2014年一建工程法规总结

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第一部分：建设工程基本法律知识

1.1建设工程法律体系（1010P1）

1.1.1法律体系---指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。在我国的法律体系中，根据所调整的社会关

系性质不同，可以划分为不同的部门法或者叫法律部门。我国法律体系包括以下表内7个法律部门。

建设工程法律----具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。同时又具有一定的独立性和完整

性，具有自己的完整体系。

1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。法的形式决定于法的本质。

包括四层含义：○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○

4地域效力.

世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式。

1 《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规

1.1.

2.2法的效力层级（1012P5-6）

1、宪法至上

2、上位法优于下位法（宪法>法律>行政法规>地方法规和部门规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省自治区人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大城市人民政府制定的规章）

3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）

4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”）

5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况

*法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致；由全国人大常委会裁决。

*行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致；由国务院裁决裁决。

*法律和法规不一致时由全国人大常委会裁决。

*授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。

1、同一机关制定新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。

2、部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。

3、部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。6、备案和审查

○1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。

○2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查

提出主体：国务院、中央军委、两高（法院，检察院）、省级人大常委会、全国人大专门委员会；

审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章

审查主体：全国人大常委会

法律后果：制定机关修改；全国人大常委会予以撤销

1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）

建设法是调整国家行政机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、建设行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。

建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。建设民事商事法律关系是民事商事关系的重要组成部分。建设社会关系是社会关系的重要组成部分。

建设民事商事法律关系特点：1主体之间的民事商事义务关系2平等主体之间的关系3主要是财产关系4保障措施具有补偿性和财产性。

【问题思考】

1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？

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2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？

1.2建设工程法人制度（1020P9-12）

1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）

企业法人分立、合并或变更时应向登记办证机关办理登机公告，权利和义务由变更后的法人享有和承担。

1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）

地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）

作用： 1法人是建设工程的基本主体

2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12）

1、项目经理部

概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织。由项目经理以及管理人员组成，是一次性具有弹性的现场生产组织机构。项目经理部不具备法人资格。

设立：大中型施工项目应当设立，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。

2、项目经理

企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。

3、项目经理部不具备法人资格。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。

1.3建设工程代理制度（1030P12-17）

1.3.1代理的法律特征和主要种类

代理----是指代理人在被授权的代理权限范围内以被代理人名义，与第三人实施法律行为，行为

后果由被代理人承担的法律制度。

代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。

1、代理的主要法律特征

2、代理的主要种类

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1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15）

1、建设工程代理行为的设立

2、代理行为的终止

3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形）

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1、代理人应当在代理权限内以名义实施代理行为。被代理人对代理人的代理行为承担

民事责任。

2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意，如果被代理人不同意。有代理人对自己所委托的人承担民事责任。（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外）

3、无权代理、表见代理与默示授权

【备注】1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定

2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。

4、不当或者违法代理行为的法律责任

1.4建设工程物权制度（P17-22）-----物权法是规范财产关系的民事法律。

1.4.1物权的法律特征和主要种类（P17-19）

1、物权--指权利人依法对待定的物享有支配和排他的权利，包括：所有权，用益物权，担保物权

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2物权种类

1.4.2土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20）

1、土地所有权

我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。

城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。

2、建设用地使用权

3、地役权

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1.4.3物权设立、变更，转让，消灭和保护（P20-22）

1.5建设工程债权制度（1050P22-24）

1.5.1债的基本法律关系

1、债的概念：根据合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。

2、债的内容：债权就是债的主体双方权利和义务，即债权人享有权利，债务人负担义务，即债权和债务。（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。

与物权不同，物权是绝对权，债权是相对权。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。

1.5.2建设工程债的发生依据

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此外常见的还有缔约过失之债。

1.5.2建设工程债的常见种类

1

、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性---完成施工任务：建设单位是债权人，

施工单位是债务人，对于支付工程款则相反。

2、买卖合同之债：

3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形，如：噪音，废物扰民，居民

是债权人，施工单位或建设单位是债务人。

补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解）

注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。

1.6建设工程知识产权制度（1060P24-34）

三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时代”之特点。

1.6.1知识产权的法律特征

知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。---是一种无形财产权

1、知识产权的基本类型

2、知识产权的法律特征

（1）人身权和财产权的双重属性；（1）专有性（权利人享有权利）；（3）地域性（在能受一国法律保护的地域内）；（4）期限性（法律规定的期限内）

1.6.2建设工程知识产权的常见种类

1、专利权

2、商标权

3、著作权

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4、计算机软件的法律保护

1.6.3建设工程知识产权的保护

知识产权权利人的权益收到损害的情况：违约或侵权，当事人的保护途径：民法保护、行政法保护、刑法保护。

1、建设工程专利权的保护

2、建设工程商标权的保护

3、建设工程著作权的保护---主要是民法保护

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1.6.4建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31-34）1、建设工程知识产权侵权的民事责任

2、建设工程知识产权侵权的行政责任

3、建设工程知识产权侵权的刑事责任

1.7建设工程担保制度（1070P24-39）

1.7.1担保与担保合同的规定

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5大担保概念的区别

1、不动产是指土地和土地上的定着物。包括各种建筑物，如房屋、桥梁、电视塔，地下排水设施等等；生长在土地上的各类植物，如树木、农作物、花草等，需要说明的是，植物的果实尚未采摘、收割之前，树木尚未砍伐之前，都是地上的定着物，属于不动产，一旦采摘、收割、砍伐下来，脱离了土地，则属于动产。

2、动产是指不动产以外的财产。如机器设备、车辆、动物、各种生活日用品（电脑、电视、书桌）等等。

不动产的特点是，与土地不能分离或者不可移动，一旦与土地分离或者移动将改变其性质或者大大降低其价值。例如，建筑物一旦移动或离开土地就不成其为建筑物，其价值将大大降低。而动产则可以随意移动，其价值不受影响。"

例如，飞机、船只等国际上通行将其界定为不动产。因为其价值较大、办理物权变动时要到行政机关进行登记等。

1.7.2建设工程保证担保方式和责任

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1.7.3抵押权、质权、留置权、定金的规定

1、抵押权

2、质权

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3、留置权

4、定金

1.8建设工程保险制度（1080P39-44）

1.8.1保险与保险索赔的规定

1、保险概述

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财产险是补偿性的，不能获益；生命健康无价，人身险多买多赔

2、保险索赔

1.8.2建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增）

主要险种包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责任险等

1、建筑工程一切险（及第三者责任险）---定义：建筑工程项目在建造工程中因自然灾害或意外事故引起的一切损失的保险。第三者责任险---在保险期内因在施工工地发生意外对施工工地及临近区域第三者造成人身伤亡或财产损失的保险。建筑工一切险往往加保第三责任险。

2、安装工程一切险（及第三者责任险）

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3、建筑意外伤害险

办理意外伤害保险的规定

1）、建筑职工意外伤害保险是法定的强制性保险

《建筑法》规定：建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保费。

《安全条例》规定：

○1施工单位应当为现场从事危险作业的人员办理“意外伤害险”（唯一法定强制保险）

○2保费由施工单位承担，实行施工总承包的，总承包单位支付

○3保险期限自建设工程开工之日到竣工验收合格止

《安全生产法》规定：生产经营单位必须依法参加工伤社会保险，为从业人员缴纳保费。

2）、意外伤害保险的保险期限和最低保额

保险期应当涵盖项目开工之日到工程竣工验收合格日，提前竣工保险责任自行终止；延长工期，应办理顺延手续。由各地建设行政主管部门结合本地区实际情况，确定合理的最低保险金额。

3）、意外伤害险的保费及费率

保费由施工企业支付，不得向职工摊派；费率由施工单位与保险公司协商，提倡差别与浮动。

4）、意外伤害险的投保与管理

施工单位应于项目开工前，完成投保手续；应实行不记名和不计人数的方式。未投保项目不得发放施工许可证；投保信息发布。

5）、意外伤害险的索赔

规范和简化索赔程序，出险后及时索赔，隐瞒不报不索赔的要查处

6）、意外伤害保险的安全服务

保险公司或者其委托的建筑安全服务中介组织应提供安全生产风险管理、事故防范等安全服务。安全服务包括：现场风险评估、技术咨询、人员培训、防灾防损设备配置、安全技术研究等。

4、保险经纪人和保险代理人

保险代理人：根据保险人（保险公司）的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代办保险业务的机构或个人。保险经纪人：基于投保人的利益，为保险人和投保人订立保险合同的中介服务，并依法收取佣金。

两者区别：保险代理人是受保险公司委托，为保险公司推销保险产品。保险经纪人是受投保人委托，根据风险情况帮助投保人选择适当的保险公司。

1.9建设工程法律责任制度（1090P44-47）

1.9.1法律责任的基本种类和特征

（1）种类：根据违法行为性质和危害程度，法律责任的分为：违宪法律责任、刑事**、民事**、行政**、国家赔偿责任。

（2）法律责任的特征：1违反法定义务2承担不利后果3法律责任认定和追究由国家专门机关依法进行4法律责任的实现由国家强制力作保障

1.9.2建设工程民事责任的种类及承担方式

1、民事责任的种类——违约和侵权

违约责任----合同当事人违反法律规定或合同约定义务应承担的责任。

侵权责任----指行为人因为过错侵害他人财产，人身或者虽没有过错但造成损害依法承担责任。

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○1侵权违反法定义务；违约违反约定义务

○2侵权侵犯的是绝对权；违约侵犯的相对权

○3侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任；违约的法律责任仅限于财产责任，

归责原则：

（1）侵权一般适用过错原则（主观过错、侵害行为、造成损失、因果关系）

（2）违约是无过错原则（违反约定，不问主观过错，只要违约就需承担责任）

注意：某一行为可能构成侵权违约的竞合（如：伪劣产品导致人身损伤）；诉讼时择一

2、民事责任的承担方式

3、建设工程民事责任的主要承担方式

1.9.3建设工程行政责任的种类和承担方式

行政责任---违反有关行政管理的法律规定但未构成犯罪，依法承担法律后果。

分为：行政处罚和行政处分

1、行政处罚

2、行政处分---国家机关，企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依法规定给与的一种惩戒。

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1.9.4建设工程刑事责任的种类及承担方式

1、刑事责任：因违反刑法，构成犯罪，所应承担的法律责任。

2、刑罚种类

（1）主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

（2）附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

3、常见刑事法律责任

【备注】根据司法解释：“重大伤亡事故或者其他严重后果”（简称“出大事”）是指：

（１）死亡1人以上或重伤3人以上的；

（２）造成直接经济损失100万元以上；

（３）其他严重后果的情形。

第二部分建设工程核心法律制度

2.1建设工程施工许可制度（2010P48-56）

我国建设工程开工条件的审批存在形式：领取施工许可证和批准开工报告。

建筑法规定：建筑工程开工前建设单位申请领取施工许可证，（国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程和规定的不需办理的部分工程除外）。按照国务院规定权限和程序批准开工报告的建筑工程（一般是大中型项目）不再领取施工许可证。

2.1.1施工许可证和开工报告的适用范围（2011P48-50）

1、施工许可证的使用范围

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2、实行开工报告制度的建设工程

2.1.2施工许可证的申请主体和法定批准条件

1、施工许可证申请主体：建设单位（即业主、项目法人）负责申请和领取许可证。

2、施工许可证的法定批准条件

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《建设用地规划许可证》主要内容为：用地单位、用地项目名称、用地位置、性质、面积、建设规模等（重点在于“申请用地”）

《建设工程规划许可证》主要内容为：除以上内容外，还有：建筑性质、栋数、层数、结构类型、总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图等（重点在于“确认建筑工程是否符合符合城市规划要求”）

2.1.3延期开工、核验和重新办理批准的规定

1、（施工许可证）申请延期的规定

建设单位应当在领取施工许可证之日起3个月内开工。

因故不能开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不得超过3个月。

即不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行作废。

2、核验施工许可证的规定

建设工程因故中止施工的，建设单位应在一个月内向发证机关报告，恢复施工也要报告；中止施工满一年的，恢复施工前，建设单位应报发证机关核验施工许可证。

3、重新办理（开工报告）批准手续的规定

办理开工报告的工程一般都是大中型建设项目，管理更加严格。因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

2.1.4违法行为应承担的法律责任

1、未经许可（没取得施工许可证或开工报告未经批准）擅自开工

2、规避办理施工许可证（未取得施工许可证或为规避办证将项目分解后施工）

3、骗取和伪造施工许可证

4、罚款额度

《建筑工程施工许可证管理办法》对罚款幅度的规定：法律、法规有幅度规定的从其规定。没有幅度规定，有违法所得的罚款5000-30000元；没有违法所得的罚款5000-10000元。

2.2施工企业从业资格制度（2020P56-69）

《建筑法》规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位应当具备下列条件：1、符合规定的注册资本2、与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员3、从事建筑活动应有的技术装备4、其他法定条件。同时授权国务院对建筑施工企业的资质管理做出具体规定。

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《建设工程质量管理条例》规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。

2.2.1企业资质的法定条件和等级

1、施工企业资质的法定条件

根据相关法律法规，2007年建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》，划分企业资质应根据企业的注册资本、技术人员、技术装备、已有业绩进行划分。

示例：以房屋建筑工程施工总承包企业为例：

2、施工企业的资质序列、类别和等级

3、施工的资质许可

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