论海事强制令在法律实务中的不足与完善

论海事强制令在法律实务中的不足与完善

浙江和义律师事务所 柯光煜

内容提要：海事强制令制度是我国对西方国家行为保全和禁令制度的一种借鉴和引进，对完善海事诉讼程序，推进海事诉讼的顺利进行起到积极作用，它是一种先进的司法机制，符合中国与国际海事诉讼的发展方向。它对于我国民事诉讼中的保全制度来讲，是一个突破、创新和完善。但是《海诉法》的相关规定稍过简单，在实际操作中常常会出现法律规定不明的困惑。本文结合法条规定，分析并阐述了海事强制令从申请、管辖、及执行等过程中经常遇到的问题与解决办法，以求对法律实务有所帮助。

关键词：海事强制令、行为保全

论海事强制令在法律实务中的不足与完善

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四章第51条至61条关于海事强制令的规定共11条，对海事强制令作了立法规定，它突破了我国民事诉讼法的保全对象仅限于财产和证据的范围限制。对我国民事诉讼法的保全制度来说亦是一个突破、创新和完善。而作为一种制度的借鉴与引进，海事强制令制度也具有明显的“本土特色”。在司法过程中我们必须防止过度的司法“侵害”商务行为的做法，有限制地适用海事强制令司法资源，防止新的合法的不公正。我们应清醒地看到，海事强制令中的司法自由裁量权也是最为广泛的，对海事强制令申请的审查，既不可审查过严而失去“行为保全性”特征，也不可扩大主体适用范围，并加强对申请人的主体资格和反担保的审查力度。既要发挥其应有的作用，也要防止其滥用所导致的巨大“杀伤力”。为更好的适用海事强制令，有必要在现有法条规定的基础上，在程序上进一步作出完善与发展。 一、我国海事强制令制度的特点

根据《海事诉讼法》的规定，海事强制令所针对的对象是被请求人的行为；适用前提是海事请求人的合法权益正在或将受到侵害；适用海事强制令是要纠正被请求人违反法律规定或合同约定的行为，它只能维护海事请求人和被请求人之间的权利义务关系，而不能改变这种权利义务关系。这些特点都与行为保全的特点相符合。所以，笔者认为，海事强制令的性质就是行为保全属于保全制度的范畴。海事强制令受保全程序制度的制约，但海事强制令不同于财产保全和先予执行等强制措施。 （一）、海事强制令与先予执行。

海事强制令与先予执行均是在实体争议尚未作做出结论的情况下对被请求人采取的强

制措施，但是二者之间还是有很多的不同。第一，性质不同，海事强制令属于行为保全，是一种保全措施，先予执行是一种执行措施，是把将来的判决的部分或全部提前在判决之前执行。第二，条件不同，海事强制令不要求当事人之间权利义务关系明确，先予执行要求案件基本事实清楚，权利义务关系明确。第三，范围不同，海事强制令适用范围较广泛，先予执行仅适用追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳务报酬等情况紧急需要先予执行案件。第五，阶段不同，海事强制令可以在诉讼中进行，也可以在诉讼前进行，先予执行只能在诉讼中进行。

（二）、海事强制令与财产保全

海事强制令属于行为保全，他与财产保全性质相同，都属于请求保全。但二者之间还有以下不同：第一，设定条件不同，海事强制令的设定要求是存在行为人的作为或不作为可能造成或扩大损失，财产保全的设定是防止判决不能执行或难以执行。第二，对象不同，海事强制令属于行为保全，保全的对象是行为，财产保全的对象是被请求人的财产。第三，措施不同，海事强制令是强制被请求人为一定行为或不为一定行为，财产保全的措施是查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。

二、海事强制令在实务中遇到的问题及完善

海事强制令制度对完善海事诉讼程序，推进海事诉讼的顺利进行起到积极作用，它是一种先进的司法机制，符合中国与国际海事诉讼的发展方向。而作为一种制度的借鉴与引进，海事强制令制度也具有明显的“本土特色”，在保障海事诉讼程序推进的同时，亦存在制度设计上的不足，有待以关注与完善 （一）具体海事请求的问题

《海诉法》第四章第五十六条对海事强制令的申请条件做了较全面的规定，即：请求人有具体的海事请求；需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；情况紧急，不立即做出海事强制令将造成损害或使损害扩大。从该条款的规定看，不立即做出海事强制令会造成或扩大损失是一个判断标准。但是从条款的语法表述来看，造成损失与扩大损失是并列的选择关系，只要符合任一一个条件，即满足申请强制令的条件。实务中请求人经常要求被请求人交付提单，核销单，退税单据等海运单据的请求非常常见，但是对于交付某些单据的请求虽然情况紧急不作出强制令会使请求人产生损失，但是这些损失是可以预见的，损失也是固定的，请求人的损失不会因为被请求人作为或不作为的行为继续扩大。这显然就丧失了立法目的中急迫性的要求，例如，对于强制交付核销单的请求，虽然当事人的出口退税款在退税时间上是有限制的，超过国税规定的时间是无法完成核销退税。但是出口退税款的数额是固定的，请求人的对于退税款的损失不会因为被请求人的不作为继续扩大，当事人的利益完全可以在诉讼程序上得到保护。法院可以在全面审理案件事实的过程中，做到实体和程序上的公正。

所以，笔者认为对于这些请求，法院不宜盲目作出强制令，以免造成司法妨害商务行为的做法，防止新的合法的不公正。从立法层面看，今后需要对海诉法这一条第三款的规定作出更为明确的表述。因为，海事强制令的不可逆转性，也需要法院对请求人的申请做严格的审查。

（二）、管辖的问题

根据《海事诉讼法》第五十二条规定，当事人在向海事法院申请诉前海事强制令时，应当向海事纠纷发生地的海事法院提出申请。虽然海诉法对于诉前管辖法院作出了较为明确的规定，但是笔者认为其中存在着一些不足。 1、诉讼中的海事强制令申请的问题。

《海诉法》并没有明确规定诉讼过程中强制令的管辖法院。因为没有明确的法律规定，这给实务操作中带来了一些问题，笔者认为从提高司法效率及便于执行的角度出发，一般为由案件的管辖法院管辖较为合适。同时，外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已提交仲裁的，当事人向中国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，我国的海事法院应当受理。 2、管辖权与纠纷地不一致问题

随着我国对外交往的发展，涉外海事海商案件日渐增多，实务中经常会出现我国海事法院对案件具有管辖权，而当事人之间的海事纠纷不发生在我国境内的情况。在这些案件中，如果按照《海事诉讼法》关于诉前海事强制令管辖的规定，则海事请求人在向我国海事法院起诉后可以申请海事强制令，而在起诉前却无权申请海事强制令，这就使得相当数量的涉外海事海商案件中的诉前海事强制令形同虚设。

对于这个问题，笔者认为，应当在特定情况下赋予其他对海事纠纷有管辖权的海事法院裁定签发诉前海事强制令的权限，这样，就可以避免我国海事法院对海事纠纷有管辖权却不能裁定签发诉前海事强制令的情况。当事人在向我国海事法院申请海事强制令成功后，可以根据我国《民事诉讼法》第二百六十六条第一款的规定，直接请求外国法院承认和执行我国海事法院的裁定，或向我国海事法院提出申请，由我国海事法院请求外国法院承认和执行该裁定。

（三）、执行难问题的补救和完善

海事强制令的执行作为海事保全执行的一种亦存在一定程度的“执行难”问题，这种情形源于当事人对海事强制令制度缺乏了解、案件的涉外因素以及海运市场的不规范等原因而更显突出。《海诉法》第五十九条规定：“被请求人拒不执行海事强制令的，海事法院可以根据情节轻重处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”虽然该规定对强制令的执行问题作出了财产罚和自由罚两种制裁性的规定，但是实务中经常会出现被申请人主张单据失控或是国外的当事人拒不执行强制令从而造成执行不能的情况，法院也对这些情况往往也是束手无策。笔者认为可以从以下两个方面试着在立法和实务中进行补救和完善： 1、 明确被请求人的举证义务。

当请求人已提交了被请求人应当占有单证的证据，而被请求人声称自己已对单证失控，但不能举证单据已经交付的事实或不积极的追回单证的情况下，笔者认为可以适当放宽财产罚并适当并处自由罚从而在法律上给予被请求人以威慑，能有效地促使被请求人积极履行强制令义务，在被请求人具有过错造成客观上执行不能时，也会积极采取补救措施完成义务的

履行。但是这里要注意的是自由罚因为其有不可逆转的特点，在作出自由罚决定的时候法院应该审慎仔细。而且笔者并不主张对被请求人已举证由于客观原因造成执行不能的情况下，再对其进行惩罚。

2、完善强制令执行不能与诉前财产保全和证据保全的衔接。

目前，当请求人申请海事强制令获准后，由于被请求人执行不能导致强制令中止或终结执行时，请求人的法律救济只有是通过诉讼程序，另案提起。而这样又会给请求人造成时间上的不便，特别是对于某些保全行为因其有时间上的急迫性，另案提起的话常常不能在第一时间进行。笔者认为，可以建立一种海事强制令与证据保全或者财产保全间的自动转换机制，使得法院的强制令执行受阻后能在第一时间进行证据保全或财产保全。同时笔者认为对于此类案件应明确规定海事强制令执行不能即可作为海事请求人提起诉前财产保全或证据保全的依据，法院必须受理，从而使诉前保全作为海事强制令执行未果有效的衔接程序，使海事请求人的海事请求在另一程序中有进一步得以满足的可能性。需要注意的是这种衔接必须以当事人主动申请为条件，法院不宜主动做出，建议请求人可以在强制令申请中应当注明“若被请求人不能执行强制令的，则冻结一定金额的银行存款或查封等值财产，该冻结金额应相当于被请求人不能履行海事强制令可能给请求人造成的损失。”

综上所述，海事强制令制度作为我国一种新的保全制度，应该在司法实践中起到良好作用，所以，法院审查申请时应该严格，作出裁令时谨慎小心，执行过程中应加强执法的刚性，以避免海事法院所发出的海事强制令变成一纸空文。并在现有法条规定的基础上在程序上进行完善。从而使我国的海事强制令制度在具有自己特色的基础上保持永久的生命力。

[参考书目]

1、江伟主编，《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年3月版。

2、章武生等著，《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年6月版。

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