合同法—中国政法大学 司法考试必看（七）

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10合同法--第七章违约责任

主讲教师：隋彭生

第七章 违约责任 [考试大纲要求]

本章考察的知识点主要是违约责任的构成及承担。 内容指导

缔约责任是由于当事于之缔约之际的过错行为而发生，缔约之际的过错行为，导致合同不成立，成立不生效；无效或者被撤销，承担缔约责任的主要方式是损害赔偿，缔约责任是违反先合同义务（法定义务）的结果。违约责任是当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的结果，违约责任主要是一种严格责任，有些有名合同的违约责任是过错责任。违约责任是违反合同义务的（约定义务）的结果。违约责任的认定至关重要，其次是承担责任的形式。

[考点提示]

本章的考点主要表现在：1．违约责任的构成；2．违约责任的承担；3．法定免责事由；4．违约责任形式之间的关系。

第一节 违约责任的概念和特征

责任是违反义务的后果，违约责任是违反合同义务的后果。这种后果，是一种财产责任。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，都属于财产责任。违约责任，是违反有效合同构成的责任。未成立的合同、无效合同，被撤销的合同以及效力未定的合同（可追认的合同）未被追认时均不产生违约责任。因为上述合同不具有履行效力。当事人的约定不被法律所承认。违约责任不同于缔约责任。违约责任产生于对有效合同的违反。而缔约责任主要产生于因过错缔结非有效合同。违约责任的成立，可以不考虑违约人的过错。违约行为的类型，是指违约行为的表现方式。按照《合同法》第107条的规定，违约的最基本分类是两种：一是不履行；二是履行不符合约定。

(一)不履行

不履行可以分为拒绝履行与履行不能。 1.拒绝履行。

拒绝履行是能够履行而不履行的行为，是故意毁约的行为，自然构成违约责任。 2.履行不能。

履行不能分为自始履行不能和嗣后履行不能

（1）自始履行不能构成缔约责任，不构成违约责任。自始法律不能（如标的物为禁止流转物），合同无效。自始事实不能（如作为标的物的特定物不存在），合同不成立。

（2）嗣后履行不能也分为法律不能和事实不能。如订立之后，履行之前，标的物被禁止流通，这属于法律不能，违约人可以免责。再如订立合同之后，特定标的物意外灭失，出卖人无法交付，这属于事实不能。嗣后履行事实不能是否构成违约责任，要具体问题具体分析。如果标的物是因不可抗力灭失，出卖人免责。如果承揽人转产，以至不能交付工作成果，则应当承担违约责任。

（二）履行不符合约定

履行不符合约定可以分为迟延履行、瑕疵履行等。

1. 迟延履行。迟延履行，是时间上的履行不当。当事人约定迟延履行违约金的，违

约人应当向对方支付违约金。迟延履行的违约金与其他违约金一样，可以根据《合同法》第114条第2款的规定予以调整。

2. 2.瑕疵履行。瑕疵履行主要指标的物的质量不符合要求，也可以指履行的数量、

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规格、方法、地点等不符合要求。

第二节 违约责任的构成要件

不同的归责原则，有不同的要件。归责原则，是确定当事人责任所依据要件的原则。对我国《合同法》确立的归责原则，可以这样概括：以严格责任为基础；以过错责任为补充。严格责任原则要求：当事人违约即构成违约责任，除非有免责的事由。据此，其构成要件有两个：其一，有违约行为；其二，无免责事由。 1.有违约行为。

违约行为包括不履行和履行不符合约定。违约行为可以是预期违约（参见《合同法》第94条第2项和第108条的规定），也可以是届期违约。 2.无免责事由。

未按合同履行，但有免责事由，则不承担违约责任；未按合同履行，无免责事由则要承担违约责任。有无免责事由，由违约人举证。过错责任原则要求：当事人因过错违约始构成违约责任。据此，其构成要件有两个：其一，有违约行为；其二，有过错。有违约行为，此点与严格责任原则的要求相同。这里主要谈一下过错。过错是指违约人有违约的故意或者过失。过错是构成违约责任的前提条件。我国《合同法》主要适用严格责任原则，但《合同法》中有具体规定时，适用过错责任原则。例如： 1.《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”因赠与是无偿付出，因此故意或者重大过失致使赠与财产灭失的，赠与人才承担责任。这种责任多为嗣后履行不能产生的违约责任。 2.《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承租损害赔偿责任。”保管不善是过错责任，说明承租人未尽必要的注意义务。 3.《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”此点与保管合同的要求相同。 4.《合同法》第303条第1款规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”在运输过程中，旅客随身携带的物品是由旅客自己保管的，毁损或者丢失让承运人承担责任显然不公平。旅客自带物品的灭失，是指按自然法则的灭失、事实上的灭失，如被烧成灰。如果旅客随身携带的钱、物被偷窃、被抢劫，应参照《合同法》第303条第2款的规定处理，即承运人有过错的才承担责任，无过错的，不承担责任。 5.《合同法》第320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”因托运人的过错造成多式联运经营人的损失，是一种违约责任，但同时具有侵权责任的性质。因此，不因转让多式联运单据而转移责任。 6.《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”无偿的保管合同，保管人轻过失免责。 7.《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”无偿的委托合同，受托人轻过失免责。 8.《合同法》第425条第2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”居间人未完成报告义务，而无过错，不承担责任。 第三节 违约的免责事由

负责事是是不承担违约责任的原因。免责事由分为法定的免责事由和约定的免责事由。约定免责事由属于当事人意思自治范畴。但约定免责，不得违反《合同法》第53条的规定。这

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里主要介绍、分析法定的免责事由。 （一）不可抗力的概念

不可抗力是当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。简言之，不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。 1．不可抗力是当事人不能预见的事件。

当事人订立合同时对不可抗力事件不能预见。这是构成不可抗力的主观要件。不能

预见要求当事人在尽了善良人的注意义务的基础上，按通常的标准去衡量。只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才能具备不可抗力主观要件。如果当事人能够预见，而由于疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力。

2．不可抗力是当事人不能控制的事件。

除了不可预见以外，不可抗力还必须是合同当事人不能避免并且不能克服的阻碍合

同履行的事件，也就是说，当事人对事件的发生和结果，不能进行人为的控制。事件的发生,不为当事人的意志所左右。如果事件的发生能够避免或者虽然不能避免但能克服，那么，就不存在履行合同的不可克服的障碍了。比如，甲方为乙方运送货物，道路被洪水冲毁，甲方应当改换运输路线或改变运输方式，一般不能以不可抗力为由，要求免除履行义务。因为，甲方可以克服洪水冲垮道路带来的履行障碍。

3．不可抗力是独立于当事人意志和行为以外的事件。

当事人可以约定不可抗力的范围，但不可抗力本身是当事人意志和行为以外的客观事件，或者说，不可抗力具有客观性、外在性。不可抗力作为一种事件，包括自然灾害和社会原因引起的事件。

4．不可抗力是阻碍合同履行的客观事件。

合同法理论中的不可抗力是与合同履行密切相关的。如果事件的发生与合同的履行无关，就无所谓不可抗力。

不可抗力对合同履行的阻碍有三种情况。其一，导致合同全部不能履行；其二，导致合同部分不能履行；其三，导致合同不能如期履行。不可抗力作为一种外来事件，对合同的履行效力发生了直接影响。

（二）不可抗力事件的范围 构成不可抗力的事件繁多，法律对不可抗力的范围难以一一列举。当事人可以在合同中订立不可抗力条款，将法律对不可抗力的规定具体化。当事人没有在合同中规定不可抗力条款的，法院仍可根据事实认定不可抗力的存在。总而言之，不可抗力事件的范围，包括自然灾害和社会事件。自然灾害有火灾、水灾、旱灾、风灾、地震等。自然灾害可以构成不可抗力事件，各国法律均予以认同。我国法律和学说原则上均承认社会事件可以构成不可抗力。但究竟哪些事件可以构成不可抗力，并没有定论。不可抗力因具有不可预见性，因此难以采用列举的方式划定不可抗力的范围。不过，有些社会事件能否作为不可抗力来看待，却是值得讨论的。 1.法律的颁布、实施。

法律具有普遍适用的效力，因此，对合同当事人来说，具有“不可克服性”和“不可避免性”。因法律的颁布和实施一般要经过较长时间的酝酿，如果知道法律将颁布、实施而在合同中订立法律将要禁止的内容，有“预先规避法律”之嫌，此时对合同不宜按不可抗力处理。如果确实不能对法律的颁布、实施合理地预见，按不可抗力处理合同并无不可。 2.政策的贯彻、实施。

政策与法律不同，他们往往根据当时的政治、经济形势颁布，对合同当事人来讲，往往是不可预见的。当政策致使合同不能履行时，应视为因不可抗力致使合同履行效力消灭。 3.罢工的出现。

在我国，很难找到因罢工构成不可抗力的案件。根据我国的情况，罢工一般不宜认定为不

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可抗力事件，即使债务人不能预见，因为罢工通常是债务人内部的事情。比如，A对B不能供货，原因在于A的内部发生了罢工，A不能以不可抗力要求免责。 （三）关于不可抗力免责的规定 《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力导致合同全部不能履行的，全部免责；导致合同部分不能履行的，就该部分不能履行免责；导致合同不能如期履行的，就迟延免责。

甲公司（银行）借给乙公司500万元，用于设备改造。乙公司拿到钱之后，积极进行且完成了设备改造。乙公司原打算用新设备生产产品，以产品价款偿还借贷。但因不可抗力，设备毁损。

——乙公司不能以不可抗力要求免责。金钱债务不发生履行不能的问题。乙公司如果迟延还款，则不免除迟延还款的利息。因为，利息是对价，不可抗力不免除对价，否则就等于法律允许一方剥夺另一方的财产。 4.通知义务和举证责任。

遭受不可抗力的一方，具有通知义务和举证责任。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”相对人接到通知后，有减损义务。相对人有过错，是指相对人对损害的发生有故意或者过失。如《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”再如，《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”该条的规定比较典型，列举了三种免责事由。

相对人有过错，未履行义务的一方，可以免责。还有一种情况：违约人应当承担违约责任，但是可以因为相对人的过错而减轻责任。这种规则被称为“过错相抵”。《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”该条规定不仅适用于侵权责任，也适用于违约责任。

免责条款是当事人约定的免除或限制将来违约责任的条款。免责条款包括格式免责条款和一般免责条款。《合同法》第53条规定了免责条款无故的事由，第39条第1款第40条对格式免责条款提出了特殊要求。 第四节 违约责任的形式 （一）继续履行的含义 继续履行又称为实际履行，《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”履行后还有其他损失的，可以请求赔偿损失。继续履行有时也称为实际履行、强制实际履行。这种违约救济方式，是债务人未履行合同或履行合同不符合约定时，债权人请求法律强制其按合同的规定，继续履行合同义务。实际履行，最终使债权人实现原合同的履行利益。

根据《合同法》第109条和第110条的规定，有人认为，实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的实际履行。当然，金钱之债的履行也存在实际履行的问题。但实际履行的“实际”，强调的是债权人的利益通过债务人对非金钱之债的履行而获满足，而不是以金钱

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赔偿替代非金钱债务履行而获满足。我们通常所说的实际履行，是指非金钱债务的实际履行。 实际履行不宜解释为实物履行。实物，应指有形财产，而合同的标的，不以有形财产为限，还可以是行为、无形财产、无体财产。当合同的标的物是有形财产时，实际履行也可以称为实物履行。

（二）实际履行的适用

违约的效力既表现为违约人应当承担的责任，也表现为另一方请求救济的权利。当事人应当有选择救济方式的权利。当被违约人要求实际履行且符合实际履行的条件时，才可令违约人实际履行。除非为了公共利益，法院不能强制被违约人接受实际履行。 继续履行作为承担违约责任的一种形式，它与合同期限届满以前的合同义务的履行有着本质的区别，继续履行具有强制性，不以违约人同意履行为条件。否则，就无所谓“强制”了。继续履行既可以适用全部合同义务未履行的情况，也可以适用部分合同义务未履行的情况。合同的履行可以是积极的行为(作为)，也可以是消极的行为(不作为)，继续履行一般是针对前者而言，但对不作为的债务，有时也可以强制继续履行。当违约人承担不作为的义务而不履行这种义务时，法院可以禁止他的行为。这是保证合同继续履行的一种方式。 在适用实际履行这种强制措施时，要考察、注意以下几个问题： 1．法律不能。法律上不能履行主要有以下几种情况： （1）特定的标的物已经被他人善意取得。 如卖方一物双卖或预期违约，其所有的标的物已经被一买受人善意取得，此时要求卖方继续履行合同则会侵犯第三人的合法权益。故实际履行属法律上不能。 （2）强制实际履行侵害债务人的人身自由。

当继续履行涉及当事人的人身自由时，法院不能判决合同继续履行。对于雇佣合同、演出合同、科研合同、无偿保管合同等，均不得强制实际履行。 （3）债务人破产。

当债务人进入破产程序，若强制债务人实际履行，则等于授予债权人以优先权。这对于债务人的其他债权人是不公平的，也违反了法律关于破产的规定。 （4）债务为自然债务。 如果经过诉讼时效，债务人的债务转化为自然债务。自然债务是不能强制执行的债务，因此，不能强制实际履行。

（5）实践合同约定的债务。 对于实践合同约定的债务，一方当事人强制实际履行的要求不能支持。因为实践合同通常是无偿合同，法律给无偿付出的一方以反悔权。这种反悔权是通过不交付标的物或不履行合同约定的其他义务体现的。在交付标的物或履行合同约定的其他义务之前，实践合同约定的义务，还没有发生履行效力，因此不能强制实际履行。否则，就等于否定了法律赋予当事人的反悔权。比如，2001年5月1日黄某答应在同年5月6日借给李某一辆汽车用至5月6日，黄某并不提供汽车，李某向法院提起诉讼，要求黄某提供汽车，对李某的诉讼请求，法院不能予以支持。因为，借用合同是实践合同，黄某有反悔权。 2．事实不能。

事实不能主要是基于自然法则的不能。比如一幅古画已经被火烧成灰烬或已经丢失。这幅古画是独一无二的，无法替代的。因而，强制实际履行在事实上不能。 3．债务的标的不适于强制履行。

如合伙合同不仅需合伙人的投资，还需要合伙人的主观努力。因而合伙合同不适于强制实际履行。再如，履行期限过长的合同，也是不适于强制实际履行的合同。 4．履行费用过高。

继续履行费用过高,不合理、不必要地加大了违约成本。违约成本是因违约而付出的代价。

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笔者认为，不管是立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金都兼有违约定金的性质。问题在于，在适用定金罚则时，是否可以同时适用违约金和赔偿金。

违约定金具有预交违约金的性质。定金和违约金不能同时适用，只能由被违约人选

择适用。合同中没有约定违约金的，而定金不足以弥补损失的，违约人还应当再支付赔偿金，赔偿金数额应是损失减去定金的余数。7-7甲与乙以通用产品为标的物订立了一份买卖合同，甲向乙支付定金2万元。合同订立后，甲无理拒绝履行，给乙造成损失3万元，此时，甲无权要求乙返还定金，而且还应再支付乙1万元以弥补其损失。甲实际支出3万元。如果在这份合同中，乙无理拒绝履行合同，给甲造成损失1万元，则乙应按定金罚则双倍返还定金，即返还4万元，而且还应支付给甲赔偿金1万元。乙实际支出3万元。

3．立约定金。

所谓立约定金，是指双方当事人为保证以后正式签订合同而设立的定金。《解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”立约定金合同是从合同，产生于预约，预约是定金合同的主合同，而上述司法解释却将本约作为定金的主合同。对此还应作进一步的探讨，但考生可以先按司法解释的规定掌握。立约定金并不是定金固有的性质，需要当事人特约。从法理上分析，立约定金只是担保合同(本约)的订立，而并非直接担保合同(本约)的履行。如果到期不订立合同，当事人只承担丧失定金或双倍返还定金的结果，而不必承担支付违约金等违约责任。这和我们普遍使用的兼有证约定金和违约定金性质的定金有所不同，兼有证约和违约性质的定金不但证明合同的成立，还担保合同的履行，在不履行合同的情况下，当事人不但承担丧失定金或双倍返还定金的结果，还必须承担支付法定违约金等违约责任。立约定金这种只担保合同订立而不担保合同内容履行的性质，具有一定的现实意义。 4．成约定金。

所谓成约定金，是指把定金的交付作为主合同成立或者生效的条件。《解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”此条规定，与《合同法》第36条、第37条的规定，有神似之处不能把成约定金与定金的实践性混为一谈。成约定金的不交付，主合同不成立或者不生效。定金合同的实践性是指定金不交付，定金合同不生效，但不否定主合同的效力。 5．解约定金。

解约定金又称反悔定金。解约定金是指以丧失定金或双倍返还定金为条件，当事人取得单方解除合同的权利。

此种权利也可以称为反悔权。《解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。” 解约定金不是我国定金一般具有的性质。但当事人可以特约定金具有解约的性质。一方以丧失或双倍返还为代价单方解除合同，实际上是订立合同时，双方意思表示一致，允许一方或双方保留的权利。解约定金兼有惩罚和补偿作用。7-8某日用杂品公司(买方)与某编织厂(卖方)签订了一份买卖合同(编织厂提供的格式合同)。合同规定：卖方于订立合同后100天内售给买方4万只手工编织“提蓝”。买方支付给卖方定金2万元。买方不履行合同，无权要求返还定金，卖方不履行合同应原数返还定金。后编织厂借口转产拒不履行合同，日用杂品公司向人民法院提起诉讼，要求双倍返还定金。在讨论中，对此案形成两种截然不同的意见。第一种意见认为，合同中规定的“定金”实为订金，日用杂品公司无权要求双倍返还定金。第二种意见认为，定金担保为双方担保，该合同关于“卖方不履行合同应原数返还”

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的规定应为无效。合同中的订金，应当解释为定金。——根据《合同法》第4l条的规定，合同中的“订金”应当解释为定金。定金从形式上看是一方当事人支付货币，另一方当事人收取货币，但本质上定金是一种互相担保，给付定金的一方不履行合同，则丧失定金，接受定金一方不履行合同，则要双倍返还定金，定金罚则适用于违约的任何一方。 （八）对定金的归纳整理

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