王闯：买卖合同纠纷审判实务若干问题

买卖合同纠纷审判实务若干问题

《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则

王闯 最高人民法院

上传时间:2014-2-10

时 间：2013年12月26日（周四）18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼602报告厅

内容提要: 王闯法官在本次报告中从价值取向的角度切入，为老师和同学们讲解了《买卖合同司法解释》中的四个大的重要原则：第一个原则是维护诚实信用原则，保障公平交易秩序。王闯法官认为，我国目前的诚实信用状况十分堪忧，应该大力强调诚实信用原则这一合同法的“帝王原则”。第二个原则是科学认定合同效力，保障经济顺畅运行。王闯法官对比了《合同法》制定之前全国法院关于合同效力认定状况和制定之后的状况，强调了合同法应当鼓励市场交易这一基本立法准则。第三个原则是细化条文适用内容，提高法律可操作性。毕竟司法解释最为直接的目的，就是使法官能够在司法审判中更为准确、清楚地适用法律进行审判。第四个原则是弥补法律漏洞空白，完善法律适用体系。

主持人：

各位老师、同学大家晚上好！欢迎大家来到本期民商法论坛！今天我们的题目是“买卖合同纠纷审判实务若干问题——《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则”。我们今天非常荣幸地邀请到了最高人民法院民事审判第三庭副庭长王闯法官作为今天的主讲人，同时还邀请到了中国人民大学法学院的王轶

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教授、朱虎老师作为我们今天的评议嘉宾。王庭长是《买卖合同司法解释》的主要起草人，王闯老师对《买卖合同司法解释》有相当精深的理解。下面让我们掌声有请王庭长开始今天的演讲！

王闯：

各位老师、同学们：大家晚上好！今天非常高兴能有机会与各位老师、同学们共同探讨买卖合同纠纷案件审判实务中若干重要问题。

我们知道，买卖是经济生活中最基础、最重要、最典型的交易方式，买卖合同可以说是有偿合同的典范，因此各国的合同法乃至民法典均将买卖合同臵于有名合同的首位。我国也不例外，例如《合同法》第9章，通过46个条文，比较全面系统地规定了买卖合同法则，该章居于分则所规定的十五种有名合同的首位，彰显了买卖合同的统领地位；特别是《合同法》第174条明确定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。据此，很多学者将买卖合同章称为合同法的“小总则”。

合同法施行以来的审判实践不断证明买卖合同的重要性，例如，根据最高法院研究室的统计数据，买卖合同纠纷案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同时，司法实践也表明，《合同法》第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性，特别是自《合同法》施行以来，人民法院在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新问题。为此，最高法院在2000年3月份开始立项制定《买卖合同司法解释》。从2000年立项到2012年最高法院审委会讨论通过，《买卖合同司法解释》的起草制定工作总共经历了12年，先后起草12稿。严格而言，该司法解释的起草时间没有12年，其间，主要是等待《合同法解释二》的出台，避免与合同法总则的司法解释冲突。2009

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年《合同法解释二》出台后，我们就加快了制定节奏，最高法院审判委员会在2012年3月末讨论通过，5月30号公布，同年7月1号施行。《买卖合同司法解释》包括8个部分，总计46个条文，巧合的是，其条条文数量与《合同法》第9章的条文数量相同。

今天晚上，我主要向大家汇报和介绍《买卖合同司法解释》制定过程中的价值取向和重要制度规则；同时，对于起草过程和该解释施行后存在的一些争议，略作一些解释和回应。总体而言，在《买卖合同司法解释》的制定过程中，我们主要坚持了四个价值取向或者指导原则。

一、维护诚信原则，保障公平的交易秩序

该原则可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中坚持的最重要的一个价值取向和指导思想。我们知道，中国目前处于一个特殊的历史发展阶段，即从计划经济向市场经济转型。该阶段的一个重要的特点就是，既有的规则已被击破，而新的规则尚未完全确立，因此出现规则模糊现象。在利益分配的意义上说，社会规则和法律规则的主要功能作用是进行利益分配，而如果规则模糊，则各利益方或者利益集团便会争夺利益，甚至违反规则、不择手段地争夺利益。为此，在这个转型时期，在市场交易中尤其是作为最基础的买卖合同领域，恃强凌弱、欺诈、违反诚实信用的行为和情形屡见不鲜，违反公平原则甚至损害公序良俗的事件不断出现。为此，我认为这个时期最为重要的是要坚决捍卫民法的帝王规则——诚实信用原则。基于这一思想，司法解释将其作为指导原则确定下来，并体现在整个司法解释起草过程中，并且在解释中的许多条文中均体现了该指导思想和价值取向。下面，我举几个条文作为例证说明：

（一）一物数卖的合同履行顺序

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《买卖合同司法解释》第9条和第10条规定了一物数卖或者多重买卖合同的履行顺序规则。其中，第9条是关于普通动产的一物数卖合同履行顺序如何确定的规定，第10条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履行顺序如何确定的规定。由于一物数卖最终涉及标的物的归属，因此不仅涉及合同法内容，也触及物权法的内容，尤其是《物权法》第23条和第24条的规定。所以，关于该问题，在司法解释起草和论证过程中，存在很大的争议。主要有以下几种观点。最具代表性的观点是“出卖人自主决定说”，该观点也是很多学者所主张的。例如，如果出卖人将一台电脑出卖给甲、乙、丙三个人，该观点认为，出卖人应当有权选择最终向谁履行合同，从而决定电脑所有权的归属。其依据的民法原理是“债权平等原则”。即主张，债权平等原则并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的，而且出卖人与买受人之间也是平等的，出卖人不仅仅可以选择履行合同，也可以选择违约而承担损害赔偿责任。此外，还有其他观点，诸如以价金支付、提出请求权、合同成立的先后顺序等确定合同履行顺序。经过反复权衡考虑，最后审判委员会在讨论时，否定了“出卖人自主选择说”，而是综合了价金支付、合同成立等因素来确定合同履行顺序。由于否定了“出卖人自主决定说”，因此在司法解释发布后，第9条和第10条受到了一些民法学者的批评，认为最高法院公然违背了民法中著名的债权平等原则，是毫无道理的。在我内心中，这的确一个非常令人纠结的问题。我在法学院学习民法十余年，经历本科、硕士、博士阶段，也研读过各位民法学者的文章和著作，比如梁慧星老师、崔建远老师、王利明老师、王轶教授还有朱虎教授的书，我个人也认为民法基本理论非常之重要；但是在审判实践中我也遭遇一些令人困惑的问题，经常感受到，完美的理论在实践中经常

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遇到难以完美实践的问题。而且，越是完美的理论，在实践中实现的难度越大；理论越完美，在实践中就越不可行。最典型的代表当属经济学中的“帕累托最优”，该理论虽然是几乎完美，但由于充分的、完全的竞争在实践中是不可能的，因此只是理论存在而已。当然，这仅是我个人的浅见和感觉，不一定正确。就“出卖人自主决定说”而言，该观点和债权平等原则在理论上都可能是没问题的，但是审判实践中就会碰到一些问题。我们之所以否定“出卖人自主选择说”，主要是基于以下几个因素的考量。

第一，通常的一物数卖合同只是一个普通的买卖合同，出卖人与甲买受人签订了买卖合同，理应遵循合同严守原则，向甲履行合同并交付标的物，但可能由于乙买受人出价更高，因此出卖人经过计算而认为卖给乙更划算，从而选择向甲承担违约责任。这类似于英美法上的效益违约行为。我国合同法是否支持效益违约行为，尚待研究和商榷，但出卖人的违约行为在价值判断上无疑是违反诚实信用原则的行为，不应给予正面的肯定评价。

第二，正如王泽鉴先生所言：“一物数卖，自古有之”。一物数卖的产生原因是什么呢？通常是有人出价更高。大多是由于乙买受人出价较高，所以将本来缔约卖给甲买受人的标的物又出卖给乙。那么，为什么又卖给丙买受人呢？因为丙出的价格更高。我认为，这种一物数卖行为已经不是通常的普通买卖了，而是在实质上类似于拍卖行为，因为“价高者得”是拍卖的规则。如果允许将价高者得适用于普通买卖，恐怕普通买卖合同的其他条款和规则也要发生相应的变化。所以，我个人倾向认为，普通买卖合同不宜适用“价高者得”的规则。

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第三，在审判实践中，如果支持“价高者得”、如果采纳“出卖人自主决定说”，无疑将纵容一物数卖行为，并进而在实际操作中将导致放纵恶意串通行为。

第四，否定“出卖人自主选择说”并不是《买卖合同司法解释》所确立的规则，其实，最高法院自2000年后的合同法相关司法解释大都采取这种观点和立场。例如2005年第5号司法解释，是《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第十条就综合了登记、交付占有、支付价款、合同成立先后等因素确定土地使用权“一物数卖”情形下的合同履行顺序，而未允许出让人自己决定履行顺序。此外，最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对于一房数租的情况，也是综合交付占有、登记备案以及合同成立先后等来确定合同履行顺序，而未采纳出租人自主决定说。

虽然我们在进行价值判断的时候内心比较纠结，尤其是民法重要原则存在冲突时，更是如此；但我们必须有所取舍。在一物数卖情形处理中，面临着债权平等原则与诚实信用原则的权衡问题。一方面，债权平等原则是债权法的原则，理应遵从；另一方面，一物数卖违反了民法帝王规则——诚实信用原则。在债权法中的原则和民法的帝王规则相冲突的时候，我们应当捍卫谁？就中国当前经济现实和审判实践情况看，在走向法治的进程中，目前交易秩序比较混乱，诚实信用原则屡遭践踏，故应特别强调维护诚实信用原则。基于上述几个因素的考量，我们最终倾向于否定“出卖人自主选择说”。

此外《买卖合同司法解释》第10条还涉及到《物权法》第23条、第24条之间的关系，以及交付和登记的效力哪一个优先的问题。这也是物权法、合

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同法中一个比较有趣的问题。由于时间有限，这个问题我不再展开；如果大家有兴趣的话，可以看一下崔建远教授曾经写过一篇文章，其将该问题做了7种类型化的分析，非常细致全面透彻，有兴趣的同学可以看看。

以上就是《买卖合同司法解释》第9条和第10条所做的价值考量，主要目的就是维护诚实信用原则。

（二）路货买卖的风险负担问题

风险负担可以说是买卖合同法中非常重要的问题，甚至可以说是核心问题。合同法通过六个条文规定了这个问题，其中三个条文比较重要，即第142条的交付主义，第144条的路货买卖合同成立时转移，以及第145条的货交第一承运人规则。其中，第144条规定了路途买卖标的物风险分配规则，即出卖人将正在运输途中的货物进行买卖，风险在合同成立时发生转移。但在实践中存在一个问题，如果出卖人签订合同时已经知道货物毁损或者灭失了，那么是否还应按照合同法第144条的规定，风险在合同成立时转移给买受人呢？我们知道，我国的合同法大量借鉴了国际商事合同的规则，比如《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、《欧洲合同法原则》等等。我们可以注意到，《合同法》第144条与《联合国国际货物销售合同公约》第68条的第一句话是基本一致的，但是后面的规定则没有借鉴，即如果出卖人在出卖之时就已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏，而又未将损坏告诉买受人的，那么这种遗失或者损坏应由出卖人承担。而我国《合同法》对此情形并无规定。因交易实践和审判实践有这种需求，所以，我们认为，尽管《联合国国际销售合同公约》适用于国际货物买卖，但由于我们是公约的缔约国，国内贸易中也存在路货买卖情形，因此在相似的情形下，我们可以参

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照适用。所以，我们借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》第68条第2款，以解决审判实践需要，这就是《买卖合同司法解释》第13条的规定，即如果出卖人在出卖之时已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏，却未将该情形告知买受人的，那么这种遗失或者损坏要由出卖人承担。如此规定，目的是为了维护诚实信用原则，防止欺诈。

（三）关于过短的检验期间的规制

《合同法》第157条、第158条规定了检验期间，且规定得比较复杂。关于检验期间，王轶教授专门写过文章，印象中发表在《判解研究》。我读过之后，感觉很受启发。检验期间问题是审判实务中的难题，比较复杂，因此《买卖合同司法解释》中有多个条文对检验期间和合理期间等进行规定。其中，一个比较重要的问题是，合同约定的检验期间过短应该如何处理？例如，甲向乙购买一套设备，设备实际安装需要15天，而合同约定的检验期间却只有10天。很明显，合同约定的检验期间过短，按照标的物的性质、交易习惯等是无法在检验期间内完成全面检验的。为此，《买卖合同司法解释》第18条规定，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。据此规定，可以认为合同约定的这10天仅是对外观瑕疵的检验期间，而对于隐蔽瑕疵的检验期间应当按照《买卖合同司法解释》第17条第1款规定，由法官根据诚实信用原则，结合具体案情自由裁量决定。该条规定表明，我们承认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，并相应地确定其检验期间。关于外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分，在以前的“三足鼎立时期”的与《经济合同法》配套的《工矿产品购销合同条例》中有明确规定。尽管该条例随着《经济合同法》被废除而已经废止，

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但是审判实践中仍然认可外观瑕疵与隐蔽瑕疵的区分。通常而言，外观瑕疵的检验时间比较短，而隐蔽瑕疵的检验时间比较长。《买卖合同司法解释》沿袭了审判实践中的做法，区分外观瑕疵和隐蔽瑕疵。这种区分在现实的中国，具有特别的意义。例如，在消费合同中，生产者在有毒奶粉、矿泉水、胶囊产品包装上注明检验期间为1个月，而就消费者的检验水平和能力而言，一个月的时间是难以检验出产品的质量问题的；即便更长的检验期间，也无法检验其隐蔽瑕疵，实际上却严重地损害了消费者权益。此类情况，特别是检验时间约定较短的问题其实已经损害到公序良俗和公共利益。为此，《买卖合同司法解释》根据中国的现实情况对检验期间过短问题做出规制。在审判实践中，我们有时感觉到，我国合同法的商法色彩过于浓厚，个别规定在审判实践中需要进一步实现本土化。我印象很深，在99年合同法颁行之后，梁慧星教授、王利明教授等参与合同法制定的学界大家都不少文章谈新的合同法。我印象很深，梁老师认为我国合同法是迄今为止世界上最先进的契约法。我个人非常赞同这个观点。因为在立法技术方面，我国合同法是站在世界发达国家和地区合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界发达国家和地区的先进契约法制度规则。诸如刚才谈到的《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、《国际商事合同规则》、《欧洲合同法原则》，《英国货物买卖法》等等，是在此基础上进行优化组合最终形成了中国合同法。所以，到目前为止，世界上可能没有哪个国家比我们更强更多地吸收世界发达国家和地区先进合同法的制度精华。我现在仍然赞成梁老师的上述观点，即中国合同法在立法技术上、规则上是最先进的，尽管专家学者起草制定的合同法草案在全国人大审议的时候被删掉了一些，但它仍然是非常优秀的契约法。在审判实践中，我们发现一个令人比较遗

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憾的事实：虽然我国有世界上最先进的契约法，却没有最先进的市场经济。美国等国家甚至还不承认我们是市场经济国家。我们知道，民商法是市场经济交易规则在法律上的抽象，先进的市场经济催生或者要求先进的合同法则；如果没有先进的市场经济，却存在如此先进的契约法，在实践中难免会出现距离。这种距离如何弥补，无疑使审判实践必须考虑的问题。此外，一个比较重要的问题是民商合一体制问题。从清末沈家本修《大清民律》，到民国时期的民法，再到我们当前的以《民法通则》为统领的民法体系，始终坚持民商合一。这意味着，无论是在消费者和企业之间，还是经济发达地区和经济不发达地区的市场主体之间，抑或是大企业与大企业之间，无论什么情形下的市场主体之间进行合同交易，均需要适用相同的合同法。这就会出现一个问题，由于我国合同法是在充分借鉴具有民商分立历史的西方发达国家的商事合同法而起草的，带有浓厚商法色彩，而我国民法一直实行民商合一，因此在消费合同中的民事主体诸如普通消费者，在依据商事色彩过于浓厚的合同法缔约和履约时，在实际结果上可能会吃亏。印象中，今年商法学年会的主题是商法思维问题。是否需要将现行法中商法规则独立出来，这是学界的讨论的问题。而审判实务界关注的是，如果在审判实践中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡。在实体法中，合同约定的检验期间过短的问题，是一个比较明显的例子。在程序法中吗，也存在类似的问题。例如，《民事证据规则》，在审判实践中，有些法官同仁认为该规则有些规定有时不太好用。我个人认为，这个证据规则其实是很科学很先进的。其规则起草的基础和理念是诉讼方法能力平等。所以，该规则在诉讼能力平等的市场主体之间，应该是比较好用的，而且也是科学合理的，诸如在企业之间的商事诉讼中，适用起来没有问题。之所以在实践中有法官反

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应有时不好用，我认为是出现了双方当事人的诉讼能力相差悬殊的情形。例如，一方是大企业，能请得起律师为其代理；而另一方是乡下村妇，无力聘请律师代理诉讼。如果此时运用举证期间和证据失权规则，无疑向下村妇是难以接受的。如果适用证据规则的结果，就是双方力量和权益失衡。所以，我个人认为，现在的《民事诉讼证据规定》应当是“商事诉讼证据规定”。之所以，出现这种失衡现象，一部分原因是以为内我国施行民商合一体制，商事合同和消费合同不作严格区分，却用商事色彩浓厚的实体法规则和程序法规则统一适用。当然，我只是提出这个问题，并不是说我主张民商分立。我的一个不成熟的个人观点是，对于这些可能导致双方权益失衡的情形，法官应当充分运用民法基本原则特别是诚实信用原则和公序良俗原则，妥当地行使法官自由裁量权来解决审判实践中的此类问题。总之，无论怎样，在审判实践中，最为重要的是要贯彻民法的公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。《买卖合同司法解释》第18条关于检验期间过短的规制规定，就是体现了诚实信用原则。

（四）对瑕疵减免特约的规制

在拍卖交易中，当事人如果约定不能保证标的物的真假和是否存在瑕疵，如何处理？《拍卖法》第61条第3款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。这种交易约定在文玩、文物市场交易中经常出现。例如，当事人拍卖古玉，拍卖前声明：不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕，则买家自己承担。有观点认为，文物市场的交易不能够适用普通的合同法中买卖合同交易规则。怎样处理这种情况呢？在广泛征求并综合各方意见后，我们认为，文物市场的交易并没有实质的特殊之处，也应当适用普通民法和普通合同

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法。但如何认识《拍卖法》第61条第3款的规定呢？我们认为，该条款关于瑕疵减免特约的规定，适用的条件是在委托人或者拍卖人是善意的情况下。即只有在拍卖人、出卖人不知道或者不应当知道标的物是假货或存在瑕疵的情况下，这种减免瑕疵担保证责任的声明效力才能获得人民法院的支持。如果委托人或者拍卖人知假卖假，则构成欺诈，不能适用瑕疵担保责任免责特约的规定，不能免除瑕疵担保责任。为此，《买卖合同司法解释》第32条明确规定，当事人在合同中约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的，如果出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。该条款的趣旨也在于捍卫诚实信用原则。

以上我简要地举出买卖合同司法解释中的四个旨在维护和捍卫诚实信用原则的条文。当然，司法解释中不仅仅是这四个条款意在捍卫诚实信用原则，还有不少条文的制定目的也是为了维护诚实信用原则。例如，《买卖合同司法解释》第17条关于确定合理期间的考量因素，明确规定了十几种法官需要在确定合理期间时缩影考虑的因素，并明确要求法官要依据诚实信用原则予以确定。再如，司法解释第28条规定，在检验期间、合理期间、两年期间经过之后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院无疑不应予以支持。但是，如果出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，这明显不符合诚实信用原则，人民法院对此不予支持。诸此等等。此外，众所周知，修订后的民事诉讼法一个非常重要的修订就是在规定了诚实信用原则，要求在整个民事诉讼中坚持和贯彻诚实信用原则。由此可见，在目前中国的现实情况下，诚实信用原则已经成为一个重要的社会规则、交易规则，如果不坚

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决捍卫这样一个重要的规则，那么在其统领之下、基础之上的其他民法规则将处于一种岌岌可危的状态。

二、科学认定合同效力，保障经济的正常运行

合同效力问题，是最高法院合同法系列司法解释和司法政策中最为注重的问题之一。从《合同法解释一》，到《合同法解释二》，再到2009年《当前形势下审理商事纠纷案件适用法律问题的指导意见》，乃至于2012年出台的《买卖合同法司法解释》，合同效力的认定问题始终是重要问题，所用笔墨较重。这里，我向各位汇报两个比较关键和重要问题，一是预约合同效力问题，二是合同效力认定问题。

（一）预约合同的效力问题

关于预约，我主要汇报和介绍三个问题。

第一，预约与本约的关系。关于预约，我想大家都已经很熟悉。何为预约？似乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为经典。所谓预约，就是约定将来成立一定契约之契约。这个定义非常经典。比如，双方签订合同，合同约定：双方在2014年5月1日双方要签订房屋买卖合同，购买这套房子。这个合同就是预约合同，对于预约合同的法律性质，有很多不同的理解，诸如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等，这里我不再展开介绍。在各种学说中，我们最终采用“独立契约说”，即预约和本约一样，都是独立的合同。如果违反合同，都要承担违约责任。但在实践之中也经常遭遇一些问题，比如备忘录、预约书、临时契约是否都能认为是预约合同？对于类似这样的问题，在理论上似乎比较容易区别，但在实践中作出准确判断则比较困难，需要根据实践的经验综合判断。实践中比较常见的备忘录能否视为预约？

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我们认为，根据司法解释的规定精神，并非所有的备忘录都是预约契约。备忘录是否能够成为预约契约，关键要看双方是否有受其约束的意思表示，如果有，就是预约；如果没有，就不是预约。在这里，需要辨析和澄清预约和选择性协议或者优先性协议的区别。预约必须是对双方都有拘束力，如果只对一方有拘束力，则不是我们司法解释所指的预约了。例如，甲与乙约定，甲有一台挖掘机，在价格是80万元的时候，先卖给乙。在这种情况下，该约定就不是预约。因为该约定只对甲有约束力而对乙没有约束力，这类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上的选择权合同，并不是我们司法解释上规定的预约。关于预约合同，在司法解释出台之后，梁慧星教授写过一篇文章，将预约合同分析得非常好，我非常赞同。在此，也与大家分享一下。梁慧星教授认为，预约与本约的区别可以主要通过以下方式进行辨别：第一，是否需要另签买卖合同。如果需要，则是预约；否则，就是买卖合同。因为本约的概念本身就是相对于预约而定的，没有预约就不需要本约了。第二，是否发生直接交货、付款的义务。如果是，则是本约；否则，就是预约。第三，违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同。如果可以要求继续签订买卖合同，则为预约；如果违约后直接发生退货或者退款责任，则是本约。梁老师的这篇文章已经对预约说得非常清楚，我不再赘述。

第二，预约的效力问题。关于预约的效力，是存在争论的。预约的效力是什么？“必须磋商说”认为，签订合同以后必须履行谈判、磋商的义务，只要履行了磋商义务即是履约，至于是否签订本约，在所不问。“必须缔约说”则认为，预约签订后，除非有法定或者约定事由，否则在预约约定的缔结本约的日期届至，则必须缔约，否则就要承担违约责任。当然，还有其他几种观点，

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由于时间关系，我不再展开。总之，司法解释最后采纳的是“必须缔约说”，即在预约合同约定的缔结本约日期届至时，除了满足法定或者约定不缔约的事由，必须缔约，否则将承担违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力。所以，“必须缔约说”是我们最后的选择。

第三，预约的违约责任问题。预约的违约责任如何承担，可以说是司法解释起草过程中的一个争论问题。例如，如果合同双方约定将在2014年5月1日签订房屋买卖合同。但出卖人届时违反预约而拒绝签订房屋买卖合同，那么如何承担违约责任？是否合同法规定的所有种类的违约责任可以适用？我们认为，并不尽然。经过研究和思考，我们认为预约的违约责任通常体现为违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等四种违约责任。关于违约金责任，没有争议，不再介绍。关于定金责任，最高法院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条、第5条已经予以规定，几乎没有争议。真正有争论的是能否继续履行合同以及损害赔偿的范围问题。

首先，如果违反预约合同，守约方能够要求对方继续履行？质言之，就是能否要求强制缔约？仍然以房屋买卖合同预约为例，甲乙双方约定将于2014年5月1日签订房屋买卖合同本约。签订预约时，房屋的市场价格为25000元一平米，而到2014年5月时，房价可能涨至50000元一平米了。此时，出卖人不想以每平米25000元签订买卖合同。此时，买受人能否请求强制缔约？对此，存在很大的争论。学界几乎一致认为，应当可以强制缔约，而实务界却几乎一致认为，不应该强制缔约，双方理由都非常充分。其中，反对强制缔约的观点理由是：第一，《合同法》110条明确规定，在三种情况不能强制履行，

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此外，就是关于可得利益损失能否赔偿的问题。我们的理解是，预约合同不存在单独的履行利益，其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约。由于可得利益属于履行利益范畴，若没有单独的履行利益，则自然没有可得利益损失应予赔偿。所以，违反预约而主张可得利益损失的，法院通常不予支持。

（二）合同效力问题

《合同法解释一》、《合同法解释二》、《买卖合同解释》等都对合同效力的问题作出规定。在此，我想向各位汇报和介绍一下最高法院对合同效力规制思路、指导思想。可以用八个字概括：鼓励交易、创造财富。这个指导思想非常契合社会主义市场经济的发展需求。1999年10月1日新合同法颁行之前，合同效力认定情况很不理想。据统计，当时的经济合同被认定无效的比例高达45%-55%。由于当时市场经济尚未发展，企业感觉不是很明显。但如今，我们市场主体和法律人就会有明显感觉，合同无效比例的多大对市场的冲击力很大。记得我们学习合同法的时候，读到英国合同法学家阿蒂亚的一句名言：“财富是由合同构成的”。刚学习合同法的时候，我不能完全理解，后来就感受很深了。现在我们可以很清楚地体会和认识到，无论是国家财富、社会财富、企业财富和个人财富，大都是通过缔结合同来创造和保障的。如果市场运行中100个合同中，有一半都被认定为无效的话，那么市场经济将难以运行。市场交易刚运行起来，就因为合同被认定无效而且导致交易链条断裂，那么市场交易难以进行，市场经济难以发展。为此，《合同法解释一》专门规定了几个重要条文来规定合同效力。在《合同法解释一》施行后，当时我还写一篇理解适用文章。印象比较深的是该解释的第1、3、4、10条。该解释第1条可以说是

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非常重要的一个条文，其规定：新合同法施行之前有规定的，从其规定；没有规定的，按照新合同法的规定。这个条文是一个比较创新的条文，在当时有一定的风险。因为民事法律的基本适用规则就是“法不溯及既往”。依照该条规定，实质就是用新合同法去处理旧有的法律关系，明显是突破民事法律适用基本规则。但我们认为，正如梁慧星教授所言，中国的合同法是世界上最先进的契约法，其在权利义务分配方面可以说是更加合理，适用新法来解决旧法没有规定的合同权利义务，处理的结果会更加公平合理。再如，该解释第3条规定：如果依据“三足鼎立”下的旧合同规定，合同应认定为无效，而依若依据新合同法，则认定为有效的话，那应当适用新合同法。该条文使很多被可能被旧法枪毙的合同复活了。该解释第4条规定：新合同法颁行后，人民法院认定合同效力，只能依据全国人大的法律和国务院的行政法规，不允许适用地方法规和行政规章。此外，该解释第10条规定：人民法院不宜再以超越经营范围为由确认合同无效。这几个条文在审判实践中的效果非常明显，作用非常大。经过几年运行，原来50%左右的合同无效认定率降低至15%左右，无疑市场经济运转更加顺畅。随之而来的问题是，这15%的无效认定率主要因为什么而认定无效的呢？我们知道，人民法院主要依据《合同法》第52条的规定来认定合同无效。所以，我们可以简单梳理一下：

第一，合同法第52条第一项规定。该项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。审判实务中会遭遇这样的问题：甲是民营企业，乙是国有企业，甲欺诈乙，可能导致合同无效；但反过来，如果乙欺诈甲，合同是可撤销合同。那么，民法的平等原则又体现在哪里呢？国有企业能代表国家利益吗？这里的国家利益到底指什么呢？也许立法者当时是为了宣示国有

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资产保护的重要性。但在审判实务中，如果法官将国有企业的利益理解为第52条第一项所规定的国家利益的话，似乎存在问题，导致法律适用的不公平。我个人倾向于认为，可否将第52条第一项规定的国家利益理解成为一种法益，即公法所规定的法益。例如，某企业去银行贷款一亿元，但事实上该贷款是通过欺诈而来。该情形在民法中构成欺诈，但是在刑法中可能构成诈骗罪。审判实践中经常会出现令人困惑的问题：一方面，刑事法官已经判决认定诈骗罪成立；而另一方面，民事法官认为该贷款合同是有效的。令人纠结和困惑的是：既然已经构成犯罪，为何签订的民事合同会是一个有效的合同呢？这与人之常情、社会通常观念不符。有观点认为，这没有关系，因为刑民交叉案件可以分开审理，互不影响；刑事案件处理属于刑法范畴，贷款合同属于民法范畴，合同可以认定有效。但是我个人认为，为了避免这种观念上的冲突和违反人之常情，是否可以认为将合同第52条第一项所规定的国家利益理解为一种公法所保护的法益？如果可以这样理解，那么在上述情形中，由于刑事诈骗行为构成犯罪而侵犯了刑法这种公法所规定的法益，因此属于损害国家利益，自然可以使用合同法第52条第一项的规定而认定合同无效。这里理解和处理，似乎更符合我们期许的刑民交叉案件而引导出来的价值取向。我个人不赞成在行为构成犯罪的情况下，还过分强调合同有效。我想，无论用什么理论依据来支撑这种合同有效，其都与人之常情相违背，这种违背值得我们反思乃至检讨。

第二，合同法第52条第二项。该条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。法院已签经常运用该条规定来认定合同无效，但在民事诉讼证据规则出台后，该条很少使用。因为证明双方恶意的证据比较容易，但要证明双方“串通”，则比较困难。

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第三，合同法第52条第三项。该条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。该条规定脱法行为无效。现在法院很少运用该条文。根据实践经验，这种脱法行为在社会转型期其实的比较普遍地存在，尤其是各利益集团在争夺利益过程中，利用合同法、物权法、担保法、破产法、证券法等，导致国有资产流入利益集团钱袋中。这种情形通常出现在金融不良债权转让、企业改制、企业并购、国有股流通和企业破产过程中。由于利益集团的利益博弈采取所谓合法的形式，如果甄别和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以说是转型时期人民法院商事审判的一个难点。

第四，合同法第52条第四项。该项规定损害社会公共利益的，合同无效。在当前社会发展阶段，“公共利益”经常被滥用，人民法院有时的确难以识别何为公共利益。以房屋拆迁为例，个别地方政府和开发商以公共利益为名实施房屋拆迁。那么，房屋拆迁中的“公共利益”是什么呢？按照以前我们通常的理解，如果将房屋拆迁后，建设的是绿地、公园、学校、博物馆等，这无疑可以认定为公共利益。但如果将房屋拆迁后，建设的是更高端的商品房、写字楼、商场，这还能算是公共利益吗？按照我以前学习和理解的公共利益，这似乎不能算公共利益。但个别地方政府认为这就是公共利益，因为这种拆迁和建设能使我们的城市变得更美好。有观点认为，城市规划和建设更加合理，也属于公共利益。现在有学者、政府官员找出美国有相关的案例予以佐证。比如，美国的新伦敦市，市长为了发展城市建设，想要拆某市民的房子。该市民认为这是他的老宅，即使政府给予高于市场价的价钱，也拒绝出售。但该市政府最后决定拆除该房屋，该市民最后诉至联邦最高法院。联邦最高法院以5比4驳回了其诉请。据此，一些学者和政府官员认为，在注重人权保障的美国，其联邦最

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高法院都驳回了该市民的诉请，这不正说明为了城市的发展而拆迁民居属于公共利益吗？但这还需要仔细研究。联邦最高法院的运作机制很有趣，我曾经阅读过几本介绍联邦最高法院的书记，也参访过几次联邦最高法院，与其法官有过接触和交流。通常而言，首席大法官对于案件并直接表态，而是通过秘书与其他大法官的秘书接触和沟通，以了解其他大法官的观点，如果能够形成多数观点，则首席大法官将毫无疑问地赞成多数观点，这样的结果是首席大法官永远是正确的；因此，首席大法官最为纠结的是其他8位大法官之间是4:4。而这个案件恰恰是这种令首席大法官非常纠结的情形。最后，联邦最高法院支持伦敦市政府一方，而驳回被拆迁者的诉请。该判决产生了很大的影响，不少州议会开始修改自己的法律，规定在本州绝对不允许为城市发展为由来限制损害公民财产权。在中国的当今发展过程中，城镇化发展是一个严峻、纠结的问题，其中涉及到的房屋拆迁法律问题值得我们思考和研究。

第五，合同法第52条第五项。该条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。可以说，15%无效的合同的理由很大部分来源于此。由此就催生了《合同法解释二》第十四条的规定。我参与了《合同法解释二》的起草工作，我当时负责起草了五个条文，分别是第14条，还有第15条关于多重买卖合同效力、以及第27、第28条、第29条关于违约金问题的规定。虽然该解释第14条文字很短，却很有意义。因为它将合同法52条第5项所规定的强制性规定区分为管理性强制规定和效力性强制规定。关于如何区分两种强制性规定，学界有学者进行研究。例如，清华大学的耿林博士的博士论文就是关于强制性规定问题的研究，梁慧星教授主编的民商法研究丛书中也有学者从公法与私法分野的角度探讨强制性规定的区分。综观学界的观点，如果规制的对象

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分。第三，《合同法》第242条所规定的融资租赁情形。例如，我是承租人，你是出租人，你将租赁物出租给我，我不断向你支付租金，通常还至最后一期的时候，合同约定以一元钱的价格，租赁物所有权归属于我，实质是相当于零价格。在融资租赁合同履行过程中，如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下，并不属于无权处分。为什么？因为我作为承租人，只要交了一笔租金，那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上，实质就处于共有状态了，我作为承租人对租赁至少是有一部分所有权的，我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢？所以，这种情况下将它认定为无权行为，似乎不太妥当。第四，《合同法》第134条规定的“所有权保留”制度更是典型。关于“所有权保留”，在我印象中，一个比较经典的学说是日本学者铃木禄弥提出了“削梨说”，大概的意思是，在所有权保留交易中，受让人支付一笔款，所有权就向受让人转移一部分，象用刀削梨一样，一片一片地转移，最后我将价款全部支付完毕，标的物所有权完全转移给我。因此，在所有权保留交易中，买受人只要交了一笔款，则买受人对于标的物已经拥有相应部分的所有权，在实质上也处于共有状态，所以，所有权保留情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物，依然是有权处分，不属于无权处分。第五，出卖将来财产。这种情形是作为常见的市场交易情形。我还没有看到标的物，财产尚未进入我的仓库，尚未交付给我，我尚未取得所有权，无疑属于将来财产，但我却将其出售。这种情况下，不能将其认定为无权处分，否则，市场交易秩序就会动摇。综上，梁老师的观点，我是比较赞同的。

当然，在学界也存在另一种比较有力的观点，是几位新锐青年学者主张的观点，例如韩世远教授、王轶教授等，他们认为即便属于无权处分，《合同法》

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第51条所规定的合同也应该是一个有效的合同。主要理由在于：在无权出卖他人之物这种无权处分情形下，现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利。大致有两个理论支点：其一，就是法律行为包括物权行为和债权行为。在买卖关系中，买卖合同只是一个债权行为，物权变动则属于物权行为；如果进行这种区分，则买卖合同是应该有效的，而真正处于待定状态的是物权变动行为，也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态，这是一种解释。第二个理论支点就是《物权法》第106条第1款规定无权处分。如果标的物已经交付了，原权利人拒绝追认怎么办？此时，不需要原权利人到法院提起诉讼主张认定买卖合同无效，而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可，无需理会买卖合同是否有效。也就是说，2007年《物权法》出台之后，原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段，即物权请求权。在《物权法》未出台之前，按照《合同法》的规定，此时原权利人如果不与追认的话，其通常只能行使债权请求权，即请求法院认定买卖合同无效。在物权法出台之后，依据物权法第106条第1款之规定，那么原权利人无需行使债权请求权，而直接行使物权请求权即可。按照韩世远教授的观点，在无权处分情形下，即便认定买卖合同有效，各方的利益也是均衡的。首先，根据《物权法》第106条第1款，原权利人不追认，则可以直接取回标的物，原权利人的权利不受任何损害而得到完全保障。其次，在原权利人直接取回的情形下，因为买卖合同有效，无权处分人即出卖人无法了履行合同，因此需要向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任，此时可以很好地制裁恶意的出卖人。如果依照效力待定的思路而认定合同无效，则出卖人仅承担缔约过失责任，此时恶意的出

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卖人却承担一个较轻责任，不是纵容了无权处分人吗？同时，对买受人的利益保护也不是很周到。

利益平衡问题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题。该问题涉及到法律感情的问题。在审判实践中经常会遭遇价值平衡问题，即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡？我认为，这是一个比较重要的价值判断和取向。特别是近十年来，我们民法研究中以及审判实务中，经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题。乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地，典型体现就是个别地方政府所采用的“花钱买稳定”的做法，流行语就是“摆平就是水平”；当然，这是一个极端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么？我们的民法学说分析，我们的实务判断普遍都在进行利益衡量，但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对。我认为，利益衡量的背后是经济学的“帝国主义”。典型的代表就是波斯纳的观点——法经济学，用经济的方法来分析法学。经济学方法扩张之后，乃至有一些英美学者将经济分析方法运用到人们的婚恋、情感方面。虽然这种分析有一定道理，在一定程度和角度可以运用经济学分析方法，但是不能完全依赖于经济分析。一旦过度运用经济分析方法，过分强调利益衡量，则整个社会将处于一种经济化或物化的状态。此时，我们需要警惕，经济学人习惯用经济方法分析，而我们法律人应当捍卫的重要价值之一是公平正义。公平正义是法治目标，是社会伦理，不是经济问题。正义代表什么？我认为正义代表的善法框架下的分配正义，包括物质利益的分配，话语权的分配，以及法律感情的尊重。这不是完全可以用经济利益来衡量的问题，也不是可以完全通过经济分析方法来观察的问题。它并不能用金钱来衡量，不能用利益来衡量。例如，有人因为纠纷解决不公而上访，维稳同志说：你别上

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访的了，政府补偿你3万元钱。可是事实不是3万块钱那一回事。不少上访的群众，其上访是在争一口气，争一个说法，而不是几万元钱的事情。至于“说法”是什么？就像秋菊打官司一样，官方所给出的一种“说法”，对上访人的生存和生活非常重要。上访人家中有时并不差那几万块钱。上访人认为，给个说法，将决定了其本人、家庭、家族在村子里长远的发展问题，是家庭和家族的脸面和荣誉问题，根本不是几万块钱的事情。在这种情况下，经济分析恐怕是不好用的，经济分析和利益衡量方法已经处于失灵状态。我们说，市场有失灵的时候，经济分析也有失灵的时候。在什么情况下容易失灵呢？在涉及公平正义这种社会伦理和法律感情时，也就是在耶林先生谈到“法感情”的时候，经济分析和利益衡量将会失灵。所以，我个人认为，在分析无权处分问题时，以前我认为将无权处分合同认定为完全有效是有道理的，但现在我认为将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，应该更为妥当。原因就是出卖人是“恶意”的。众所周知，民法基础理论将“恶意”解释为“知道”，我认为，“恶意”也蕴含着“故意”，在“恶意”出卖他人之物时，其实就是“故意”出卖他人之物，此时从社会伦理和正义角度而言，在原权利不追认的情形下，该“恶意”是应当受到谴责的，应当得到否定性评价，因为他侵犯了人们的法感情，这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题。印象比较深刻的是，梁慧星老师曾经说，他在参与起草《合同法》的时候，曾举例说如果有人将天安门给卖了，这个买卖合同是有效的吗？梁老师又举例子说，日本有个岛主把钓鱼岛卖给日本政府了，如果该行为按照无权处分有效说来解释的话，那么这个合同是有效的合同，但由于中国政府不同意，所以物权不能变动，这个岛主要向日本政府承担违约责任。这个问题在理论上似乎顺理

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成章，但却严重后果损害了中国人民的法感情。所以，外交部发言人明确指出，这种售岛行为是非法的、无效的行为，中国政府与不承认。所以，无权处分完全有效的观点与我们的政府表态不符合。当然，可能有另外一种解释，认为天安门或者钓鱼岛是禁止流通物，如果出售，自应无效。但是，无论哪一种解释，我个人认为合同法第51条仍然具有意义，特别是将买卖合同司法解释第3条和合同法第51条联系起来之后，我更认为，我们不能在法解释方面走的太远。应当说，买卖合同司法解释第3条在一定程度上缩减了合同法第51条的适用范围，但绝不是完全否定合同法第51条的适用范围。将合同法第51条解释为效力待定的重要意义在于，其维护了原权利人的法律感情。我认为，市场经济越发达，我们越应该重视和维护人们的法感情，保护人们的感情，不能完全依赖于利益衡量和经济分析。因为有时候，人们的法感情是无法用金钱和经济责任来衡量和弥补的。所以，买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅，而不是否定合同法第51条。这是我目前对这个问题一个粗浅的看法。当然，我个人非常尊重学术争论，学术的魅力很大程度上体现它的争论性。无权处分问题，之所以被誉为“法学上的精灵”，就是因为无权处分问题蕴含的是人类社会的正义、法感情和法利益之间长期以来的较量和权衡。我感觉，无权处分问题将成为民法中的“学术长青之树”，将长期保持争论，但是我们审判实务需要解决的就是要尽量减少合同无效的事由。

关于合同效力问题，我们可以简单梳理总结一下，从《合同法解释一》到《合同法解释二》，再到《买卖合同司法解释》，可以发现，人民法院将合同被认定无效的可能空间已经压缩到非常非常小了，这恰恰体现了最高法院贯彻

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合同法的指导思想——鼓励交易、创造财富。正如，我们刚刚谈到的《合同法解释二》第十四条所采取的管理性强制规定和效力性强制规定的区分原则，其在审判实务中主要体现为法官自由裁量权，但它体现出一种理念。这种理念就是要尽量减少合同无效的事由，以保障市场交易顺畅运行。特别是中国现在经济发展阶段，尽量减少合同无效是由，保障市场经济顺畅运行，的确具有重要意义。无论是钓鱼岛还是黄岩岛，如果国家没有经济实力，如何保卫国土？中国要发展，人民生活水平要提高，现有的国内资源不足以支撑，必须从国外进口。但如果中国经济实力不能快速提升，我们哪里有钱从其他国家进口资源呢？在为提升中国经济实力方面，我们法院能够做什么？我个人理解，至少在合同法领域，我们的司法解释和司法政策所能做到的一点就是尽量减少合同无效事由，尽量保障经济运行顺畅，从而保障中国经济实力迅速提升。所以，从体现合同法的鼓励交易、创造财富的价值目标，从服务党和国家大局，从保障中国经济发展、提升经济实力这个意义和角度来理解最高法院合同法司法解释关于减少合同无效事由的规定，可能更能反映和了解审判实务的真实想法。

买卖合同纠纷审判实务若干问题（下）

《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则

王闯 最高人民法院

上传时间:2014-2-10

内容提要: 王闯法官在本次报告中从价值取向的角度切入，为老师和同学们讲解了《买卖合同司法解释》中的四个大的重要原则：第一个原则是维护诚实信

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用原则，保障公平交易秩序。王闯法官认为，我国目前的诚实信用状况十分堪忧，应该大力强调诚实信用原则这一合同法的“帝王原则”。第二个原则是科学认定合同效力，保障经济顺畅运行。王闯法官对比了《合同法》制定之前全国法院关于合同效力认定状况和制定之后的状况，强调了合同法应当鼓励市场交易这一基本立法准则。第三个原则是细化条文适用内容，提高法律可操作性。毕竟司法解释最为直接的目的，就是使法官能够在司法审判中更为准确、清楚地适用法律进行审判。第四个原则是弥补法律漏洞空白，完善法律适用体系。

三、细化条文适用的内容，提高法律的可操作性。 这里，我介绍几个有代表性的问题。 （一）违约金过高的释明问题

例如《买卖合同司法解释》第26条和27条，这是关于违约金条款的规定。违约金条款的适用问题，《合同法解释二》通过第27、28、29条等三个条文已经予以规定。现在，《买卖合同司法解释》通过两个条文进一步作出规定。其一，,释明问题。如果合同双方在诉讼中都未对违约金过高提出调整的请求，那么法官能否释明？这的确是一个问题。审判实践中经常出现这样的情形：甲告乙，主张乙违约，乙抗辩没有违约。为什么没有违约呢？通常有以下几个理由：第一，不存在任何违约行为。第二，合同没有成立。第三，虽然合同成立，但是还没有生效。第四，虽然合同成立且已生效，但是合同是无效的。总之，乙方千方百计地不承认违约，绝口不提违约金过高问题。那么，在这种情况下，法官是不是要释明？审判实践中，有的法院认为法官应该释明，因为若不释明，法院在庭审最后认定案件争议焦点在于是否违约。若合议的结果是构成违约，

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却发现合同约定的违约金太高了，怎么办？比如某高院有一个案件，违约金约定了几个亿。这种情况下，如果法院没有就关于违约金过高问题组织双方进行举证、质证和辩论，那么关于违约金过高的问题将来非常可能会成为上诉或申请再审的理由。但也有观点认为，法院不宜进行释明，否则存在偏向之嫌，双方权益将会失衡。我们在2009年起草《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》时，绝大多数法院认为应当释明。理由在于：第一，可以减少当事人诉累；第二，可以节约司法资源。依据实践的共识，我们在《买卖合同司法解释》第27条中明确规定：“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”其实，在一定程度上，这可谓审判实务中的突破做法。当然，学界一定会有不同观点。我想，关于该问题，肯定会见仁见智，各有利弊。我们主要的想法就是，减少当事人诉累，节约司法成本。本来可以在一个诉里面解决的问题，就没有必要人为地将它拆分给其他的诉。

（二）合同解除和违约金条款的适用问题

这也是一个颇有争议的问题。该问题，我们在2009年《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中已经规定。但在该《指导意见》发布后乃至起草《买卖合同司法解释》过程中，仍然存在争议。学界有观点认为，合同一旦解除，意味着合同已经死亡，违约金条款自然不能再适用。另一种观点认为，合同死亡虽然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要处理，此时需要将违约金条款视为结算和清理条款，即通过合同法第98条规定的“权利义务清理条款”来解决，违约金条款就属于这种条款。2009年，我们在《指

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导意见》中倾向认为违约金条款属于合同法第98条所规定的结算和清理条款。后来发现，即便这个《指导意见》发布出来，人们法院在审判实务中仍然存在争议和不同做法。特别是最高法院的不同审判部门之间就存在不同做法。以《公报》刊登的案例为例，２００９年的《公报》刊登了两个案例，一个就是最高法院(2009)民一终字第23号桂冠电力与泳臣房地产房屋买卖合同纠纷案。该案中，最高法院的观点是，合同解除后，没有适用违约金条款的余地。很明显，采取了否定的态度。有趣的是，该年另一期《公报》刊登的最高法院（2009）民提字第137号华东公司与华夏银行联营合同纠纷案。在该案中，最高法院却采取了肯定的态度，即认为合同解除之后，可以继续适用违约金条款。可见，即便在最高法院内部，对于该问题就存在争论和不同做法。为了统一司法规则，我们这次在《买卖合同法司法解释》第26条明确规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”但是，我们在肯定的基础上，又稍微限制一下，即如果违约金过高，则可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。从而真正使违约金发挥清理和结算的功能，而不承担任何惩罚的作用。

（三）可得利益损失的问题

可得利益损失问题，可谓审判实务中比较疑难的问题。审判实践中，不少法官就该问题是不判的。为什么？因为可得利益难以计算，计算规则不甚清晰。人民法院经过多年的调研，并参考学界的诸多著作，我们在２００９年的《指导意见》中对于可得利益损失的计算规则以及相应的举证责任分配做出规定。这次我们在《买卖合同司法解释》中做出明确的规定。印象中，王利明教授在人民大学的一次合同法讲座里专门讲授过可得利益损失的计算问题，我在这里

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就不详细展开了。这里，我想谈谈可得利益损失计算规则运用中的举证责任分配问题。在审判实务中，如何分配举证责任，可谓至关重要。举证责任的不同配臵，通常导致案件审理结果迥然不同。就可得利益损失计算的举证分配而言，第一，关于可得利益损失总额部分，通常由守约方举证，由其证明违约方给其造成多大的损失。第二，关于可预见损失部分，通常也要由守约方举证。即由守约方举证证明可得利益损失时违约方在缔约时可以预见；反之，违约方可以反证证明该损失时其缔约时无法预见的。第三，关于损益相抵部分，通常也由违约方举证。即由违约方举证证明，虽然我违约了，但你从我违约行为中获得了益处。第四，关于减损规则即防止损失扩大部分，通常由违约方举证。即证明守约方在违约方违约后，没有采取措施及时止损而导致损失扩大的部分。第五，关于必要的交易成本部分，则可以由法官自由裁量，可以由违约方举证，也可以有守约方举证，或者双方分别举证。关于举证责任问题，我个人认为其实在个案中是比较复杂的。我介绍一下我在审判实践中认识和总结的一点体会和经验。什么情形下来贯彻“谁主张谁举证”？什么情形下贯彻“举证责任倒臵”？关于举证责任分配，我感觉就像武林高手过招。一方是黄老邪，另一方是欧阳锋。通常情况下，应由黄老邪先出招，黄老邪出招后，欧阳峰通常针对此招要回一招。而实践中经常出现这样的情形，在黄老邪出了一招之后，欧阳锋说你这招不行，法院也说这招太弱，再出一招吧。于是，黄老爷又出了一招，欧阳锋又说你这招还是不行，法院也说还是太弱，你再出一招。黄老爷出了第三招，欧阳锋还说不行，法院说你这三招实在太弱，因此驳回你的诉讼请求。很明显，这会出问题的。所谓举证责任分配，是双方都要出招了，不能仅一方出招。我的理解是，黄老邪出了一招，如果这一招是有效的招数，则欧阳锋必

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