杭州娃哈哈集团有限公司诉金华市爽歪歪食品有限公司侵犯商标专用

杭州娃哈哈集团有限公司诉金华市爽歪歪食品有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案一审民事判决书

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（2010）新民三初字第031号

民事判决书原告（反诉被告）杭州娃哈哈集团有限公司，住所地杭州市清泰街160号。

法定代表人宗庆后，该公司董事长。

委托代理人伍伟强，该公司职员。

委托代理人杨永军，该公司职员。

被告（反诉原告）金华市爽歪歪食品有限公司，住所地浙江省金华市金东区江东镇。

法定代表人何基荣，该公司董事长。

委托代理人章立迅，江西中慧律师事务所律师。

委托代理人高峰，河南瑞源律师事务所律师。

原告杭州娃哈哈集团有限公司（以下简称娃哈哈集团公司）为与被告金华市爽歪歪食品有限公司（以下简称金华爽歪歪食品公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，于2010年8月5日向本院提起诉讼，本院于8月10日立案受理。被告金华爽歪歪食品公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，请求将本案移送至金华市中级人民法院审理，随后向本院提起反诉。本院于2010年11月2日作出（2010）新民三初字第031－1号民事裁定，驳回了金华爽歪歪食品公司提出的管辖异议，金华爽歪歪食品公司在法定期间未提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员侯贵枝担任审判长，审判员冯卓群主审、审判员黄天文参加评议，书记员王娜出庭记录，于2011年2月24日上午公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）娃哈哈集团公司的委托代理人伍伟强、杨永军，被告（反诉原告）金华爽歪歪食品公

司的委托代理人章立迅、高峰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）娃哈哈集团公司诉称：娃哈哈集团公司是中国最大的食品饮料生产企业，其生产的“娃哈哈”系列食品饮料产品是中国最著名的品牌，年营业收入超400亿元人民币。从2004年开始，娃哈哈集团公司在其含乳饮料产品“乳娃娃”多种维生素营养酸奶饮品广告中使用“爽歪歪”一词，于2005年4月首先向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在32类上提出了“爽歪歪”商标的注册申请，并于2006年初向全国市场推出了该商标产品“爽歪歪乳酸菌发酵酸奶饮品”，2007年经商标局核准注册。5年来，娃哈哈集团公司陆续为“爽歪歪”商标及商标产品投入了5亿多元的广告费用，历年产品累计销售额高达150亿元，是娃哈哈集团公司在国内市场上最畅销的饮料产品之一，也是国内同类产品的佼佼者。“爽歪歪”产品独特的瓶体、包装、装潢形式，也是经娃哈哈集团公司精心研发并在国内最早投入，经广泛使用、宣传以及市场营销已经为全国广大消费者所熟知，享有了良好的声誉，具有了极高的显著性和认知度，已经构成了知名商品特有的名称、包装、装潢。

金华爽歪歪食品公司原名金华市益杯牛奶有限公司（以下简称金华益杯牛奶公司），其于2008年2月27日将企业变更为现名，在包括河南省新乡市在内的北方市场大规模销售使用与娃哈哈集团公司“爽歪歪”近似商标的“爽歪歪”乳酸菌饮料，并仿冒娃哈哈集团公司“爽歪歪”产品的包装和装潢。

金华爽歪歪食品公司在其生产、销售的饮料商品上使用与娃哈哈集团公司“爽歪歪”注册商标相同的商标的行为，以及将原告在先注册商标作为企业名称使用，混淆消费者认识的行为均已构成了《商标法》第五十二条所规定的侵犯注册商标专用权的行为；金华爽歪歪食品公司在其生产、销售的产品上使用了与娃哈哈集团公司知名商品名称、包装、装潢类似的产品名称、包装、装潢，足以造成消费者的误认误购，根据《反不正当竞争法》第五条、

国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》相关条款之规定，已构成了不正当竞争行为。

金华爽歪歪食品公司这种更改名称、使用高度近似商标并仿冒娃哈哈集团公司产品包装装潢的行为属于典型的“傍名牌”行为，在主观上具有显著恶意，特请求法院判令：1.金华爽歪歪食品公司停止商标侵权及不正当竞争行为，停止生产、销售使用娃哈哈集团公司“爽歪歪”商标并仿冒娃哈哈集团公司“爽歪歪”产品包装装潢的假冒产品，销毁所有库存假冒产品成品和内外包装；2.金华爽歪歪食品公司在其企业名称中停止使用“爽歪歪”商号；

3.金华爽歪歪食品公司赔偿娃哈哈集团公司经济损失50万元，娃哈哈集团公司为制止侵权行为所支出的合理费用2万元，合计为52万元；

4.金华爽歪歪食品公司承担本案诉讼费用。

娃哈哈集团公司为证明其陈述的事实，提供了以下证据材料：

1.“爽歪歪”商标注册申请受理通知书、商标初审公告及注册商标证。证明：“爽歪歪”是娃哈哈集团公司持有的注册商标,自2007年起取得专用权；其在2005年4月即已向商标局申请“爽歪歪”商标的注册。

2.金华爽歪歪食品公司“爽歪歪”产品与娃哈哈集团公司的真品“爽歪歪”产品对比照片一组。证明：金华爽歪歪食品公司生产销售的“爽歪歪”乳酸菌饮料产品使用娃哈哈集团公司的“爽歪歪”商标，包装装潢与娃哈哈集团公司“爽歪歪”产品包装装潢高度近似，属于典型的仿冒行为；金华爽歪歪食品公司将娃哈哈集团公司的注册商标作为企业字号，并标注在其生产销售的产品上进行使用。

3.（2010）新牧证民字第237号公证书。证明：金华爽歪歪食品公司生产制造的侵权产品在新乡市范围内销售。

4.影视广告制作委托协议书、关于乳娃娃广告制作的证明、乳娃娃广告片及乳娃娃广告监播记录。证明：娃哈哈集团公司最早在2004年4月就在“乳娃娃”产品广告中使用了

“爽歪歪”一词；带有“爽歪歪”广告语的“乳娃娃”广告在中国各大电视媒体中播出，享有很高知名度。

5.“爽歪歪”商标产品包装设计定稿会签表和设计证明，“爽歪歪”商标产品标签制版证明、制版协议书、制版费发票，“爽歪歪”商标产品标签印刷证明、原辅材料购销合同、印刷费发票，“爽歪歪”产品销售发票55份。证明：包含“爽歪歪”文字商标在内的含乳饮料的特有包装装潢由娃哈哈集团公司独创设计，于2005年12月设计完成定稿，并于2006年1月委托制版、印刷，2006年2月开始全国范围内大规模销售，商标和外包装装潢同期开始大规模使用，该外包装属于娃哈哈集团公司产品独创设计和最早公开使用，是其商品所特有的。

6.浙江卫视等电视台“爽歪歪”商标产品广告监播记录，“爽歪歪”商标产品在全国各类媒体的广告金额统计表和证明395份，《南国今报》等9报刊报纸各1份。证明：“爽歪歪”商标产品在全国电视、平面以及其他媒体渠道进行大规模的市场宣传，支付巨额开支。

7.娃哈哈集团公司“爽歪歪”产品近几年在包装、广告等方面的获奖证明四份。证明：“爽歪歪”商标的产品包装设计新颖，符合消费习惯，广告宣传和市场营销出色，获得了消费者和专业机构的认可。

8.饮料行业十强企业证书、中国名牌产品证书等六份。证明：娃哈哈集团公司是国内最大和最著名的饮料生产企业，各类产品均具有极高的市场认知度。

9. “爽歪歪”商标产品全国及河南等六省销量的统计数据。证明：娃哈哈集团公司使用或许可使用“爽歪歪”商标的产品在中国国内、河南等地区的销售量。

10.消费者关于误认误购的来函及投诉。证明：金华爽歪歪食品公司使用“爽歪歪”商标生产仿冒娃哈哈集团公司产品导致消费者的误认误购。

11.冷工商处字〔2006〕第558号处罚决定书。证明：金华爽歪歪食品公司仿冒生产

娃哈哈集团公司“爽歪歪”产品，构成不正当竞争并被有关工商机关查处。

12.2003年至2008年，金华市高歌乳业有限公司（以下简称金华高歌乳业公司）、金华益杯牛奶公司（被告原名）因仿冒娃哈哈集团公司乐酸乳、乳娃娃、营养快线系列产品被金华市工商行政管理局金东分局等工商管理机关查处的相关资料。证明：金华爽歪歪食品公司多次仿冒生产与娃哈哈集团公司其他产品类似的产品，构成不正当竞争并被有关工商机关查处。

13.金华爽歪歪食品公司异议申请书、异议裁定书、异议复审申请书、异议复审裁定书、行政起诉状。证明：金华爽歪歪食品公司恶意对娃哈哈集团公司注册的“爽歪歪”商标提出异议、异议复审和行政诉讼程序，拖延娃哈哈集团公司商标核准注册的时间，企图规避其法律责任。

14.《软饮料的分类》（GB10789-1996）和《饮料通则》（GB10789-2007），卫生部《关于对加乳配制饮料管理的意见》，《乳制品企业良好生产规范》（GB12693－2003）和《饮料企业良好生产规范》，农业行业标准《绿色食品乳制品》（NY/T657-2007），《灭菌乳》（GB 5408.2-1999），商标局《类似商品和服务区分表》，浙江省工商行政管理局（以下简称浙江省工商局）《关于对果奶饮料、乳酸菌奶饮料等含乳饮料商品分类的意见》。证明：金华爽歪歪食品公司产品与娃哈哈集团公司产品均属于无酒精饮料产品，属于近似商品。

15.产品购买合同、广告监测数据合同，央视市场研究股份有限公司上海分公司营业执照复印件。证明：娃哈哈集团公司所提交的广告监播记录的来源及其真实性。

16.商标局《类似商品和服务区分表》（29类）。证明：商标商品和服务用国际分类中的第29类第2907小类为“奶及乳制品”，包括其中的牛奶饮料必须是“以牛奶为主”，而且该分类中所包括的奶及乳制品与相关国家标准所指的“乳制品”基本上是一致的。

被告（反诉原告）金华爽歪歪食品公司答辩称：1.金华爽歪歪食品公司在第29类“牛

奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、酸奶”商品上具有毫无争议的商标在先权利。其使用在“牛奶制品、牛奶饮料”等商品上的3422290号“歪歪”注册商标2004年7月14日就已经商标局核准注册；其在29类上的4746182号“爽歪歪”商标于2005年6月27日提出注册申请，于2008年12月20日初审公告；其在29类上的6098401号、6098402号“爽歪歪及图形”商标于2010年6月经商标局初步审定并公告。娃哈哈集团公司在第29类“牛奶、牛奶饮料（以奶为主）”等商品上5539693号“爽歪歪”商标因与3422290“歪歪”注册商标、4746182“爽歪歪”商标近似被商标局驳回商标注册申请。

2.金华爽歪歪食品公司生产的爽歪歪乳酸菌饮料是以牛奶为主要成分，经发酵而制成的，属于牛奶饮料，应为《商品分类表》所指的第29类牛奶饮料（以牛奶为主）。与娃哈哈集团公司第32类“爽歪歪”注册商标（注册号4587772）所核定使用的商品不属于相同或近似商品，不存在商标近似侵权的可比性。是否为第29类商品中的以奶为主，应当看产品是否符合含乳饮料的国家标准GB/T21732-2008，当产品乳蛋白含量大于等于0.7%时，就应当认定为是以奶为主的含乳饮料。

3.娃哈哈集团“爽歪歪”商标不能做为知名商品的特有名称，适用《反不正当竞争法》相关条款进行保护。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定：本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经做为商标注册的除外。该规定已经明确当一个产品的名称已经做为商标进行注册的行为后即不适用“知名商品的特有名称”进行保护。４.金华爽歪歪食品公司所生产的产品包装、装潢，与娃哈哈集团公司所生产的产品包装、装潢不构成近似。判断装潢近似的前提是“知名商品”，因此，认定金华爽歪歪食品公司商品的装潢与知名商品特有的装潢是否近似的前提不存在；两公司在125ml产品装潢上的小孩形象比对，在人物形象，造型、面部特征、神态、体型、发型，服饰等方面均具有明显区别。在200ml产品装潢上，金华爽歪歪食品公司设计为拟

人化着背带服饰的卡通牛的造型，娃哈哈集团公司设计为卡通狗的造型，两者表现的动物主体本身、服饰、风格等方面均具有显著区别；知名商品特有的包装、装潢应按照“使用在先”的原则认定。金华爽歪歪食品公司，产品的包装装潢系自己创意，并委托相关设计、印刷单位参与设计，于2005年9月设计定稿，于同年11月批量生产。早于娃哈哈集团公司“爽歪歪”益生菌发酵酸奶饮品商品包装、装潢使用的时间2006年2月。５.本案不应适用《反不正当竞争法》进行调整。本案中，原、被告“爽歪歪”商标存在多项商标权利或商标权利请求，受《商标法》调整。原、被告涉案产品外包装均申请了产品外观设计专利，受《专利法》调整，适用《反不正当竞争法》显属适用法律不当。6.金华爽歪歪食品公司的企业名称是经过工商行政管理机关依法审核登记的，享有相应的企业名称权，依法应受到法律保护。金华爽歪歪食品公司对企业名称的变更登记，也与其合法享有的3422290号注册商标具有关联性，符合企业名称与其核心商标保持一致的商业习惯。

被告金华爽歪歪食品公司同时提出反诉称：金华爽歪歪食品公司拥有3422290号“歪歪”注册商标专用权。3422290号“歪歪”注册商标是由巴州翔隆农工贸有限责任公司（以下简称翔隆农工贸公司）于2002年12月31日申请，2004年7月14日核准注册，使用商品第29类“牛奶制品、牛奶饮料”等商品。2007年10月，翔隆农工贸公司将该商标转让与金华益杯牛奶公司，2008年9月28日商标局核准该商标转让，金华益杯牛奶公司名称变更为金华爽歪歪食品公司后亦向商标局办理了相应变更手续。

根据GB21732－2008产品标准，娃哈哈集团公司所生产的益生菌发酵酸奶饮品，应为《商品分类表》第29类的牛奶饮料商品。娃哈哈集团公司在第29类“爽歪歪”商标没有任何的商标权利，相反在第29类金华爽歪歪食品公司第3422290号“歪歪”注册商标已于2004年7月14日核准注册，其使用在“牛奶饮料（以牛奶为主的）、酸奶”等商品上第4746182号“爽歪歪”商标于2005年6月27日提出商标注册申请，拥有毫无争议

的商标在先申请的权利。根据商标局《商标驳回通知书》的认定，娃哈哈集团公司在第29类牛奶饮料商品上对爽歪歪商标的注册与金华益杯牛奶公司在类似商品上已注册的第3422290号歪歪商标近似。娃哈哈集团公司在第29类商品上已经被认定近似的“爽歪歪”商标，在实际使用过程中当然构成对金华爽歪歪食品公司“歪歪”注册商标的商标侵权，故请求法院判令：1. 娃哈哈集团公司停止商标侵权行为，停止生产、销售、使用与金华爽歪歪食品公司“歪歪”注册商标近似的“爽歪歪”营养酸奶饮品、益生菌发酵酸奶饮品；2.娃哈哈集团公司赔偿金华爽歪歪食品公司经济损失50万元；3.本案诉讼费由娃哈哈集团公司承担。

金华爽歪歪食品公司为证明其陈述的事实，提供了以下证据材料：

1.金华爽歪歪食品公司营业执照、食品卫生许可证。证明：金华爽歪歪食品公司经核准的经营范围中包括生产加工含乳饮料；具有生产加工含乳饮料的资格。

2.娃哈哈集团公司第32类4587772号“爽歪歪”商标注册证。证明：该商标注册证核定使用的商品为“乳酸饮料（非奶）”。

3.金华爽歪歪食品公司第29类3422290号“‘歪歪’汉字加‘玉米’图形”商标注册证及转让变更证明，32类5995301号“小牛图形”商标注册证及变更证明，29类4746182号“爽歪歪”商标初审公告及注册公告，29类6098401号“‘爽歪歪’汉字加‘小牛’图形”商标、29类6098402号“‘爽歪歪’汉字加‘娃娃’图形”商标受理通知及初审公告。证明：金华爽歪歪食品公司具有在第29类“牛奶”制品上“歪歪”商标专用权；在第32类商品上具有“小牛”图形商标专用权；在第29类商品上，具有爽歪歪商标及相应图形在先权利。

4.娃哈哈集团公司29类5539693号“爽歪歪”商标驳回通知书。证明：娃哈哈集团公司在第29类商品上对“爽歪歪”商标的使用构成对3422290号、4746182号商标的近

似侵权。

5.含乳饮料《国家标准》GB/T21732-2008，乳酸菌饮料轻工行业标准QB1554-92。证明：含乳饮料具体生产标准，乳酸菌饮料具体生产标准。

6.《检验报告》、《乳制品专项检验报告》共16份。证明：金华爽歪歪食品公司系按照乳酸菌饮料、含乳饮料、乳制品生产标准生产产品。

7.金华市质量技术监督局金东区分局（以下简称金华市质监局金东分局）《证明》。证明：金华爽歪歪食品公司“爽歪歪”乳酸菌饮料属于牛奶饮料。

8.杭州市工商局萧山分局、苏州市常熟工商局、永兴县工商局、昆明市工商局《解除行政强制措施通知书》及《扣押财务清单》。证明：工商行政管理部门认为不构成商标侵权。

9.中企商标鉴定中心、湖南省湘知司法鉴定所《鉴定书》、《咨询意见书》5份。证明：金华爽歪歪食品公司不构成对娃哈哈集团公司“爽歪歪”商品装潢的不正当竞争；其使用“爽歪歪”的行为是合法使用；两公司使用的产品包装从装潢设计的角度来看，不构成商标近似。

10.金华市工商局金东分局《变更登记情况表》、《公司基本情况登记表》，金华高歌乳业公司清算报告及资产转让协议。证明：金华爽歪歪食品公司系由金华益杯牛奶公司变更而来；金华高歌乳业公司基本情况信息；金华高歌乳业公司注销后其企业资产由金华爽歪歪食品公司承接。

11.专利权人何雪池拥有的标贴、包装瓶、包装盒《外观设计专利证书》5份及该5项专利的使用《授权书》。证明：爽歪歪产品包装瓶、包装盒已取得外观设计专利，该5项专利已于2007年2月14日授权金华爽歪歪食品公司使用。

12.娃哈哈集团公司8项“爽歪歪”产品标贴外观专利。证明：娃哈哈集团公司“爽歪歪”产品取得外观专利的时间晚于金华爽歪歪食品公司。

13.《商标使用许可协议》。证明：2005年10月1日金华益杯牛奶公司将“爽歪歪”商标许可金华高歌乳业公司使用。

14.金华市进鸣制版社《证明》1份，金华高歌乳业公司《委托书》及苍南县新达包装有限公司（以下简称苍南新达包装公司）《证明》各2份，金华市晟丰包装有限公司（以下简称金华晟丰包装公司）《加工承揽合同》1份，“爽歪歪”产品外包装图样4份。证明：“爽歪歪”产品标贴于2005年9月设计；2005年10月20日、2006年1月1日金华高歌乳业公司委托苍南新达包装公司印制“爽歪歪”瓶贴；2005年11月金华高歌乳业公司委托金华晟丰包装公司生产“爽歪歪”外包装。

15.高歌牛奶有限公司《成品出厂检验报告》，金华高歌乳业公司发货单、货物销售发票及相关财务凭证。证明：自2005年10月已开始生产“爽歪歪”产品，金华高歌乳业公司早于2005年就已经开始了对“爽歪歪”产品的销售。

16.金华市天龙彩印厂《加工承揽合同》、金华市进鸣制版社证明、苍南新达包装公司证明、金华市天龙彩印厂证明、增值税发票。证明：金华高歌乳业公司早于2002年就已经开始生产带有小牛图形产品。

17.苍南县工商行政管理局询问笔录。证明：小牛图形及“爽歪歪”商标印制经过。

18.娃哈哈“爽歪歪”产品实物.证明：娃哈哈集团公司生产“爽歪歪”适用GB21732。

19.撤销3422290号“歪歪”注册商标复审申请材料及邮寄回单。证明：金华爽歪歪食品公司3422290号“歪歪”注册商标专用权继续存在。

20.菌种购买发票。证明：2005年就生产了“爽歪歪”乳酸菌饮料。

21. 金华高歌乳业公司生产的奇异果乳饮料的标贴（加盖工商局印章的标贴复印件）。证明：金华高歌乳业公司于2003年8月就已使用小牛的卡通图形，系使用在先，不构成对娃哈哈集团公司商标及装潢的侵权及不正当竞争。

娃哈哈集团公司针对金华爽歪歪食品公司的反诉辨称：

关于金华爽歪歪食品公司主张娃哈哈集团公司侵犯其“歪歪及图”的商标问题。首先，娃哈哈集团公司注册和实际生产的“爽歪歪”产品与金华爽歪歪食品公司的“歪歪”商标分属不同类别，娃哈哈集团公司的32类“爽歪歪”商标合法注册，对该商标的使用不侵犯金华爽歪歪食品公司的“歪歪及图”的商标。其次，两个商标无论从其文字部分还是从整体来看，均不能构成近似商标。从两个商标汉字部分的字形、读音、含义比较来看，娃哈哈集团公司的商标是由三个汉字构成的商标，“爽”字与“歪歪”两个叠字构成一个补充词组，该词组的中心字词是“爽”字，“歪歪”是对“爽”字的加强，所表达的是一种特别喜悦（“爽”）的意思表示，而金华爽歪歪食品公司的商标仅有的两个汉字“歪歪”并不具有这种意思的含义，因此，两者无论是汉字字数、整体读音、含义都是不相近的。而从两个商标整体来看，娃哈哈集团公司的商标是一个纯汉字商标，而金华爽歪歪食品公司的商标是一个汉字加图形的组合商标，两者在整体构造及含义等多方面比较，其区别更加明显。故无论是对商标的整体比对，还是对商标主要部分的比对来看，两个商标均未构成近似商标。再次，金华爽歪歪食品公司引用的“歪歪及图”商标提起反诉完全是故意混淆事实，企图规避其法律责任。由于其长期仿冒娃哈哈集团公司“爽歪歪”的商标名称、包装装潢的行为，被多个地方工商机关查处，其为了达到规避法律责任的目的，于2008年受让了“歪歪及图”商标，其对娃哈哈集团公司提起反诉纯粹是恶意诉讼。而且，金华爽歪歪食品公司引证的“歪歪及图”商标目前已经被认定为连续三年停止使用而被依法撤销，其索赔请求依法不应得到支持。

娃哈哈集团公司并提供了以下证据材料来证明：

17.撤销连续三年停止使用注册商标申请书及受理通知书。证明：娃哈哈集团公司已就第3422290号商标提出撤销注册申请。

18.商标局关于第3422290号“歪歪”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定。

证明：第3422290号商标被商标局依法撤销。

经庭审质证，当事人对本案证据的质证意见如下：

针对娃哈哈集团公司提供的证据，金华爽歪歪食品公司对证据1商标注册证等的真实性无异议，但认为该商标类别属32类，原告的商品属29类奶饮料，是超范围使用。对证据2照片的真实性无异议，但认为不能证明原告的目的。原告使用的造型是卡通狗，被告方使用的是牛，在2002年就已经开始使用该牛的造型，被告对外包装已经取得了外观专利，且注册了商标，不构成侵权。对证据3公证书，认为被告产品未在新乡销售。对证据4乳娃娃广告片等，认为委托协议体现不出与原告有关；对广告来源有异议，无时间信息，不是原始记录；监播记录属单方制作，且制作方资质不明，对此不予认可；对视频有异议，无时间，来源不明，“爽歪歪”没有印在外包装上。对证据5，认为会签表无原告签章，签字人身份不确定，会签表上的生产商与原告无关；设计证明属证人证言，不出庭作证，不能作为证据使用；制版协议书等没有显示“爽歪歪”，与原告无关；购销合同没有显示“爽歪歪”，附件上虽有，但无原告盖章；发票开具单位非原告，时间集中在2006年2月份。对证据6，认为监播记录属单方制作，且制作方资质不明，不予认可；统计表无发票相印证；未见原告与广告公司协议，广告部无权对外盖章，内部管理章不能作对外证明使用，对395份证明有异议；对平面媒体真实性无异议，都是作为“奶制品”而不是“非奶饮料”宣传，最早时间为2006年3月份，比被告方晚。对证据7获奖证明，认为证书颁发机关不具有权威性。对证据8证书，认为与本案无关。对证据9销量统计数据，认为系原告单方委托制作，且该报告显示“不作他用”，不认可。对证据10消费者投诉，认为与本案事实不符，对投诉真实性有异议，无原件不能作为证据使用。对证据11处罚决定书真实性无异议，认为属错误行政行为，不能证明原告目的。对证据12工商管理机关查处资料，认为虽查处但无处罚决定书，涉及产品不是“爽歪歪”。对证据13真实性无异议，认为异议裁定书上显示“不

近似”。对证据14真实性无异议，但对关联性有异议和合法性有异议，认为卫生部无权解释，浙江省工商局无权解释。对证据15广告监测数据合同等真实性无异议，认为合同中没有“爽歪歪”产品的内容，与本案无关联性；与娃哈哈集团公司签订合同的是央视市场研究股份有限公司，而不是其上海分公司，上海分公司营业执照与本案无关，不能证明央视市场研究股份有限公司的身份和资质。对证据16“类似商品和服务区分表”真实性无异议，但不认可原告证明目的。原告商标是在32类注册，原被告生产的“爽歪歪”产品都属于29类，故被告不构成对原告商标侵权。对证据17、18，“歪歪”注册商标连续三年停止使用撤销申请、受理及决定的真实性无异议，认为该商标的法律状态待定。

针对金华爽歪歪食品公司提供的证据，娃哈哈集团公司质证意见如下：对证据1营业执照、食品卫生许可证的真实性没有异议。其核定范围中的“含乳饮料”恰恰证明其产品与原告产品是相同或类似的。

对证据2娃哈哈集团公司第4587772号“爽歪歪”商标注册证真实性没有异议。但对关联性有异议，注册商标核定范围包括“无酒精饮料、乳酸饮料”等十类商品，该等核定商品与被告产品属于相同或类似的商品。

对证据3金华爽歪歪食品公司第3422290号等商标注册证或商标公告的真实性没有异议，但对关联性有异议。3422290号商标根据商标局裁定书，已经被依法撤销，且该商标系被告为规避其侵权责任而受让的商标，2008年10月才完成转让手续（远远晚于原告使用“爽歪歪”商标的时间），且即便属于被告所有，其拥有的也仅仅是该文字和图形组合商标的所有权，并不能证明其使用“爽歪歪”商标的合法性；5995301号商标是2007年4月13日才申请注册，晚于原告产品包装装潢使用时间，且即使该图形商标已经注册，也不能免除其实际使用过程中因为整体的构图、色彩与原告在先使用的包装、装潢近似而构成不正当竞争的法律责任，也无法证明其使用“爽歪歪”商标并仿冒原告包装、装潢行为的合法

性；被告在29类申请注册“爽歪歪”商标属于抢注行为，原告对这些商标已经依法提出了异议，其不能证明被告对该“爽歪歪”具有在先权利，上述商标尚不属于注册商标，并不能证明被告使用“爽歪歪”商标的合法性。

对证据4商标驳回通知书真实性没有异议。原告已经对该驳回依法提出了复审申请，尚在审理过程中。并且由于被告第4746182号商标系模仿原告的“爽歪歪”商标抢注的行为，原告已经依法提出了异议，第3422290号商标也因三年不使用被商标局撤销，因此，商标局的裁定并不能直接认定原告存在对被告的商标侵权行为。

对证据5国家标准和行业标准真实性没有异议。含乳饮料属于饮料的一种，该标准的归口机构也是全国食品工业标准化技术委员会饮料分技术委员会。从该标准可以看出，乳酸菌饮料蛋白质仅≥0.7%，其产品不能以乳饮料命名，只有蛋白质≥1%的才能称乳酸菌乳饮料，因此，被告生产的乳酸菌饮料其产品名称都不能称为乳饮料，其自称以牛奶为主显然是不能成立的。乳酸菌饮料标准已经被含乳饮料国家标准替代，该产品蛋白质含量仅为≥0.7%。

对证据6，除51-004-2008检验报告和SP2009G2074检验报告外的14份报告真实性无异议，但对关联性有异议。该类检验属于委托检验，报告仅能代表被送检的样品，其送检时间也在原告生产爽歪歪产品之后；《乳制品专项检验报告》检测内容与本案争议的内容无关，且被告在证明对象中主张其产品按乳制品标准生产，与其自己庭审中否认产品属于乳制品是自相矛盾的。前4份检验报告，产品的生产者和委托单位均为金华高歌乳业公司，不是被告，与本案无关。

对证据7质监局的《证明》真实性和关联性均有异议。一是其中2009年11月20日的证明无原件，二是正如被告自己主张的，出具证明的单位属于基层的执行机构，不属于产品分类的有权解释机构，三是该两份证明内容与有关饮料和含乳饮料的国家标准规定不符，饮料产品中只有“含乳饮料”类别（含乳饮料是指原料中含有乳制品，但并不是指以奶为主），

而没有“牛奶饮料”这一类别。而且，根据食品生产许可的分类，颁证编号中含有“0601”的均为饮料类产品，以乳为主要原料的颁证编号中均含有“0501”。

对证据8真实性无异议，但对关联性有异议，该组证据仅表明工商机关解除行政强制的事实，并不能证明工商机关认定被告产品没有侵犯原告的商标权。

对证据9鉴定书等的真实性、合法性和关联性均有异议，该组证据不应予以采信。该报告为被告单方委托，既没有提供该报告的鉴定机构的资质证明，也没有鉴定人员依法出庭接受质询；该报告所有的证据资料均为被告单方提供的复印件，基于被告单方提供的这些证据资料所产生结论的真实性不应予以确认；该鉴定对原、被告双方商品的名称、包装、装潢进行简单的割裂对比，与最高人民法院有关知名商品的名称、包装、装潢近似判定原则相违背。

对证据10，《变更登记情况表》、《公司基本情况登记表》真实性没有异议，关联性有异议。被告主张的字号是2008年2月才被核准的，远晚于原告使用“爽歪歪”商标使用时间，也晚于原告这一商标注册核准时间；金华高歌乳业公司于2008年9月1日自行停止而被注销，与被告提交的鉴定报告（湘知司鉴字2008第3号、第4号、第5号）中所提到的“并入”被告的陈述不符；对清算报告及资产转让协议真实性和关联性均有异议。该报告系金华高歌乳业公司清算组单方出具，该协议完全是两者为了规避法律而刻意制作的，仅凭一份清算报告和协议书并不能实现无形资产特别是企业商誉的当然转让。

对证据11，5份专利证书的真实性没有异议，但对关联性有异议。该组专利证书标示的专利申请日为2006年8月18日及2007年8月24日，晚于原告使用“爽歪歪”商标及包装、装潢的时间，也与被告自称的开始使用时间矛盾，无法对抗原告使用在先的权利；对《授权书》的真实性有异议，其没有原件，且该授权书标示的日期为2007年2月14日，而其授权的多个专利在2007年2月之后才申请或授权，在时间上有明显的矛盾。该授权书

完全是被告为规避法律责任而制作的，无法证实其授权的合法性。

对证据12，娃哈哈集团公司的产品标贴外观专利真实性没有异议，关联性有异议。该等专利是原告对2009年新设计的“爽歪歪”产品包装而申请的专利，该专利并不能否认原告2006年“爽歪歪”产品的在先使用。

对证据13，《商标使用许可协议》真实性有异议。该协议是被告与另一仿冒原告产品的金华高歌乳业公司事后为规避法律责任签署的文件。

对证据14的真实性和关联性均有异议。该组证据中的几份证明是事后出具的，仅凭这一证据无法确认其证明内容的真实性，证明上没有与本案被告关联的表述。另外，该组证据只能证明商标设计与委托印制、纸箱委托印制而不是商标的实际公开使用。该组证据反映的产品标签和外包装印制时间与被告证据15《成品出厂检验报告》反映的成品生产时间相互矛盾。且被告2005年6月才第一次申请注册“爽歪歪”商标，金华市进鸣制版社《证明》却显示该商标在2005年2月9日就已经设计，显然是矛盾的。金华晟丰包装公司《加工承揽合同》落款是金华高歌乳业公司，但盖章却是金华益杯牛奶公司，不符合常理。

对证据15的真实性和关联性均有异议。《成品出厂检验报告》出具单位为“高歌牛奶有限公司”，与本案被告无关，且是内部文件，无法确认其真实性。该证据反映的“爽歪歪”产品生产时间（分别是2005年10月25日和11月1、2、3日）与被告证据14反映的产品标签、外包装最早印制、发运时间相互矛盾。另外，被告当庭辩解2005年10月25日两份报告为试生产，但该报告明确载明产品的包装规格，如果是试生产，既没有产品标签，也没有外包装，不可能在检验报告上有“规格”这样的内容记载，因此，被告的辩解是不能成立的。相关财务凭证和发票存有多处疑问：已被拆散，无法与其他凭证一起印证其真实性；从装订痕迹来看，上下无法对应；发票抬头为地名（义乌、无锡），明显不符合《发票管理办法》（1993年）与常规发票开具的习惯，而发票内容为奶款，与发货单也无法对应，不

能确认为销售“爽歪歪”产品的真实记帐联。

对证据16的真实性和关联性均有异议。《加工承揽合同》上载明的是“江西天天阳光220*24瓶酸乳多热带水果、百香果、奇异果、草莓等四个牛奶彩印包装纸箱”，与其纸箱上产品名称（酸酸乳）和厂名（金华高歌乳业公司）无法对应，其真实性无法确认。金华进鸣制版社证明所载标签上的“高歌”商标在2003年5月28日和2005年7月21日才分别在29类、32类上核准注册，而该标签上已经有注册标记（被告辩解当事人没有法律意识是不能成立的），而且该产品标签上的产品名称（乳饮料，蛋白质≥1%）与同时印制的纸箱上的产品名称（乳酸饮料，蛋白质≥0.7%）都不一样，更不符合常理，该证据显然是事后伪造的，不应予采信。且如果该小牛图案确实是金华市高歌乳业有限公司拥有，恰恰可以说明被告故意使现有产品包装与原告产品包装色彩产生混淆，因为通过对比该标签的小牛图案、被告产品小牛图案，两者色彩有明显变化，而变化后的色彩正好与原告产品的色彩极为相似；证据中显示包装箱最右侧的QS（食品安全）标记，我国到2003年下半年才开始在乳制品、饮料等产品推行使用（见国家质量监督检验检疫总局《关于印发肉制品等10类食品生产许可证审查细则的通知（2003年7月4日，国质检监函[2003]516号）》），金华高歌乳业公司显然不可能在2002年就开始使用。另外，仅有包装照片而没有纸箱实物；增值税发票未与其他财务凭证装订成册，无法确认其真实性。

对证据17苍南县工商局询问笔录的真实性和关联性均有异议。该调查笔录没有任何调查机关的印章、调查人、记录人姓名、被调查人姓名、签名，无法证实该调查笔录的真实性和合法性。

对证据18娃哈哈“爽歪歪”产品实物真实性无异议，但对其证明事实有异议。

对证据19撤销3422290号“歪歪”注册商标复审申请材料及邮寄回单，对其邮寄凭证的事实没有异议，但对其他证据材料的真实性有异议。对其证明曾经使用过“歪歪”商标

的关联性有异议，这些文件已经商标局审查后不符合商标实际使用的要求，被依法驳回，无法证明其在原告撤销申请之日前三年内曾经使用过该商标。

对证据20菌种购买发票，认为需要核对原件，否则对其真实性不予认可。对其关联性有异议，发票显示其购买菌种的时间均为2010年之后，不能证实其在2005年的产品曾经使用过乳酸菌发酵的菌种原料。

对证据21，认为超过了法定的举证期限，也不属于合议庭要求提供的补强证据，不予质证。

本院对证据的认证意见是：

对原告娃哈哈集团公司提供的证据1“爽歪歪”商标注册申请受理通知书、商标初审公告及注册商标证，被告金华爽歪歪食品公司对真实性无异议，仅认为原告是对该商标超范围使用，故本院对该证据的证明效力予以确认。

对证据3公证书，被告未提供相关证据来否定该公证书的效力，也未能证明公证行为在程序上的违法性，且被告已认可了本院对本案的管辖权，故对该公证书的效力本院予以确认。

对证据4、证据5、证据6、证据15，原告从“爽歪歪”最初在广告语中的使用、产品包装设计、产品标签印刷、直到产品销售、产品的广告宣传形成了一个完整的链条，来证明“爽歪歪”广告语、商标及产品包装装潢的在先使用，被告对以上证据的虽然不予认可，但如割裂上述每组证据的关联性、孤立看待某一组证据，过份强调证据的形式要件以此来否定其真实性，是不客观的。故本院对原告上述证据予以采信。

对原告证据7、证据8、证据9，该3组证据原告主要是用来证明“爽歪歪”产品及娃哈哈集团公司的知名度及认知度，其各项证书、销售量的统计表对此均主要是提供一种评价的基础，因而无需证明“爽歪歪”商标产品包装设计及广告的获奖证书的颁证机关的权威

性，对该产品销售进行专项审计亦无需由原被告双方共同委托审计机构，并且国家质量监督检验检疫总局等国家职能部门、中国广告协会、中国饮料工业协会、中国轻工业联合会、中国食品工业协会等行业协会作为颁证机关具有权威性及正当性，故被告的抗辩本院不予支持，对原告上述证据本院予以确认。

对证据2、证据10、证据11、证据12、证据13，原告用来证明被告诱导消费者，生产销售与原告商标相同、包装近似的“爽歪歪”产品，造成了消费者的误认、误购这一事实，被告对证据2、证据11、证据12、证据13的真实性认可，该5组证据从产品外包装的直观相似性、消费者的投诉、工商局的查处等多方面、多角度证明，各证据间能相互印证，证据12涉及产品虽然不是“爽歪歪”，但通过证明被告近年来多次生产销售与原告其他系列产品类似的产品，被工商机关查处，反映了被告的产品客观上一直紧跟原告新产品的推出，主观上存在有模仿原告产品的动机，证据13显示，对于原告4587772号“爽歪歪”商标，历经被告提出异议、异议复审及行政诉讼，最终获准商标注册，从这个过程中，尤其是被告对该商标所提的异议理由的牵强性来看，对原告的商标注册带有一定的恶意拖延的目的。对于被告的抗辩，本院不予支持，对原告上述5组证据本院予以确认。

对证据14和证据16，原告用来证明原被告的涉案产品均属于商标局《类似商品和服务区分表》第29类，属于近似商品。被告对该2组证据真实性无异议，但抗辩认为原被告的产品均属于32类，浙江省工商局无权解释。对于商标体系下商品的分类，浙江省工商局作为职能部门属于对《类似商品和服务区分表》有权解释的机关，其作出的《关于对果奶饮料、乳酸菌奶饮料等含乳饮料商品分类的意见》当然具有指导性的意义，故本院对上述2组证据予以确认。

对证据17和证据18，被告认可真实性，也认可其第3422290号商标法律状态待定。故本院对上述2组证据予以确认。

对被告金华爽歪歪食品公司提供的证据1和证据2，原告娃哈哈集团公司对证据的真实性无异议，故本院予以确认。

对被告证据3，原告虽然认可其真实性，但原告提供的证据17和18证明，被告第3422290号商标法律状态待定；被告第4746182号、6098401号与6098402号尚不属于注册商标，并不能证明被告使用“爽歪歪”商标的合法性，也无法证明被告对该“爽歪歪”具有在先权利；被告第5995301号商标于2007年4月13日才申请注册，该图形商标的注册，并不能不当使用而侵害其他在先权利。故对证据3的证明目的本院不予认可。

对被告证据4 ，原告对真实性无异议，但被告第3422290号商标目前法律状态待定，第4746182号商标仍未取得商标注册证，且商标局的驳回通知书仅是在商标注册过程中对原被告商标的近似作出了判断，不能直接证明原告侵犯被告的商标专用权。故对被告证据4的证明目的本院不予认可。

对被告证据5，原告对真实性无异议，本院予以确认。

对被告证据6，不能证明被告是按乳制品生产标准生产产品，乳制品和含乳饮料是两种不同的产品。

对被告证据7两份证明，因其中一份2009年11月20日的证明无原件本院不予认可，另一份证明的出具单位金华市质监局金东分局不属于产品分类的有权解释机构，“牛奶饮料”是《类似商品和服务区分表》第二十九类中使用的一个名称，而对《类似商品和服务区分表》的有权解释机关是工商行政管理机关，且金华市质监局金东分局在行政管理层级上属于基层管理机构，相对于浙江省工商局来说，其出具的证明的效力要弱。故本院对该证据的效力不予认可。

对被告证据8，该组证据仅表明工商机关解除行政强制的事实，并不能证明工商机关认定被告产品没有侵犯原告的商标权。

对被告证据9《鉴定书》、《咨询意见书》，鉴定机构无权对是否构成不正当竞争及是否构成商标侵权等法律问题作出判断，且该组证据中的鉴定机构对包装、装潢近似等事实问题的鉴定不是建立于当事人双方提供证据材料的基础上，故对该组证据效力本院不予确认。

被告证据10，可以证明金华益杯牛奶公司于2008年2月27日将名称变更为金华爽歪歪食品公司；金华高歌乳业公司于2008年9月1日因自行停业而被注销，在原告没有相反证据的情况下，可以证明金华高歌乳业公司的无形资产在注销前无偿转让给金华爽歪歪食品公司。

被告证据11，可以证明该组专利证书的专利申请日为2006年8月18日及2007年8月24日，但《授权书》无原件，且该《授权书》标示的日期为2007年2月14日，而其授权的多个专利在2007年8月24日才申请，在时间上有明显的矛盾。故对该《授权书》本院不予认可。

被告证据12，可以证明原告于2009年2月19日申请了8项“爽歪歪”新包装标贴的外观专利，但不能否认原告2006年“爽歪歪”产品的在先使用。

被告证据13，在原告没有相反证据的情况下，可以证明2005年10月1日金华益杯牛奶公司与金华高歌乳业公司签订《商标使用许可协议》将“爽歪歪”商标许可给金华高歌乳业公司使用，但在2005年10月1日金华益杯牛奶公司除了已于2005年6月27日在29类申请的截至目前仍未取得商标注册的第4746182号“爽歪歪”汉字商标外，并无其他“爽歪歪”商标权利。

被告证据14与证据15、证据17、证据20，主要证明其对“爽歪歪”产品包装装潢的在先使用。该四组证据在证据的形式与内容上均存在严重瑕疵，证据间也相互矛盾，如金华晟丰包装公司《加工承揽合同》落款是金华高歌乳业公司，但盖章却是金华益杯牛奶公司；《成品出厂检验报告》出具单位为“高歌牛奶有限公司”，与本案被告无关；《成品出厂检验

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