大专利办公室的裁决。但2000年8月，加拿大联邦上诉法院裁定“哈佛鼠”可以获得专利权。2002年12月5日，加拿大联邦最高法院判决认为，专利法中所使用的制程、机器与构成物质等概念并不能涵盖高等生物本身。 2.强制许可

该协议在规定了强制许可制度的同时附加了严格的条件： （1）特殊情形下方可使用；

（2）使用的范围和期限仅限于被授权的目的； （3）使用是非专有的、有偿的、不可转让的，等等； 【案例】泰国对药品的强制许可做法

据泰国《世界日报》3月14日报道，泰国卫生部公布，对两种治疗爱滋病的药品和一种治疗心脏动脉堵塞及脑血栓病的药品采用药品专利强制许可措施，即在未经药品专利权持有人同意的情况下，泰国政府可允许第三方生产专利药品。

【我国《专利法》规定了强制许可制度，包括：合理条件的强制许可（第四十八条）：公共利益的强制许可（第四十九条、五十条）；依存专利的强制许可（第五十一条）】 3.专利权人的权利内容

【协议第二十八条：“1.专利授予其所有权人下列专有权利： (a)如一专利的客体是产品，则防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为这些目的而进口该产品的行为；(b)如一专利的客体是方法，则防止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为，并防止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。2.专利所有权人还有权转让或以继承方式转移其专利并订立许可合同。”】 （1）专利权人的进口权

“专利权人有权制止其他未经许可进口其享有产品专利的产品，或进口依照其享有方法专利而直接制造的产品”。 （2）许诺销售

指明确表示愿意出售某种产品的行为。 【案例】专利权人的进口权

1997年10月，中国某进出口公司与美国某公司签订一国际货物买卖合同，由美国公司向中国出口价值500万美元的设备，年底前交货。同年11月底，货物运抵中国某港口，中国海关检查后发现，该批货物中含有已备案的中国某专利权人的专利产品，而此货物的进口并未经该专利权人许可。海关认为该货物有侵犯专利权之嫌，决定对货物予以扣留，并通知了收货人和专利权人。专利权人得到海关通知后，向当地人民法院提起诉讼。法院经审理确定该货物为侵权货物。海关将其没收。 4.专利权的保护期限

【协议第33条：“专利权可获保护的期限不少于申请之日起的20年年终。”】 TRIPS协议规定的专利权保护期是最低标准，成员国可以依据各自的情况予以延长。 【我国专利法规定，发明专利的权利保护期限为20年，实用新型和外观设计的保护期限为10年，自申请日开始起算。】

【案例】WTO加拿大、美国专利保护期案

1999年5月6日，美国根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）中的规定，就加拿大《专利法》第45条未能按TRPIS协定的要求为专利权提供最低保护期的问题，要求与加拿大进行磋商。在磋商无果的情况下，美国于1999年6月15日向WTO争端解决机构（DSB）提出申请，要求成立专家组对争端进行调查和审理。

根据加拿大现行《专利法》第45条，凡在1989年以前申请并获取的专利权，其保护期限为自专利权授予之日起17年。美国认为，自专利权授予之日起保护17年与自专利申请提交之日起保护20年是两个完全不同的概念，该规定显然与至少保护20年的要求相违背。加拿大专利法第45条与TRIPS协定第33条和第70条规定的成员方应承担的义务不一致。 专家组报告认为，加拿大专利法第45条没有按照TRIPS协议第33条的要求，为专利提供自专利申请之日起至少20年的保护期限，违反了TRIPS协定项下成员方的的义务。2000年10月12日，DSB通过了专家组报告，建议加拿大立即修改其专利法，使之与WTO的相关协定和TRPIS协议的要求相一致。加拿大上诉，DSB上诉机构维持了专家组的决定。 （三）《专利合作条约》（PCT）的规则 1.国际申请

国际申请文件包括申请书、说明书、权利要求书或附图（如需要），以及摘要。申请人包括两类：

（1）PCT缔约国的居民或国民；

（2）大会决定允许的非本条约缔约国的保护工业产权巴黎公约任一缔约国的居民或国民。 2.国际检索

每一国际申请都应经过国际检索。国际检索的目的在于根据发明的权利要求书内容，发现在先已有的有关技术。条约对国际检索单位、国际检索单位程序和国际检索报告做了规定。 3.国际公布

国际申请在国际上公布应在从该申请的优先权日期算起满十八个月后办理。申请人可以在这个时间之前申请公布其国际申请。对于保护申请人在指定国的权利来说，除另有规定外，国际申请在国际上的公布在该国应具有与指定国的国内法为未经申请审查的国家申请在国内强制公布所规定相同的效力。 4.国家处理程序

PCT是关于专利国际申请和国际检索的程序性规范，国家阶段的国家处理程序主要按照指定国的国内法予以办理。 5.国际初步审查

国际初步审查的目的在于对专利发明的新颖性、创造性以及实用性进行审查，从而提出初步的无约束力的审查报告，最终为有些国家的实质审查提供参考。国际初步审查应在国际初步审查单位进行。

国际初步审查单位的审查程序，应受到本条约、其附属规则以及国际局和该当局签订的服从于本条约及其附属规则的协议约束。 6.向我国专利局提出 PCT 申请的程序

我国于1994年1月1日加入PCT，成为PCT的正式成员国。同时原中国专利局（现国家知识产权局）成为PCT条约规定的国际申请的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位。中文也成为PCT的申请、检索和公布语言之一。自1997年7月1日起，PCT适用于中国香港特别行政区。自1999年12月20日起，PCT适用于中国澳门特别行政区。根据PCT的规定，缔约国的国民和居民可以作为PCT的申请人进行PCT国际申请。因此，凡属我国国民（包括单位和个人，并且不论其居住地或者营业所所在地是否在中国境内）和居民（不论其国籍是否属于中国）都有权提出国际申请。

根据我国法律规定，申请人提出国际申请必须委托专利代理机构。专利代理机构将帮助申请人填写各种表格、修改申请文件, 并向中国专利局递交申请文件、缴纳费用和办理各种手续。

二、商标权的国际保护规则

（一）《巴黎公约》的商标权保护规则 1．商标的范围

《巴黎公约》将“商标”与“服务标记”并列。 2．商标权独立保护的例外

【《巴黎公约》第6条之五，“在原属国正规注册的每一商标，除有本条规定的保留外，本联盟其他国家应与在原属国注册那样接受申请和给予保护”。】 3.禁止用作商标的标记 （1）联盟成员国的官方标记。 （2）成员国政府间国际组织的标记。

【我国《商标法》第8条第1款的第（二）（三）（四）项之规定基本上体现了《巴黎公约》在这方面的要求。】

4.商品的性质对商标注册的影响

【《巴黎公约》第7条，“使用商标的商品的性质，在任何情况下不能妨碍该商标的注册”。】 5.代理人或代表人的商标注册

【《巴黎公约》第6条之七，任何一个缔约国的商标所有人的代理人或代表人以其本人的名义向另一缔约国申请注册该商标的，必须经过商标所有人的同意，或者该代理人或代表人能提出自己的申请行为正当的证明。】

如果代理人或代表人违反上述限制，商标所有人可以采取两种方法处理：

（1）对该项商标注册在缔约国规定的合理期限内提出异议或要求取消已经注册的商标； （2）要求代理人或代表人以优惠的条件将该项注册商标转让给他，但该转让的前提是注册国的法律允许这样做。 6.注册商标的使用 （1）注册标记的使用。

（2）商标的使用形式。

【我国《商标法》第44条之规定与公约的要求不一致，它规定商标局可在商标权人自行改变注册商标时撤销该商标注册，而没有区分这种改变是否影响到了注册商标的显著性。】 （3）商标的强制使用。

【我国《商标法》第44条在一定程度上体现了公约的要求，但未给予商标权人以“正当理由”的抗辩机会。】 7.商标权的转让

（1）商标权的转让是否与所属企业的转让同时进行，由缔约国自行决定；

（2）缔约国要求商标权转让与所属企业的转让同时进行的，需转让的企业仅限于在该缔约国国内的部分。

（3）受让人使用该商标会使公众对带有该商标的商品的来源、性质或质量产生误解的，其他缔约国可以不承认该商标转让的效力。 （二）TRIPS协议的商标权保护规则 1．商标权的客体

TRIPS协议没有对可以作为商标的标志进行限制。

【“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标”；“尤其是文字（包括人名）字母、数字、图形要素，色彩的组合，以及上述内容的任何组合”】

TRIPS协议并未排除传统的视觉商标或平面商标外的立体商标、气味商标和音响商标等非传统的商标。 2．商标的注册

（1）关于商标的注册条件。协议规定了允许作为商标注册条件的事项和禁止作为商标注册条件的事项。

（2）关于商标注册的程序。协议要求商标注册前后应当进行公告，并要求成员应给予利害关系人就商标注册提出异议或请求撤销的机会。 3．商标权的内容

（1）注册商标所有人有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆。 （2）该权利不得损害他人任何已有的在先权。 （3）成员可以规定一些有限的例外。 4．商标注册的有效期限及续展

商标注册有效期不少于7年，期满后无限次续展。 5．商标的使用要求

（1）使用的含义。商标所有人自己的使用及在商标所有人控制时他人对商标的使用均属于协议所规定的使用。

（2）未按规定使用的后果。协议允许成员的商标法将使用作为维持商标注册的前提，但规定了因未使用而撤销商标注册的两个条件： ①至少3年连续不使用；

②没有正当理由而不使用，正当理由如进口限制或政府的其他要求。 6．禁止干扰商标的使用

商标在贸易中的使用不得被不合理的特殊要求所干扰，诸如要求与其他商标共同使用、以特殊形式使用或以不利于商标将一企业的商品或服务与其他企业区分开的方式使用。 7．商标的许可与转让

协议允许成员确定商标的许可与转让条件，但不允许成员采用商标强制许可制度；同时，注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道，转让其商标。 （三）马德里体系的规则 1.《马德里协定》的规则 （1）适用的主体。

申请人必须是原属国为《巴黎公约》成员国的国民，包括自然人和法人；

原属国是指申请通过其提出国际申请的缔约国。所谓的国民，需符合下列条件之一： ① 在该国有真实有效的工商营业场所； ② 在该国境内有惯常住所； ③ 具有该国国籍。

【案例】《马德里协定》的原属国

A公司为具有美国国籍的公司，该公司在中国设立了分公司，A公司希望在法国、英国、日本、乌克兰、瑞士、德国等国申请注册某商标。在这种情况下，A公司既可以在美国注册该商标后通过美国商标主管部门向国际局申请国际注册，并将上述国家作为被指定保护的国家，也可以在中国注册该商标后通过中国商标局向国际局申请国际注册，因为美国与中国都可以作为原属国，而申请人都是这两个国家的国民。 （2）适用的商标。

《马德里协定》适用于商品商标和服务商标。申请国际注册的商标必须是已经在原属国注册的商标。 （3）申请程序 ① 申请人在原属国注册

② 向原属国商标注册当局提交国际注册申请书

③ 原属国注册当局对申请进行审查，向国际局提供该商标在原属国申请和注册的日期和编号，并确定提出申请国际注册的日期。

④ 国际局接到原属国转来的国际注册申请后，立即注册，发给登记证书，并毫不迟延地通知申请人所指定的缔约国的注册当局。

⑤ 接到国际局通知后，被指定缔约国根据本国法律拒绝给予该国际注册法律保护的，应当在1年内向国际局发出批驳通知，并说明理由，否则该国际注册便在该被指定的国家产生效力。

（4）国际注册的效力

① 国际注册的效力范围。商标在国际局的注册并不能使该商标在缔约国自动受到保护，需要申请人提出领域延伸的要求，指定要求保护的国家。 【例】领域延伸

中国的A公司在中国注册“XYZ”商标后，通过中国商标局向国际局提出国际注册申请，并在申请时指定日本、美国、瑞士、法国、德国为要求保护的国家，美国商标注册当局在1年内将批驳通知了国际局，其他被指定的国家则没有作出表示。这样，中国A公司通过国际局进行的“XYZ”商标注册便同时在日本、瑞士、法国和德国产生了法律效力，受到了保护，在美国则不受保护。 ② 国际注册的有效期限。商标国际注册有效期限为20年，期满后可以续展。 ③ 国际注册的效力变动。国际注册后的5年内，国际注册的效力受原属国原先注册的效力的影响。 2.《马德里议定书》对《马德里协定》的修改 修改项目 《马德里协定》 《马德里议定书》 商标已在原属国提出注册申请 法文和英文 国际注册的前商标已在原提条件 属国注册 国际注册的工法文 作语言 国际注册的有20年，期满可10年，期满可续展 效期限 续展 被指定国家的1年 批驳期限 18个月 国际注册之国际注册之日起５年内商标注册日起5年内，被原属国注销的，国际注册可在其原属国撤销国国际注册的生效的国家内转化为国家注册，且际注册的后果 效力随原属不丧失国际注册日和原有的优先国注册的失权日。 效而丧失 （四）商标法条约体系的规则 1．《商标法条约》 该条约由世界知识产权组织制定，于1994年10月28日在日内瓦外交会议上签订，1996年8月1日生效。该条约的目的在于统一缔约国的商标注册程序规则。 2．《商标法新加坡条约》 该条约由世界知识产权组织于2006年3月28日在新加坡通过，于2009年3月16日生效。该条约是对《商标法条约》的修改，以适应网络技术和通信技术发展的需要。 3．《商标法新加坡条约》与《商标法条约》的关系 两条约相互关联但又相互独立。两个条约有共同的目标，都是为了统一缔约国的商标法程序规则。WIPO成员国可以单独加入其中一个，也可以两者都加入，但均需分别履行相关程序。 4．《商标法新加坡条约》对《商标法条约》的修改 （1）将适用范围扩展到视觉商标以外的商标； （2）规范了通过电子方式传送或提交文函的规则； （3）增加了商标申请人、注册持有人或其他利害关系人未遵守期限时的救济措施；

① 利用水印技术反盗版。即，影视制作者在电影胶片里植入特殊的水印效果，如果遭到盗拍，能够很容易地判断出盗拍的具体地点（放映电影的具体影院）。 ② 内容过滤技术。运用内容过滤技术跟踪盗版电影作品。

③ 对用户上传内容的时长进行限制，减少上传未授权电影作品的行为。 （2）利用现有法律要求网络服务提供者（ISP）配合反盗版

要求ISP主动删除其控制范围内的侵权内容；要求ISP开放权利人的移除权限，及时阻断侵权的继续并防止损失扩大。 （3）对网络用户宣传法律知识。 3．音乐行业的版权保护

（1）根据相关国际公约的要求，扩大《著作权法》的保护范围，增加录音制品制作人的表演权和广播权。

（2）先授权再合法使用的传统版权授权模式并不适合网络环境和使用者已有的习惯，因此有待于这方面的立法创新；

（3）通过立法授予著作权集体管理组织在网络环境下音乐作品保护的相关职能，赋予其诉讼主体地位，以保证权利人可以有效维权。 4．软件行业的版权保护

TRIPS协议明确了计算机程序的版权性质，将其作为文字作品进行法律保护。

我国在《著作权法》、《著作权法实施条例》基础上，制订了《计算机软件条例》，对计算机程序进行专门的保护，《信息网络传播权保护条例》也针对互联网盗版行为进行了规制。

参考书目：

1.郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.

2.刘春田.知识产权法[M]. 北京：北京大学出版社高等教育出版社，2003. 3.吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009.

4.吴汉东.知识产权国际保护制度研究[M]. 北京：知识产权出版社，2007. 5.董新凯，吴玉岭.知识产权国际保护[M]. 北京：知识产权出版社，2010.

6.唐广良、董炳和.知识产权的国际保护（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2006. 7.吴汉东.知识产权法教学案例[M].北京：法律出版社,2005.

8.孔祥俊，武建英，刘泽宇.WTO规则与中国知识产权法[M].北京：清华大学出版社，2006.

（4）增加了商标使用许可备案的规则； （5）设立了缔约方大会，以便条约的及时修改。

第三讲 版权及其它知识产权的国际保护

当前讲授

【重点】

1.关于版权（及其邻接权）国际保护的基本原则和基本概念； 2.关于版权（及其邻接权）国际保护的基本规则；

3.关于商业秘密、地理标志、植物新品种和集成电路的国际保护规则。

【难点】

1.版权保护与邻接权之间的关系； 2.几个主要的版权国际条约之间的比较；

3.商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路国际保护领域存在的主要问题。

一、有关版权及其邻接权的国际公约

（一）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 1.自动保护

自动保护是指受保护作品的作者享受和行使根据国民待遇而获得的权利以及《伯尔尼公约》特别授予的权利，不需要履行任何手续。

但是，在“自动保护”的前提下，公约允许缔约国作出“固定形式要求”的保留。 2.《伯尔尼公约》的适用范围 （1）文学艺术作品

公约所称的“文学艺术作品”包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。

（2）演绎作品和汇编作品

演绎作品，即翻译作品、改编作品、改编乐曲以及某件文学或艺术作品的其他改变所得到的作品。

汇编作品即“文字或艺术作品的汇集本”， “由于对其内容的选择和整理而成为智力创作品，应得到与此类作品同等的保护，而不损害作者对这种汇集本内各件作品的权利。”

根据世界知识产权组织的解释，汇编作品不仅限于“文学艺术作品”的汇编，也包括由其他材料如数据等构成的汇编，即数据库。 （3）由缔约国决定是否保护的作品 ① 立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本。 ② 政治演讲和诉讼过程中发表的言论。 ③ 实用艺术作品及工业设计和模型。 （4）公约不适用的作品 【公约第二条第八款：“本公约所提供的保护不得适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。”】 3.作者最低限度的权利 （1）作者的经济权利。包括：翻译权（第8条）、复制权（第9条）、表演权（第11条）、广播权（第11条之二）、朗诵权（第11条之三）、改编权（第12条）、制片、发行权（第14条）、追续权（第14条之三）。 （2）作者的精神权利。包括：署名权（第6条之二）、维护作品完整权（第6条之二）。 4.作品的保护期限 （1）一般作品的保护期 作者终生及其死后五十年。作品的版权属于合著者共有的，作者死后的保护期从最后死亡的作者死亡之日起算。 （2）不具名或具笔名的作品的保护期 自其合法向公众发表之日起五十年。但如作者的笔名不致引起对其身分的疑问或误认的，保护期则同于上述一般作品。此类作品的作者在上述期间内披露其真实身分的，其保护期也同于一般作品。 （3）电影作品和摄影作品的保护期。 缔约国有权在国内法中规定电影作品的保护期自作品在作者同意下公映后五十年届满。自作品摄制完成后五十年内未公映的，自作品摄制完成后五十年届满。 缔约国有权在其国内法中规定摄影作品及实用艺术作品的保护期，但这一期限不应少于自该作品完成时算起二十五年。 （4）保护期的计算。作者死后的保护期应从作者死亡后次年的一月一日起算；上述（2）、（3）项中的期限从该项中提及事情的发生后次年的一月一日起算。 5.版权的限制 （1）对复制权的限制，即“合理使用”。 ①缔约国可立法准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。 ②公约允许从公众已经合法获得的作品中摘录原文，只要摘录行为符合公平惯例，摘录范围未超过摘录目的所允许的程度。 ③缔约国可立法或依据与其他缔约国之间的协定，准许在合理目的下，以讲解的方式将文学艺术作品用于出版物、广播、录音或录像，以作为教学之用，只要这种利用符合公平惯例。但公约要求按上述规定使用作品时，须标明该作品的出处。如原作品上有作者署名，则须标明作者姓名。

④缔约国可立法准许通过报刊及无线广播或有线广播，复制报刊杂志上关于经济、政治、宗教等时事性文章，以及同类性质的广播作品，只要该文章、作品中未明确保留复制权与广播权。但公约要求须明确指出作品的出处；若未指出，则由保护有关作品的国家的立法决定其应负的法律责任。

（2）发展中国家对翻译权和复制权的强制许可

发展中国家在特殊情况下可颁发翻译和复制方面的强制许可，作为翻译权和复制权的例外。 （二）TRIPS协议 1．计算机程序

根据TRIPS协议，计算机程序，无论是源代码还是目标代码，均应作为《伯尔尼公约》项下的文字作品加以保护。 2．数据汇编（数据库）

数据汇编或其他资料，无论机器可读还是其他形式，只要由于对其内容的选取或编排而构成智力创作，即应作为智力创作加以保护。该保护不得延伸至数据或资料本身，并不得损害存在于数据或资料本身的任何版权。 3．出租权

向公众商业性出租作品的原件或复制品，是作品的作者及其合法继承人的专有权。但如果电影作品的出租不会导致对该作品的广泛复制，从而实质性地减损作者及其合法继承人的专有复制权，则缔约方可以允许电影作品的出租。同样，如果计算机程序本身不是出租的主要标的，则缔约方也应当允许这种出租。 4．保护期限

TRIPS协议的版权保护期限适用《伯尔尼公约》的相关条款，并在此基础上规定，除摄影作品或实用艺术品，如果作品的保护期限不以自然人的生命为基础计算，那么，保护期限不得少于50年，自作品经授权出版之年的年末起算。如果作品在创作后50年内未经授权出版，保护期为作品完成之年年末起算的50年。 5.邻接权

TRIPS协议将邻接权称为版权的“相关权利”。包括表演者权、录音制品制作者权、广播组织权。

6.版权及邻接权的实施、取得和维持以及争端的防止和解决

TRIPS协议第三、四、五部分对知识产权的实施、知识产权的取得和维持及当事方之间的相关程序、争端的防止和解决做了规定。这些规定均适用于版权的保护。 【案例】美国《版权法》第110条争端案——WTO TRIPS协议首案

美国《版权法》第110条第5项规定了两项例外，一为“营业例外”，允许不超过特定规模的餐饮服务和零售企业在未经授权和付费的情况下播放音乐节目，只要播音设备符合限制性规定；二为“家庭型例外”，允许小型餐馆和零售商店使用家庭型播放设备播放未经授权和付费的音乐节目。当时的欧共体认为此规定与TRIPS协议抵触，根据协定第13条，成员方虽有权对协定授予的专有权作出限制性规定，但此类限制应仅限于某些特殊情况，且不得影

响作品的正常利用，不得对权利人的合法权益造成不合理的损害。在磋商不成的情况下，欧共体请求成立专家组。

专家组报告认为，美国《版权法》中“营业例外”的规定不符合TRIPS协议的要求，也不符合通过协议第9条第9项被纳入协定的《伯尔尼公约》的要求。但是，“家庭型例外”的规定与TRIPS协议及《伯尔尼公约》不抵触。2000年7月27日，专家组报告通过。同年8月24日，美国通知DSB，宣布将履行DSB的建议。 （三）《世界版权公约》 1．受保护的作品

【第1条，缔约各国承允对文学、科学、艺术作品的作者及其他版权所有者的权利提供充分有效的保护。】

“文学、科学、艺术作品”包括文字、音乐、戏剧和电影作品以及绘画、雕刻和雕塑，涵盖了所有类型的作品。 2．作品获得保护的条件

《世界版权公约》允许缔约国在国内法中对作品的形式要件和权利取得手续作出规定，同时对缔约国可能要求的手续和程序进行简化，规定统一标准。

2005 EMI Records Ltd. 3.作者的基本权利

确认了作者的复制权、公演权、广播权以及翻译权等基本经济权利，但未规定作者的精神权利。 4.版权的期限

保护期限不得少于作者有生之年及其死后的25年，摄影作品或实用艺术品不得少于10年。 5.版权的例外与限制 （1）缔约国的例外规定

公约允许缔约国根据其国内法对上述基本权利做出例外规定，但这些例外规定不得影响相关权利得到“合理而有效的保护”。 （2）翻译权的限制

公约允许任何缔约国根据其国内法对文字作品的翻译权利加以限制，但所加限制必须遵守公约的相关规定。

（3）对发展中国家的特别优惠

发展中国家可向联合国教科文组织总干事交存通知书，要求放松颁发翻译权强制许可证的条件以及准许对复制权颁发强制许可证。

二、版权及其邻接权国际保护的若干特殊问题

（一）互联网与版权保护问题 1．搜索引擎服务商的法律问题 【案例】七大唱片公司诉百度案

2005年8月，环球、索尼、华纳、百代等7家唱片公司以百度提供的MP3搜索下载服务侵犯信息网络传播权为由，先后在北京市第一中级人民法院对百度公司提起诉讼。原告认为，百度未经许可，提供原告的歌曲在线播放和下载服务，造成原告重大经济损失，要求百度停止提供链接和下载服务，支付216000美元的赔偿并公开道歉。

2006年11月17日，北京市一中院一审驳回了原告的诉讼请求，判定百度不构成侵权。法院在判决书中表示，“搜索引擎的出现和发展是互联网发展的必然。原告指控被告侵犯其信息网络传播权的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。”法院认为，搜索引擎服务旨在帮助网民在海量信息中迅速定位并显示其所需要的信息，百度提供MP3搜索服务时不存在侵犯他人信息网络传播权的主观过错，原告指控百度侵权的主张缺乏法律依据。 【案例】11家唱片公司诉雅虎中国案

2007年3月，环球、华纳、EMI、索尼博得曼等四大唱片集团旗下的11家唱片公司联合向北京市第二中级人民法院起诉北京阿里巴巴信息技术有限公司。原告称，被告自2006年4月10日开始，通过其经营的雅虎中国网站，向公众提供涉及原告享有录音制作者权的46张音乐专辑，共计229首中英文歌曲的试听及下载下载服务。还诉称，雅虎中国网站的经营者通过整理、提供歌词、铃声等具体歌曲文件信息方式，诱使、参与、帮助他人提供视听及下载服务，侵犯了其对这些歌曲所享有的复制权、信息网络传播权以及获得报酬权。 2007年4月24日，北京市第二中级人民法院判决雅虎中国删除与原告229首涉案歌曲有关的搜索链接；赔偿原告经济损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币21万余元。法院认为，通过试听和下载向互联网用户提供歌曲的是第三方网站而非被告网站，被告通过搜索引擎服务，只是提供了试听和下载过程的便利，因此，被告的行为并未构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的侵权搜索链接，而未及时删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接，放任侵权结果的发生，主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应承担法律责任。 2．版权技术措施的合法性问题 【案例】微软黑屏案

2008年10月20日起微软在中国推出两个重要更新——Windows正版增值计划通知(简称WGA)和Office正版增值计划通知(简称OGA)。安装了盗版Windows XP专业版的电脑将被强行每小时“黑屏”（桌面背景变为纯黑色）一次，Office的菜单栏将被添加“不是正版”的标记。而且，正版验证的程序WGA和OGA将通过操作系统的自动更新程序(Microsoft update)自动下载和安装。增值计划实施后，在微软用户群体和业界引发巨大争议。 （二）实用艺术作品的保护问题

【世界知识产权组织：“具有实际用途的艺术作品，而无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。”】

【《伯尔尼公约》第2条“受保护的作品”中，将实用艺术作品与美术作品并列作为文学艺术作品的表现形式】

实用艺术作品与一般美术作品的区别在于，实用艺术作品具有实用性，往往表现为具有特定使用功能的有形物质产品。

【案例】英特-宜家系统有限公司诉浙江省台州市中天塑业有限公司家具款式抄袭案

原告英特-宜家系统有限公司诉称，其设计师自行设计了玛莫特系列儿童家具，该系列产品属于实用艺术作品。原告发现被告未经许可擅自抄袭原告享有著作权的玛莫特系列产品，认为被告恶意模仿、抄袭原告享有著作权的作品的行为构成侵权。由于多次与被告交涉无果，原告诉至法院，请求判令被告停止侵权，赔偿其经济损失50万元。

2009年10月，上海市第二中级人民法院法院作出一审判决。法院认为，涉案儿童椅和儿童凳从整体上看与普通的儿童椅和儿童凳区别不大，属于造型设计较为简单的产品，在艺术性方面没有满足构成美术作品的最低要求，不属于美术作品范畴中的实用艺术品，不受我国《著作权法》保护，因此，被告的行为不构成对原告著作权的侵犯，驳回原告全部诉讼请求。 （三）数字图书馆的法律问题

营利性数字图书馆的法律问题表现在两个方面：一是数字图书馆的商业利益与公共利益的平衡问题；二是数字图书的授权问题。 【案例】谷歌数字图书馆事件

谷歌自2004年开始对美国图书馆中的图书进行大规模数字化，向美国公众提供服务。2008年，美国作家协会与美国出版商协会就谷歌未经授权即对图书进行数字化一事达成和解协议。根据美国版权法，收录在数字图书馆计划中的中国文字作品的著作权人也包含在协议范围内。因此，依据该协议，谷歌数字图书馆在未得到授权的情况下扫描了中国510位作者的作品。

由于中、美法律的差异，谷歌的作法在中国引起很大争议。中国文字著作权协会认为，谷歌根据美国法律制定的协议并不完全适用于中国，因此，文著协从保护中国文字作者权益的角度出发，不承认和不接受这个协议。中国作家协会也代表中国作家向谷歌公司发出维权通告。国家版权局也对中国作家、中国文字著作权协会、中国作家协会依据法律和事实进行维权的作法表示了支持。

三、其它知识产权的国际保护

（一）商业秘密的国际保护

【TRIPS协议第39条：“1．在保证针对《巴黎公约》(1967)第10条之二规定的不公平竞争而采取有效保护的过程中，各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。2．自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：(a)属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；(b)因属秘密而具有商业价值；并且(c)由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。3．各成员如要求，作为批准销售使用新型化学成分制造的药品或农业化工产品的条件，需提交通过巨大努力取得的、未披露的实验数据或其他数据，则应保护该数据，以防止不正当的商业使用。此

外，各成员应保护这些数据不被披露，除非属为保护公众所必需，或除非采取措施以保证该数据不被用在不正当的商业使用中。”】 该规定包含三层含义：

（1）明确了对未披露信息（商业秘密）法律属性； （2）明确了商业秘密的三个构成要件： ① 属于保密性质； ② 因保密而具有商业价值； ③ 为保密已采取合理步骤；

（3）专门规定了向政府、政府的代理机构提交的药品或农业化工产品相关数据的保护。 （二）地理标志的国际保护

1.《保护工业产权的巴黎公约》的规定

《巴黎公约》首次将货源标志纳入国际条约。公约明确将货源标记即地理标志列入工业产权保护对象，同时对侵权行为也做了规定。根据公约，针对直接或间接假冒产品原产地的行为，成员国可采取在进口时扣押商品、在国内扣押或禁止进口等措施。货源地的利害关系人有权要求取缔假冒的行为。

2.《制止商品来源的虚假或欺骗性标志协定》

1891年缔结的《制止商品来源的虚假或欺骗性标志协定》是《巴黎公约》的特别协定，该协定对成员之间制止虚假货源标记作了具体规定。根据该协定，成员国如发现任何商品上标示着涉及某成员国或成员国内企业或地方的虚假标志或欺骗性标志，无论是间接的还是直接的，都必须禁止该商品进口或者在进口时予以扣押，或采取其他制裁措施。 3.《保护原产地名称及其国际注册协定》（《里斯本协定》）的规定

根据《里斯本协定》，缔约国应在其领域内保护其他国家产品的原产地名称。除规定了原产地和原属国的定义，协定还对保护原产地名称的目的及原产地名称的国际注册作了规定：原产地名称需要受到国际保护的，由该产地所属成员国的工业产权主管部门，向世界知识产权组织国际局申请国际注册，并说明产地的地理名称、使用该原产地的商品项目以及该原产地产品的使用人。完成国际注册后，各成员国都应保护该原产地名称，禁止本国的经营者不经许可而使用该原产地名称，除非该国在规定期限内声明不保护该原产地名称。 4.《TRIPS协议》对地理标志的保护

TRIPS协议第二部分第3节第22条1-4款，把地理标志与商标、专利、版权并列，作为一项独立的知识产权加以保护。

【TRIPS协议第22条：“为本协定目的，‘地理标志’是指识别货物原产自一成员方境内或其境内的一个地区或地方的标志，货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源。”】 该规定的含义：

（1）任何能够指向特定国家、地区或地方的任何标志皆可构成地理标志，而不必是该国家、地区或地方的地理名称。

（2）地理标志具有地理指示功能。一方面，任何具有此功能的标志，包括地理、标志性建筑、自然与人文景观的名称、图案等，均可构成地理标志；但将产品通用名称排除在地理标志范围之外。

（3）地理标志不仅标明货物的来源，还是货物质量的指示器，与货物的质量、信誉、品味等密切相关。

（4）地理标志表明货物的特定质量、声誉或其他特性实质性地取决于其地理原产地。 协议第23条对葡萄酒和白酒地理标志提供了更高标准的补充保护，第24条第4款至第8款对地理标志的保护规定了例外情况，包括在先使用与善意使用的例外、商标的善意注册例外、通常名称的惯用语例外、过期作废的例外、姓名与名称权例外以及来源国不保护、中止保护和废止使用的例外。 （三）植物新品种的国际保护

1.《国际植物新品种保护公约》（《UPOV》公约）的保护

UPOV公约要求缔约国建立统一、清晰和明确的法律框架，承认和保护植物新品种。公约将育种者权利的核心界定为享有为商业目的生产、销售其品种的繁殖材料的专有权，并规定了国民待遇、优先权、品种权独立等原则。

成员国可选择专利法、专门法或二者并存的方式，保护植物新品种。 2.TRIPS协议的保护

【TRIPS协议第27条第3款：“各成员应规定通过专利或一种有效的专门制度或通过这两者的组合来保护植物品种。??”】

协议对植物新品种的概念未做具体界定，关于植物新品种的内容不多，但由于协议依托WTO的组织机制、争端解决机制和制裁机制，它对世界植物新品种保护发挥重要影响。 （四）集成电路的国际保护 1.保护模式

各国保护模式包括：物权法模式、版权法模式、工业产权法模式、反不正当竞争法模式、特别法模式等。 2.相关立法

（1）美国1984年《半导体芯片保护法》

（2）日本1985年《半导体集成电路的线路布局法》 （3）欧共体1986年《关于保护半导体芯片产品拓扑图指令》 （4）1989年《华盛顿公约》，1994年《TRIPS协议》 （5）我国的立法

2001年4月19日颁布，同年10月1日施行了《集成电路布图设计保护条例》。同年9月18日，国家知识产权局颁布《集成电路布图设计保护条例实施细则》，11月28日颁布《集成电路布图设计行政执行办法》。最高人民法院同年11月16日发布《关于开展涉及集成电路布图设计案件审批工作的通知》。

第四讲 企业与知识产权的国际保护 【重点】 1.知识产权国际保护制度对我国相关法律制度的影响； 2.企业在知识产权国际保护领域面临的主要问题； 3.企业对知识产权国际保护规则的利用。 【难点】 1.知识产权国际保护规则对我国企业的积极影响和消极影响； 2.337条款对我国企业的影响； 3.企业利用知识产权国际保护规则的基本思路和方法。 一、知识产权国际保护制度对中国企业的影响 （一）我国已加入的国际公约 公约名称 《建立世界知识产权组织公约》 《保护工业产权巴黎公约》 《集成电路知识产权条约》 《商标国际注册马德里协定》 缔结时生效时我国加入的间 间 时间 1967年 1883年 1989年 1891年 1970年 1884年 1980年6月3日 1985年3月19日 尚未生1989年5月效 26日 1892年 1995年 1887年 1955年 1973年 1978年 1961年 1980年 19711989年10月4日 1995年12月1日 1992年10月15日 1992年10月30日 1993年4月30日 1994年1月1日 1994年8月9日 1995年7月1日 1996年9月《商标国际注册马德里协定有关议1989定书》 年 《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》 《世界版权公约》 1886年 1952年 《保护录音制品制作者防止未经许1971可复制其录音制品公约》 年 《专利合作条约》 《商标注册用商品和服务分类协定》 1970年 1957年 《国际承认用于专利程序的微生物1977保存条约》 年 《工业品外观设计国际分类协定》 1968年 《专利国际分类协定》 《保护植物新品种国际公约》 《与贸易有关的知识产权协议》 《世界知识产权组织版权条约》 1971年 1961年 1994年 1996年 年 1975年 1996年 1995年 2002年 19日 1997年6月19日 1999年4月23日 2001年12月11日 2006年12月29日 （二）知识产权国际保护制度对我国相关法律制度的影响 1．知识产权国际保护与发展中国家的知识产权修法行动 （1）修法的原因 ① 发达国家利用国际保护制度对发展中国家施加压力 【案例】美国、欧盟诉印度对药品、农用化学产品的专利保护案 1996年7月2日，美国根据《关于争端解决规则与程序的谅解》第4条，《TRIPS协议》第64条，要求与印度磋商。争端事由是美国认为印度没有按照《TRIPS协议》第27条、65条、70条的规定对医药和农用化学产品给予专利保护。磋商未成，1996年11月7日美国要求设立专家组。1997年4月28日欧盟对印度提出相同指控，同样在双方磋商未果的情况下要求成立专家组。1998年8月24日，专家组做出报告并分发给各成员方。9月2日，DSB通过了专家组报告：（1）关于TRIPS第70条第8款，专家组认为，对目前不受专利保护的药品和农用化学产品，成员方有义务建立一项制度保护其新颖性和优先权，以便在过渡期结束时审查这些申请是否能够授予专利。（2）关于TRIPS第70条第9款，专家组认为印度没有建立起一种可在任何时候授予专有销售权的制度，违反TRIPS第70条第9款的规定。 ② 发展中国家融入知识产权国际保护体系的内在需求 我国专利法、商标法、著作权法的历次修改即是这一状况的体现。 （2）修法的主要内容 ① 扩大知识产权的范围 ② 强化著作权与相关权利的保护 ③ 给予药品和农用化学产品专利权保护，增加专利权人的权利 ④ 加强商标权与工业品外观设计的保护 ⑤ 保护地理标志、集成电路布图设计和植物新品种 ⑥ 完善行政执法与法律救济措施 2.发展中国家对知识产权国际保护规则的规避与利用（以TRIPS协议为例） （1）《TRIPS协议》中对发展中国家不利的条款 ① 最低保护标准 ② 国民待遇原则 ③ 最惠国待遇原则 ④ 专利保护范围

⑤ 保留条款

“未经其他成员同意，不得对本协定的任何规定提出保留。” （2）《TRIPS协议》中有利于发展中国家的条款 ① 目标与原则条款

【协议第7条：“知识产权的保护和实施应当有助于技术革新以及技术转让和技术传播，有助于技术知识的创造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡。”】

第8条规定了保护公共利益原则和防止权利滥用原则。 ② 权利用尽原则条款

权利用尽是指知识产权人将知识产品投放市场后，由于权利人已从其知识产权中获利，因而丧失了对该产品进行进一步控制的权利，其权利被认为用尽。

协议特别赋予各成员把权利用尽原则纳入国家法律的权利，即成员有关权利用尽的争端不受WTO争端解决机制的影响。 ③ 限制和例外条款

协议第13条第1款、第16条第1款、第17条、第26条第2款、第27条、第30条分别对版权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权的限制和例外作出了规定。 ④ 强制许可条款

协议的强制许可条款赋予成员国控制知识产权滥用的权利，是维持私权与国内公共利益平衡的重要手段。协议列出三种可授予强制许可的情况：专利人拒绝合理交易、国家紧急状态或其他极端危机的状态、非商业公共使用。 ⑤ 过渡性安排条款

专门针对发展中国家的灵活差别待遇。 3．法律制度的变动对企业的影响 （1）企业对法律变动的适应与应对 （2）企业对法律制度发展趋势的预测与利用 （三）业在知识产权保护领域可能遭遇的问题 1．知识产权的强保护是把双刃剑

2．发达国家利用国内法对国际保护的干预（以美国337条款为例） （1）337条款介绍

“337条款”因美国《1930年关税法》（Tariff Act of 1930）第337节得名。“337条款”授权美国国际贸易委员会（ITC）在美国企业起诉的前提下，对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处。ITC有权签发排除令（Exclusion Order），指示美国海关禁止该批产品的进口，使得特定企业的相关产品乃至全行业的相关产品无法进入美国市场。 该法所称“进口中的不公平贸易做法”包括：

① 进口产品侵犯美国专利、美国注册商标、美国注册版权。

② 侵害商业秘密，非注册商标，不正当竞争，虚假广告等，在对相关行业造成实质性不利影响时，也属于不公平的进口。 （2）337调查的一般程序

① 申请方向美国国际贸易委员会（ITC）提交起诉申请书

② ITC根据审查结果在30天之内决定是否组建调查组立案调查。同时，ITC将337调查移交其指定的行政法法官(Administrative Law Judges)主持。 ③ 被告在送达通知之日起20天内针对调查通知提交书面答辩意见。 ④ 在调查期内，行政法法官主持召开听证会，各利益方参加。

⑤ 行政法法官作出初步裁决，并将该裁决连同相关建议递交给ITC。ITC还会从其办事机构之一的不公平进口调查处（The Office of Unfair Import Investigation）指定一位调查官，作为公众利益代理人，进行独立调查。

⑥ ITC在20天内作出裁决，除非该裁决被修正，否则自动成为ITC的最终裁决。 ⑦ 最终裁决提交总统审查，总统有权在60天决定是否否决该裁决。 ⑧ 不服ITC的裁决，可在裁决生效60天内向联邦上诉法院起诉。

⑨ ITC认定“不公平进口”成立，可签发两种行政命令，“排除令”（Exclusion Order）和“停止令”（Cease and Desist Letter）。“排除令”又分为“普遍排除令”（General Exclusion Order）和“有限排除令”（Limited Exclusion Order）。 （3）我国企业与337条款

我国是“337调查”最大受害国，涉案行业主要集中在电子工业、化学工业、轻工业、机械工业、汽车工业、皮革工业。案件胜少败多。

【案例】五家地板企业参与“337条款”调查案败诉

2006年7月29日，美国ITC接受了荷兰Unilin公司以及其在爱尔兰和美国注册的两家子公司对在美申请的“地板锁扣”专利技术遭侵权的指控，决定对向美出口复合地板的17家中国地板企业进行调查。

面对昂贵的律师费和各自的实际情况，被诉企业各有想法，最终形成了3个应诉团队。 此案初裁是裁定申请方一个专利无效，且中方企业不侵权。但终裁结果确定中国被诉企业在美销售地板专利侵权成立，ITC签发了普遍排除令。这意味着中国地板出口企业将不能再向美国违规出口任何锁扣地板；对已输入美国和库存的产品将依据ITC的禁止令销毁或缴纳保证金。

【案例】双鹿电池等企业胜诉337调查案

2003年4月28日，美国劲量公司与旗下的永备电池公司，以其无汞碱性电池专利遭到侵权为由，向美国国际贸易委员会（ITC）提出申请，要求ITC根据美国《关税法案》的第337条款，对包括10多家中国公司在内的世界26家电池公司展开调查，要求禁止这些企业生产的无汞碱性电池进入美国市场，并对所有涉案侵犯专利的无汞碱性电池及使用这些电池的下游产品实施普遍排除。同年5月，ITC立案。双鹿公司约同中国商务部、中国电池工业协会和国内同行成立共同应诉团队，聘请美国霍金豪森律师事务所代理应诉。2003年6月2日，ITC对无汞碱性电池侵权的337调查启动。2004年10月4日，ITC公布最终裁决，认定申请人劲量公司的709专利无效，中国电池企业不侵权。 （4）企业的应对

① 主动注册海外自有知识产权 ② 签约前必要的知识产权调查

③ 积极应诉并选择正确的应诉策略 ④ 同行业的企业联合应诉 ⑤ 中美律师积极合作

二、企业对知识产权国际保护规则的运用

（一）对专利权国际保护规则的运用 1.利用专利国际检索信息

【案例】海尔集团专利国际检索策略

海尔集团始终坚持以技术创新为手段的品牌经营模式，从国际范围内的专利信息库中挖掘技术创新点，从而带动企业整体技术升级与出口，保证海尔国际化战略的实施。该集团按产品门类、技术领域建立了有针对性的专利文献库，跟踪、借鉴世界上最先进的科技成果，通过借鉴利用国内外文献为引进技术、产品开发、海外建厂等项目提供创新方向，提高集团的整体竞争力。

2.利用国际优先权进行国际申请

作为《巴黎公约》和TRIPS协议的成员国，我国的国民和居民在国际专利申请中享有提出优先权的权利。需要注意的是：

（1）如果希望以在先的申请为基础享有优先权，需要作出申请和声明，说明提出该在先申请的申请号、申请日期和受理该申请的国家。

（2）相关国家可能要求申请人提交在先申请的说明书、附图等的副本。并且有可能是在申请后三个月内随时提交，但不需缴纳费用。

（3）相关国家可能要求提供有关机关出具的载明申请日的证明书和译文。 3.利用PCT进行专利国际申请

专利权的国际申请，除了按传统方法向每一相关国家提出申请外，还可以根据PCT进行“一次申请，多国指定”。PCT国际申请省去了在不同国家分别办理申请的时间和精力。并且，申请人只需支付国际申请费用，不需各成员的审查费用。 4.国外失效专利或不受我国法律保护的国外专利的利用

根据国际公约以及我国专利法律的规定，这些专利包括以下几种： （1）未在我国申请专利保护的国外专利。 （2）专利权人未按期缴纳费用的专利。 （3）专利权人自动放弃专利权的专利。 （4）保护期届满的专利。

（二）对商标权国际保护规则的运用 1.利用国际保护规则进行境外商标注册 （1）根据国民待遇、最惠国待遇进行境外注册 （2）通过区域组织注册。 （3）通过国际组织注册。 【举例】中国公司境外商标注册

假设某中国企业的产品出口到喀麦隆、刚果、乍得、越南、朝鲜、俄罗斯、罗马尼亚、密克罗尼西亚、阿根廷等国，该公司希望其商标能在这些国家获得保护。由于喀麦隆、刚果、乍得不是马德里体系成员，且没有自己的商标法，该企业可以向这些国家所属的非洲知识产权组织申请注册；越南、朝鲜、俄罗斯和罗马尼亚是马德里体系成员，该企业可以向国际局申请国际注册，并通过领域延伸将这些国家指定为保护国；密克罗尼西亚和阿根廷既不是马德里体系的成员，也未参加其他区域组织，该企业应分别到这两个国家依其国内法注册商标。 2.商标权转让过程中对国际规则的利用 （1）商标权人对于商标权转让的自主权 ① 自主转让及其限制

《巴黎公约》和TRIPS协议都规定商标权人有权自主决定是否转让其注册商标，我国企业如果在这两个公约的成员国拥有注册商标的，可以根据自己的需要进行转让。需要注意的是，上述两条约及《商标法条约》允许缔约国对商标转让规定条件，因此，企业在转让商标前，应充分了解并设法满足这些条件。 ② 连同营业的转让及其限制

由于TRIPS协议禁止缔约国要求商标与营业一同转让，因此，转让在WTO成员国获得的商标权时，企业可自主决定该转让是否与所属营业的转让一并进行。但如果该转让发生没有加入TRIPS协议的《巴黎公约》成员国，就需要了解该国商标法是否要求商标权的转让需连同营业一并转让，因为《巴黎公约》允许成员作出这种规定，在这种情况下，如果企业不想放弃在该国的营业的，就不能转让商标权，只能进行商标许可。 （2）通过转让方式获得在国外被抢注的驰名商标

由于商标国际条约都保护驰名商标，禁止抢先注册他人的驰名商标。如果企业的驰名商标在国外被抢注，企业既可以要求该国注册主管部门撤销该商标注册，也可以利用撤销请求权迫使抢注人将商标权以较低的价格转让给自己。第二种做法对企业至少有两个好处：第一，节省时间，一般国家的商标注册都要经过1年以上的时间，而商标权转让的时间则短得多。第二，节省费用，与正常的商标权转让相比，这种情况下的商标转让，价格要便宜得多。 3.商标权许可过程中对国际规则的利用 （1）自主决定商标权的许可

无论是《巴黎公约》还是TRIPS协议，都不允许缔约国干扰商标权人的许可行为，尤其不允许对商标权进行强制许可。因此，企业对于在上述公约成员国所拥有的商标权，可以根据自己的需要实施许可行为。当然，自主决定不等于在程序上完全不受限制，《商标法新加坡条约》明确规定缔约国可以就商标权的许可规定备案程序和收费，这是企业需要注意的。但是，没备案并不影响商标权许可的效力，如果商标权许可在时间上比较紧，可以先签订许可合同并将合同付诸实施，之后再去补办备案手续。 （2）合理利用商标权的许可

① 利用商标权的许可解决商标使用问题

《巴黎公约》和TRIPS协议都允许缔约国法律规定在商标权人连续3年无正当理由不使用注册商标的情况下撤销该商标注册，但两公约和相关国家的法律一般对于“使用”作了宽松的解释，包括商标权人自己的使用和经其控制的他人的使用。

② 避免在商标权许可过程中损害公共利益

TRIPS协议明确规定知识产权的行使不得损害社会公共利益，不得限制贸易，一般国家的商标法也多以这方面的理由对商标权的行使作出限制或对公约的有关规定提出保留。 4.如何应对他人的商标抢注行为 （1）在商标注册过程中提出异议

针对他国企业正在进行的抢注行为，企业可以在该国商标法规定的期限内提出异议，利用异议程序阻止该抢注行为。 （2）在商标注册后申请撤销注册

如果商标已被他国企业在他国抢注，我国企业可以在该国商标法规定的期限内提出撤销该商标注册的申请。

利用前述国际规则的前提是我国企业的商标被认定为驰名商标，或者我国的企业对他人抢注的商标享有受国际公约保护的在先权。 5.如何应对他人侵犯商标专用权的行为 （1）通过行政机关维护商标权

TRIPS协议对各成员的知识产权执法提出了要求，各成员的国内法一般也都作了相应规定。企业的商标权在境外受到侵害时，可利用所在国根据TRIPS协议所规定的行政执法程序，要求所在国海关采取中止放行等临时措施，要求所在国商标主管机关颁发禁令，采取行政措施消除侵权商品和侵权工具，责令侵害人赔偿。 （2）通过司法机关维护商标权

TRIPS协议要求各成员必须给予商标权人以司法救济，企业在境外维护商标权时可利用成员国内的司法程序，追究侵权人的民事责任甚至刑事责任，因为根据TRIPS协议，成员对于假冒注册商标的行为要规定刑事程序和刑事处罚。 6.如何应对商标注册机关的不当行为

企业的商标利益可能因为外国商标注册机关的不当行为而受损。如果企业在国外申请商标注册未获准，或通过马德里体系申请国际注册而被所指定的国家批驳，企业可以依该国商标法规定的复议程序申请复议，对复议决定不服的，可以向法院起诉。因为根据TRIPS协议，执法机关的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。 （三）对版权国际保护规则的利用 1．出版行业的版权保护

（1）在现有版权及邻接权国际保护规则体系框架下，由出版企业倡导推动，促使政府修订现有法律或者制定新的法律，遵照市场规律，建立利益平衡机制，以授权许可为主，法律救济为辅，建立正常的文字作品授权通道。

（2）充分利用文著协的作用，通过集体管理方式解决版权授权和打击盗版问题。 （3）版权人复制发行权利项下的作品时，尽量多使用版权标记或发布版权声明。 （4）版权人或网络服务提供者为原创作品提供必要的技术保护措施。 2．网络环境下影视制作行业的版权保护 （1）反盗版技术措施的运用

① 利用水印技术反盗版。即，影视制作者在电影胶片里植入特殊的水印效果，如果遭到盗拍，能够很容易地判断出盗拍的具体地点（放映电影的具体影院）。 ② 内容过滤技术。运用内容过滤技术跟踪盗版电影作品。

③ 对用户上传内容的时长进行限制，减少上传未授权电影作品的行为。 （2）利用现有法律要求网络服务提供者（ISP）配合反盗版

要求ISP主动删除其控制范围内的侵权内容；要求ISP开放权利人的移除权限，及时阻断侵权的继续并防止损失扩大。 （3）对网络用户宣传法律知识。 3．音乐行业的版权保护

（1）根据相关国际公约的要求，扩大《著作权法》的保护范围，增加录音制品制作人的表演权和广播权。

（2）先授权再合法使用的传统版权授权模式并不适合网络环境和使用者已有的习惯，因此有待于这方面的立法创新；

（3）通过立法授予著作权集体管理组织在网络环境下音乐作品保护的相关职能，赋予其诉讼主体地位，以保证权利人可以有效维权。 4．软件行业的版权保护

TRIPS协议明确了计算机程序的版权性质，将其作为文字作品进行法律保护。

我国在《著作权法》、《著作权法实施条例》基础上，制订了《计算机软件条例》，对计算机程序进行专门的保护，《信息网络传播权保护条例》也针对互联网盗版行为进行了规制。

参考书目：

1.郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.

2.刘春田.知识产权法[M]. 北京：北京大学出版社高等教育出版社，2003. 3.吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009.

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6.唐广良、董炳和.知识产权的国际保护（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2006. 7.吴汉东.知识产权法教学案例[M].北京：法律出版社,2005.

8.孔祥俊，武建英，刘泽宇.WTO规则与中国知识产权法[M].北京：清华大学出版社，2006.

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