刑事律师人身权立法及完善

刑事律师人身权立法及完善

摘 要

刑事辩护制度作为现代国家法律制度的重要内容，体现着一个国家的民主、人权及法治的状况，为现代各国立法所确立。我国尚处在法治的建设阶段和律师制度的发展阶段，律师进行刑事辩护困难重重，律师人权保障的现状不尽如人意，律师在刑事辩护中的权益屡遭侵犯。而在刑事诉讼中，辩护律师人身权是律师一切权利的基础。我国相关法律对刑事律师人身权立法上的欠缺，使得律师在执业过程中受到不公正待遇甚至刑事追究。笔者认为，我国应在借鉴其他国家保护辩护律师人身权制度的基础上，并结合我国国情和历史传统法律文化和法律意识的现实基础，逐步完善我国辩护律师的人身权保障。本文列举了我国刑事律师在人身权受侵害的现状，并进行了考量和分析，在借鉴国外相关立法及相关制度保障的基础上，并结合中国特殊的国情，提出了我国刑事律师人身权保障的建议和构想，以期加快我国司法改革的步伐。

本文共分为四个部分。第一部分是人身权概述，主要阐述了人身权的概念、法律特征、内容、分类等以及律师人身权利的特殊性。律师人身权利的特殊性主要从审前阶段、审理阶段和判决及执行阶段三个阶段的不同特点来进行阐述。第二部分是我国刑事律师人身权现状的考量及分析，着重分析了刑事律师人身权利缺失和人身权利保障不到位的原因。第三部分是中外律师人身权相关立法比较，主要从三种与律师人身权密切相关的权利（即律师豁免权、拒绝作证权、拒绝辩护权）逐一展开比较，并得出我国立法并不完善的结论。第四部分是本文研究的重点，阐述了我过刑事律师人身权保障的立法完善和构想。主要从律师豁免权制度、律师拒绝辩护权制度、律师拒绝作证权（保密特权）及《刑法》第306条对律师人身权的影响等四个方面来提出立法建议和制度构想，以加强我国刑事律师人身权的保障。在拒绝辩护权的立法完善中笔者提出创设刑事辩护人拒绝辩护请求权制度；在刑法306条部分中笔者提出创设“刑事辩护人”的强制措施豁免权制度。

关键词：刑事律师 人身权 立法比较 建议和构想

目 录

引 言................................................................. 1

一、律师人身权概述..................................................... 2 （一）人身权概述.................................................... 2

（二）刑事律师人身权利的特殊性...................................... 3 1.审前准备阶段.................................................. 4 2.审理阶段...................................................... 4 3、判决及执行阶段............................................... 4

二、我国刑事律师人身权现状的考量和分析................................. 5 （一）刑事律师人身权受侵害现状及分析................................ 5 （二）刑事律师人身权利缺失的原因分析................................ 6 1.程序性辩护权的缺失............................................ 7 2.救济制度的缺失................................................ 8

（三）律师人身权得不到保障的原因.................................... 8 1.我国历史原因.................................................. 8 2.律师社会地位低下.............................................. 8

3.司法不公、效率低下制约着律师业的健康发展...................... 9 4.律师不享有刑事豁免权.......................................... 9

三、 中外刑事律师人身权的立法比较..................................... 11 （一）律师豁免权的立法比较......................................... 11 1.我国关于律师豁免权的立法..................................... 11 2.国外关于律师豁免权的立法..................................... 12 3.中外关于律师豁免权的立法比较................................. 13

（二）拒绝作证权（保密特权）的立法比较............................. 14 1.我国相关立法................................................. 14 2.国外相关立法................................................. 14

3.中外关于律师拒绝作证权的立法比较............................. 16 （三）拒绝辩护权的立法比较......................................... 16

1、我国立法刑事诉讼法中关于拒绝辩护权的规定.................... 16 2.国外立法关于拒绝辩护权....................................... 17

3、中外关于律师拒绝辩护权的立法比较............................ 17 四、我国刑事律师人身权立法完善和构想.................................. 19 （一）律师豁免权的立法完善......................................... 19 1.建议删掉刑事诉讼法第38条.................................... 19

2.在刑事诉讼法中增加言论豁免权的规定........................... 19 3、修改律师法第37条........................................... 20

4.建议删掉律师法中以下条款，以配合删除刑事诉讼法第38条........ 21 （二）拒绝作证权（保密特权）的立法完善............................. 21

1、修改刑事诉讼法第33条，增加拒绝作证权（保密特权）........... 21 2.增加拒绝作证权之例外修改律师法............................... 21 （三）拒绝辩护权的立法完善......................................... 22 1、修改刑事诉讼法第三十九条.................................... 22 2.修改刑事诉讼法第三十九条..................................... 23 3.修改律师法第32条的内容...................................... 24

（四）关于刑法306条的立法问题..................................... 25 1.本条规定存在的缺陷........................................... 25

2、刑法第306条存废之争（1）刑法第306条应当删除............... 27

3.笔者的建议对于刑法第306条的存废之争，笔者赞成第一种观点。... 28 4.创设“刑事辩护人”的强制措施豁免权制度。..................... 29 结 语............................................................... 32 参考文献.............................................................. 33 致谢.................................................................. 35

引 言

自改革开放之后律师制度恢复以来，律师对于我国人权状况提升和对法制健全的维护起到了关键作用，律师行业以其专业性和突出作用得到了社会的高度评价。但是，我国对律师执业权利及权利保障规定的不足，制约了律师在社会生活中起到更为积极的作用，这一点在刑事

诉讼中体现得较为明显，在刑事诉讼中，辩护律师人身权是律师一切权利的基础。我国相关法律对此却规定得不够明确，缺乏可操作性，一些重要权利甚至未予认可，以致辩护律师在执业过程中人身权遭到侵害的案件时有发生。刑事律师人身权权立法上的欠缺，使得律师在执业过程中受到不公正待遇甚至刑事追究。而辩护律师的人身权是律师诉讼权利的基础，如果辩护律师的人身权不能得到有效保障，那么律师的代理权、辩护权，参加诉讼或非诉讼法律事务的一切权利均无从谈起。虽然2008年新修订的律师法的出台，填补了立法方面的空白，第37条的规定对于律师刑事人身权的建立和完善具有积极的意义；但与国际水平相比仍相差甚远，特别是近期出现的李庄案，更体现了我国辩护律师刑事律师人身权的建立和完善任重道远。我国应在借鉴其他国家保护辩护律师人身权制度的基础上，并结合我国国情和历史传统法律文化和法律意识的现实基础，逐步完善我国辩护律师的人身权。

一、律师人身权概述 （一）人身权概述

人身权 right of the person，又称非财产权利。是指不直接具有财产的内容，与主体人身不可分离的权利。人身权是我国公民和法人的人身关系在法律上的体现和反映。人身权是不直接具有财产内容的，不能以金钱来衡量其价值，一般不具有可让与性，受到侵害时主要需以非财产的方式予以救济。人身权包括人格权和身份权。其中人格权包括生命权﹑身体权﹑健康权﹑姓名权﹑名称权﹑名誉权﹑肖像权。身份权包括亲权﹑配偶权﹑亲属权﹑荣誉权。[1] 人身权的法律特征：1、人身权是一种与特定民事主体的人身密不可分，具有专属性的民事权利。通常情况下，人身权不得以任何形式让与他人，即不得买卖﹑转移﹑赠与或继承。2、人身权是一种没有直接财产内容，不直接体现为一定的财产利益的民事权利。因此人身权不能用金钱去衡量，只能用一定的观念对其做出评价。但这并不意味着人身权与财产没有任何关系。事实上，人身权与财产权有着密切的联系，它往往是财产关系发生的依据并为权利人带来财产利益。3、人身权是一种具有绝对性和支配性的民事权利。人身权是一种绝对权，其权利主体是特定的，权利主体之外的任何人都是义务人，都负有不妨害权利主体人身权的义务。民事主体在自己的人身权受到他人的不法侵害时，可依法自行保护或请求有关机关予以保护。人身权是一种支配权，其权利主体在法律允许的范围内可自主行使该权利，而无须他人的协助。如自然人对自己的生命权﹑健康权﹑身体权﹑姓名权﹑肖像权等人格权利可直接进行支配，并且在支配这些权利时不需要特定的义务人予以协助。

人身权内容：指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利。亦称人身非财产权。人身权是一种绝对权，其权利主体是特定的，权利主体之外的任何人都是义务人，都负有不妨害权利主体人身权的义务。民事主体在自己的人身权受到他人的不法侵害时，可依法自行保护或请求有关机关予以保护。人身权是一种支配权，其权利主体在法律允许的范围内可自

主行使该权利，而无须他人的协助。如自然人对自己的生命权﹑健康权﹑身体权﹑姓名权﹑肖像权等人格权利可直接进行支配，并且在支配这些权利时不需要特定的义务人予以协助。人身权作为一个法学概念，既可指人身权利，又可指人身权法律制度。就其人身直接财产内容的民事权利。作为人身权法律关系，它是指民法因调整人身关系而在当事人之间发生的权利义务关系，是人身关系在民法上的体现。而作为人身权法律制度，它规定有关人身权问题，调整人身权法律关系，为人身权关系的产生、实现和保障提供了法律依据和行为标准。 人格权概念是指公民、法人具有法律上独立人格必须享有的民事权。公民人格权包括公民的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权。法人人格权是公民和法人具有特定身份时享有的权利；身份权概念是公民和法人具有特定身份时享有的权利；公民身份权包括公民的荣誉权、著作权、监护权以及在婚姻家庭关系中享有的身份权；法人身份权包括法人的荣誉权、法人的著作权。

（二）刑事律师人身权利的特殊性

人身权利通常是“指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利，如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等”。刑事律师首先是一位普通公民，在此基础具有律师的特定身份，所以当然的享有上述权利且应受到宪法和法律的保护。然而，由于刑事律师执业的特点使得在其执业过程中的人身权利也具有了一定的特殊性。其中最主要的就是：这时的人身权利往往是和其执业过程中不同阶段的各项活动紧密相连的，和各种执( 职业 )权利一起构成了刑事律师权利的主要内容。[2]]刑事律师的人身权利主要包括：刑事律师执业有不受打击、迫害，人格尊严不受侵犯，名誉权不受损害，人身自由不受非法限制和剥夺等权利。主要表现为律师豁免权（人身豁免权，言论免责权），律师拒绝辩护权，律师拒绝作证权，保密特权，拒绝扣押权等几个方面。因此，受到侵害的来源、客体及结果也与一般条件下的人身权利不同。下面就对律师执业过程中人身权利受到侵害的特点进行粗浅的分析。

依据《现代汉语词典》的释义，执业即是(律师、医生、会计和某些中介服务机构的人员等)进行业务活动。据此，刑事律师的执业过程就是其接受委托后从事各项相关业务活动的全过程，包括从律师接受当事人的委托到案件终审判决直至执行为止。笔者以据发生的主要业务活动的不同将这一过程划分为三个阶段：其一，审前准备阶段；其二，审理阶段；其三，判决及执行阶段。各个阶段中，律师人身权利受侵害的特点各不相同，现逐一进行分析： 1.审前准备阶段

这一阶段开始于律师接受当事人的委托，其中主要的业务活动都是围绕着委托人进行的包括会见相关的当事人、调查取证等等。由于此时律师代表的是一方当事人的利益，所以其人身权利的侵害主要来源于利益受到消极影响的相对方当事人，如对方当事人的侮辱、诽谤等。由于此时案件的一切都还是未知数，所以律师受到的侵害往往只是人格方面的权利如姓名权、名誉权、隐私权等。 2.审理阶段

进入到此阶段后，刑事律师会进行大量的司法活动，包括阅卷、进一步搜集证据以及出庭等。因此就不可避免的与公安局、检察院、法院以及相关的行政部门发生频繁的接触。那么此时其所代表的利益就极有可能与这些代表国家公权力机关的利益相冲突，为了能缓和这种紧张的关系，更好的实现委托人的权益， 律师往往 自觉不自觉的把自己放在了相对较低的位置。所以，其人格尊严受到侵犯的几率增加；在刑事辩护中，甚至其人身自由权、生命权都会受到 非法的侵害。《中国律师》引用司法部官员的话，说：“我国现在每年有一百多名律师因为代理诉讼而被羁押、逮捕。”而这其中绝大部分的律师最终都被宣告无罪。这个阶段是刑事律师执业过程中最关键的阶段，所以也是其人身权利受到侵害最严重的阶段，往往会危及到律师的人身甚至生命的安全。[3]

3、判决及执行阶段

此时，案件结果基本确定，整个执业过程接近尾声。律师可能受到的侵害则主要来源于以下两个方面一是不服判决的当事人 ( 委托人或相对方 )的报复 ；二是案件所引起社会舆论的压力 。

综上，律师执业过程中人身权利的侵害主要来自于当事人、公、检、法、行政机关以及社会这六个方面；可能被侵害的权利客体几乎包括了生命在内的各项人身权利，因此，必须依据其特定探寻行之有效的保障机制。

二、我国刑事律师人身权现状及原因分析 （一）刑事律师人身权受侵害现状及分析

1、刑事律师人身权受侵害的现状由于立法规定的不足，再加上辩护业务具有高度对抗性的特点，侵害律师人身权、人格权的现象时有发生。根据有关部门和媒体公布的资料显示，我国律师执业人身权法律保护的现状确实堪忧。目前，中国大陆刑事辩护律师的人身权受到侵害的现象时有发生。2009年7月10日上午，云南省玉溪市澄江县人民法院法官洪猛对昆明一位律师实施非法拘禁达四十多分钟的事件，在云南司法界引起了极大的关注。云南律师界执业者对此事表示“震惊、愤怒”，要求严肃处理此事件中的当事人。一些律师在接受中国青年报记者采访时说:“法官在法院做出公然侵犯律师人身权的事，是司法界的耻辱。”又如，山西某律师事务所律师参加一起刑事案件的审理时，在不违反法庭纪律的情况下，被审判长无理驱逐出庭；山西大同第三律师事务所某律师参加一起盗窃案的庭审，因为出具了一份被告人没有作案时间的证据，第二天即被当地检察院以涉嫌徇私枉法罪，将其刑事拘留；河南信阳某律师事务所两名律师在为挪用资金一案的被告人出庭辩护时，因出具一份工商局的书面证明，与公诉人公诉意见不同，被检察院以包庇罪刑事拘留，分别关押了11天和12天。 从以上可以看出，我国辩护律师的人身权受侵害是比较严重的，表现出以下特点：一是侵犯辩护律师人身权利的形式多样。有国家司法工作人员非法限制律师人身自由的，有殴打辱骂律师的，有将律师错误定罪判刑的，等等。 二是受侵害的律师人数比较多。据统计，从2002年至 2 0 0 9年，全国至少有 5 0 0名律师被抓、被捕、被诉、被判，其中绝大部分最终被宣告无罪。被侵害的律师如此之多，已经成为一个不容回避的社会问题。 三是侵犯律师权益的案件不能得到及时处理。一些侵害律师合法权益的部门尤其是国家司法机关往往存在着部门保护主义，对侵害律师权益的案件不能及时处理。[4] 2、刑事律师人身权受侵害的原因分析

笔者认为，出现上述问题的原因主要有以下几个方面:

（1）律师人身权利的缺失。一方面，我国律师人身权保护的立法缺失；从现行的法律来看，规定律师权利的条款寥寥无几，而涉及律师权利限制、律师法律责任的禁止性、义务性条款却占了一半以上。如我国法律却没对律师尤其是辩护律师的执业豁免权做出规定，仅仅是在《律师法》中作了原则性规定。如该法第36条规定，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障；第37条规定律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。这些规定过于原则，缺乏可操作性，也没有权利受侵犯时的救济措施。另一方面，侵害律师人身权的立法却一直保留。刑事诉讼法第38条规专门针对包括辩护律师在内的辩护人作了规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁火、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。《刑法》第306条第1款则规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁火、伪造证据，帮助当事人毁火、仿造证据，威胁、引诱证

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/qphd.html