一审辩护词(第二轮法庭辩论发言)

一审辩护词(第二轮法庭辩论发言)

一审辩护词（第二轮法庭辩论发言）

尊敬的审判长、审判员：

辩护人针对公诉人的辩论发言，发表几点简要的补充辩护意见。辩护人认为，通过法庭调查和法庭辩论可以看出，本案中控辩双方观点的差异十分悬殊。尽管如此，但是辩护人仍然认为，虽然由于控辩双方的职能不同，角度不同，所形成的观点也因而有所不同。但是，控辩双方都是基于本案同一个法律事实，都在遵循同一部法律，所以辩护人非常希望双方能够诚恳的，以讨论的方式，尽可能把本案当中的具体案情和法律依据论证清楚，为法庭的公正判决提供一个更加坚实的基础。基于这样的认识，辩护人客观地、诚恳地提出如下补充辩论观点。

一、指控被告人杨某以变更国有股权的方式实施贪污的前提并不存在

公诉人在公诉意见中首先提出，公诉方举出的大量证据已经形成了一个完整的证明体系，证明被告人有罪。辩护人要指出的是，暂且不说这些证据能否自成体系，重要的是，这种体系究竟证明了什么？公诉人接下来讲，证明了被告人杨某以变更国有股权的方式实施贪污行为。对此，辩护人必须指出的一点就是：

如果像公诉人所认识的那样，被告人杨某确实以变更股权的方式实施了侵吞了国有资产的行为，那么根据中华人民共和国刑法的规定，杨某的行为也只是符合《刑法》第169条规定的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产”的罪名，而不是贪污犯罪。这种结论只能是建立在公诉人的假定前提成立的基础之上。而问题在于，这个前提并不能成立。

因为事实证明，在公司股权变更而国有股退出的时候，甲公司所有者权益合计3713586.08元，相对于实收资本500万元，甲公司股东的投资已贬值和缩水，即乙公司、丙公司的260万元股权对应的净资产已少于260万元，而丁公司收购乙公司、丙公司的股份，是按照其注册资金等额收购的，所以从丁公司收购乙公司、丙公司股份的价格看，该价格不但不是低价折股，反而是高于该股权本身价值。所以，本案被告的行为也并不符合刑法第169条规定的罪名。可见，公诉人所提出的“证明体系”并不能证明被告有罪。

二、关于对本案性质的深入分析

辩护人认为，关于本案事实的争议并不是决定本案性质的焦点问题。本案争议的核心是法律依据和法律适用问题，能否正确理解法律的相关规定，才是区分本案中罪与非罪界限的关键所在。对此，辩护人不得不诚恳而坦率地指出，在本案的指控中，公诉机关出现了一个原则性的认识错误。而在这种错误认识的前提之下，形成了一起没有贪污对像的贪污犯罪。所以辩护人非常遗憾地认为，本案是一项不该发生的指控！为了全方位地深入分析本案的性质，辩护人愿意以换位思考的方式，从控辩双方的不同角度，对本案发生与发展过程的整体脉络加以慎重分析。下面我们先来分析控方的思路，接下来再分析辩方的思路。如果在分析控方思路时有不准确之处，请公诉人谅解与指正。

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1、关于公诉机关指控的思路。

从法庭调查、质证和辩论的脉络来看，公诉人指控的思路是，杨某作为一个国企的老总，以采取不正当手段变更国有股权的方式，侵吞了国有资产。具体表现为：

（1）在本案中以作为国企的乙公司的资金去注册公司，以乙公司的名义去承担股东责任，以乙公司的名义去取得项目，在这个过程当中又有抽逃资金的手段，又有挂名股东的方式，如此等等。通过这样一系列的手段，达到了第一个目的，就是把甲公司建立起来，把项目拿到手。

（2）接下来，正如法庭调查当中有的证人证言所说的，也像公诉人在法庭调查中所强调的那样，当时机成熟了，有钱可赚了，于是再进一步把乙公司和丙公司的股份退出，用丁公司的名义把国有股权排挤出去。

（3）再接下来，当国有股权退出之后，公司逐步盈利了，又通过增资扩股和再次变更股东的手段，将公司彻底变成了私有性质。从而完成了将大量的国有资产转到私人股东名下的这样一种侵吞过程，最终达到了彻底侵吞国有资产的目的，形成了贪污犯罪的即遂。

不知道我的描述是否准确，我想大致如此。如果以这个思路来分析的话，杨某罪不可赦。那么，事实是否如此呢？下面，我们再来分析辩方的观点。

2、关于被告方的辩护思路。

第一、国有股退出的原因和过程，并非像公诉人上述指控的那样。

法庭调查当中杨某讲的很清楚，当时设立甲公司的原因是多方面的，如为了尝试企业改制，为了调动职工的积极性，为了退出风险和困境，为了求发展，为了让职工参股等等，才成立了甲公司。而这些原因得到了一部分证人的证实，而且很多证人证言也表明，在成立的当初有分歧；成立了过后有很多人，包括上级领导和群众都有反映，不同意甲公司继续搞下去。在这种情况下甲公司的职工又希望保留甲公司，才发生了退出国有股份，加入私营股份的情况。

至于证人证言中提到，说对成立甲公司的问题不知情，对国有公司退股的问题不知情。辩护人在法庭调查质证当中已经指出了，这些证人证言的内容显然是不真实的。为什么可以这样讲呢？道理很简单，因为甲公司不是秘密成立的，更不是秘密运作的；更何况几十名职工入股是出了钱的，退股以后他们又是收回了钱的。在这种情况下居然可以说一问三不知，都不知道。这种说法是没有可信性的。我们暂且不去分析这种证人证言在何种特定条件下所形成，我们只说它违背了基本的认识逻辑，也违背基本事实，这是不可信的证据。更何况在很多证人当中都自己申明，与杨某有这个矛盾那个矛盾受到杨某的排挤等等。这种与被告人具有明显利益冲突的证人证言的真实性本身就值得怀疑，当它与其他证据一旦发生冲突的时候，当然不具备证据效力。这是一个认定证据的原则，不是个理论问题。

因此，整个转股的事实过程与公诉人的指控是有区别的。但正如我在前面所强调的那样，这个过程对于认定本案的性质其实并不重要。

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第二，我所强调的更重要的一点是，即使公诉人所说的这样一个过程存在，即使我们暂且不争论究竟在什么背景下什么原因之中实现了转股，就假定是杨某出于某种说不清的目的来实现转股，也同样不存在贪污犯罪的问题。

理由非常简单，那就是说，1997年3月份甲公司的股东置换发生之前，甲公司的资产在实际上是处于负一百多万的状态。这是个非常重要的事实。法庭调查当中也涉及到，我在此进一步澄清一下这个问题。

当时的情况，根据审计报告、财务报表和年检报告，甲公司的所有者权益合计3713586.08元，实收资本为500万元，未分配利润为-1286413.92元，即当时甲公司亏损一百多万元。但是，这里的实收资本500万元是虚的，实际上已被乙公司和丙公司全部收回去了。所以，当时甲公司的资产状况实际上是除了一百多万的负利润外，无任何净资产，它的资产状况实际上就是负债1286413.92元。

公诉人认为，是当时利润没有显示出来，因为当时还有一部分房子没卖出去。这个理解是不对的。利润没有显示出来，意思是说存在利润，只是没有显示出来。而事实上是并没有发生利润。所以，利润的未显示和利润的未发生是具有本质区别的完全不同的两种概念，千万不能混为一谈。这个问题不用我来说，也不用公诉人来说，审计报告和年检报告是不可改变的原始证据。甲公司当时的财务报表“资产负债表”中资产项下，已明确包含了尚未卖出的房子的成本价值和公司的所有资产，这些全部资产与全部负债相抵，相对于实收资本，其利润就是负数。并且，由于500万元注册资金已经被乙公司抽回，净资产也是负数。这是一个不可改变的事实。

那么，在这个事实成立的前提之下，在甲公司实际上根本没有净资产，利润又是负数的前提之下，我们设想怎么会出现贪污的问题呢？能不能说杨某预谋或者预计要可能取得多少利益？他贪污的是这种可能发生的或者预计发生的与风险相伴随的某种不确定的利益吗？如果真亏了呢？杨某贪污什么呢？贪污负资产吗？任何一个国家的刑法都没有规定贪污负资产是犯罪的，因为贪污负资产实际上就是除了承担债务外一无所获。所以一开始我就说，本案形成了一个非常可怕的没有贪污对像的贪污犯罪。众所周知，任何一个贪污行为都必须有贪污的对像，这个对像就是法律明确规定的公共财物。那么当这个公共财物实际上并不存在并且成为负数的情况下，贪污罪从何而来呢？我想这是个非常值得重视的问题。

第三，公司设立及股权转让过程中出现的违规操作问题，与贪污罪并无内在联系。

为了证明杨某构成犯罪，公诉人列举了在甲公司设立及股权转让过程中所存在的一些违规操作问题，并认为这些问题已经形成了认定杨某犯罪的证明体系。对此，辩护人要强调的是，我们现在所讨论是杨某能否构成贪污犯罪的问题。那么，按照法律的规定，认定杨某能否构成犯罪关键在于，要弄清楚他侵犯了谁的利益。确切地说，我们应当换一个角度来思考，不要光看被告人行为如何不规范，重要的是看被告人的行为究竟侵犯了什么样的权益，有没有这样的事实。如果确有侵犯国有资产的事实，那就具备了贪污犯罪的客体，否则，就不可能存在贪污犯罪的问题。现在我们来具体分析一下。

（1）法庭审理中出现一系列的听起来让人觉得与犯罪似乎有关的问题。比如说抽逃资金，

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打入500万就抽走了。那么我们说抽逃资金侵犯了谁的利益？事实是抽逃资金没有侵犯乙公司的利益，而是保护了乙公司的利益；是乙公司把资金抽逃走了。当然，抽逃资金情节严重可以构成犯罪。但是本案的抽逃资金没有造成法律规定的后果发生，所以说这是违法但不犯罪。重要的是，因为他没有侵犯乙公司的利益，因而与贪污罪无关。

又如挂名股东，无论是陈日升的个人股东也好，还是温雁公司、丁公司挂名股东也好，都没有侵害乙公司的利益，与构成贪污罪也没有关系。

接下来，公诉人还强调，在国有股退出的时候，丁公司进入时并未注入资金，进而就形成了一种借用丁公司的名义以股权置换的手段侵吞国有资产的逻辑推断。这种推断的确具有很大的误导性。从形式上看，从甲公司支出260万元又打进来，丁公司确实没有出资。但是，首先，根据民事法律的规定丁公司有偿债义务，它对甲公司欠债，对此有帐可查；其次，它有资本填充义务，实际上是在公司负债的情况下替乙公司、丙公司承担了资本填充义务，承担了民事法律关系上不可推卸的、对外无法对抗的一种民事责任。那么它是帮了忙，还是占了便宜？很显然丁公司一点便宜没占，杨某本人更没占便宜。因此，也没有侵犯到乙公司的利益。

至于后面说到的甲公司增资扩股问题以及杨某对甲公司的控制权问题，统统与贪污犯罪问题没有任何联系。1997年以后的增资扩股是发生在国有股退出之后，而在没有侵犯到国有财产利益的前提下，杨某对甲公司的控制权究竟如何也并不重要。

综上可见，公诉人所强调的前述种种违规操作问题并不能成为支持其指控罪名的证据。但是，这些问题却可以形成一种误导，既可以误导公诉人自身也可以误导他人，使人们感觉到杨某干了一系列不规范的违法的事情，所以他就是个坏蛋，就是个贪污犯。但是，辩护人在此要特别强调的是，在司法活动中，我们万万不可如此简单化、表面化地认识问题；我们的结论，只能建立在事实证据和法律规定的基础之上。既然前述列举的种种违规操作都没有侵犯国有资产的利益，就不能以此作为指控被告犯有贪污罪的理由。

第四，公诉人关于甲公司项目“稳赚不亏”的假设有对被告人“欲加之罪”之嫌。

刚才公诉人还提到一个观点，即国有股退出的前提是当时甲公司项目“稳赚不亏”。这是公诉人的原话。辩护人认为，公诉人的这种定论式的推断，是违背常理的，也是不负责任的。这是一种料事如神的判断，也是不可能成立的判断。我们知道在市场经济中，每一个经营活动都是利润与风险并存，谁敢说某个项目就“稳赚不亏”呢？不存在这样的事实。如果这个推定可以成立的话，那么世界上就没有赔本的生意。为什么我说这个问题，我不是吹毛求疵，因为它很重要。因为正是建立在这个推断之上，才认为杨某当时虽然在亏了100多万的情况下让国有股退出，但是他已经“料定”了实施这个项目“稳赚不亏”，因此他借此机会把国有股排挤出去，好占国家的便宜。但是这个推断的前提并不存在，由于“稳赚不亏”的这种假定不可能存在，所以不可能以此假定为前提来认定杨某的犯罪主观故意，这是法律上不允许的。更何况法律上注重的是事实，没有行为的事实，任何动机都不可能构成犯罪。所以，这种观点的唯一作用就是误导，是以此方式来描绘出杨某的贪污动机。

通过以上分析不难看出，当我们对控辩双方各自的思路进行深入比较之后，本案的性质已经十分清晰了。但是为了更加透彻地理清本案中交叉存在的各种不同法律关系，辩护人还

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要重点说明一下本案中刑、民两种法律关系的联系与区别问题。 三、正确区分和把握刑、民两种法律关系交叉存在的界限以及相互关系，是正确分析本案性质的认识基础

辩护人所强调的第三点补充意见就是，本案之所以出现认识上的巨大分歧，其根源是公诉机关在指控中混淆了民事法律关系与刑事法律关系的界限。本案中处处体现了刑、民两种法律关系交叉存在的问题，两种法律关系有些时候相互联系又有区别，有些时候又互为前提和基础。因此，只有在透彻分析这两种法律关系之关系的基础之上，才能得出关于本案性质的正确答案。根据公诉机关指控的思路，概括起来，辩护人重点说明如下几个问题：

1、关于如何界定股份公司的经济性质问题。

本案发生的主要事实是股权转让。按照公诉人的思路，先是第一步转让使国有股退出；在国有股退出之后，又一步一步地把它变成了私营登记。公诉人认为前一阶段中虽然国有股退出了，但还没有变成私营登记，因此还没有改变国有性质，直到后来甲公司完全变为私营登记的性质为止，这时公司性质才发生变化，才转为私营，从而达到了贪污犯罪即遂。

首先，这一认识是完全错误的，为什么这样讲？很清楚，私营登记是一种表述，这没错，私营登记肯定是私营性质。但是在97年3月的时候，当国有股已经退出，甲公司唯一的两个股东都是私营企业的时候，那么它不是私有吗？至少可以是非国有吧？那么在非国有的前提存在之下，它能说是国有吗？在非国有公司里难道还存在着国有资产吗？所以说从97年3月开始，甲公司的基本性质已经由公变为私，其“公”与“私”性质的转变已经完成了。

至于后来又如何继续演变，完全与本案没有关系，与贪污犯罪没有任何联系。公司的性质已经完全变为私有了，我们何必去分析它是大私有还是小私有？是私有企业为股东，还是私人个人为股东？因为这二者没有本质区别。所以，辩护人始终认为，从97年3月份的股权转让之后，甲公司的任何一种变化，与本案都没有任何关系。我们没有必要去研究它。我们所研究的就是97年3月份以前这一段时间里杨某的行为能不能构成犯罪。换句话说，杨某如果构成犯罪，其犯罪也只能发生在97年3月之前。

2、关于股权转让的效力问题。

公诉人强调，由于股权转让的时候没有做评估，所以当时的转让是无效的。首先，我们已经宣读了证据，当时并没有必须作评估的硬性法律要求。其次，退一步讲，即使在当时的转让手续中确有瑕疵，但是在工商登记已经变更的情况下，民事法律关系已经确立了，这是不可否认的事实。而一旦民事法律关系确立之后，乙公司对外就不再承担任何责任，对内也不享有任何权利。如果后来甲公司对外发生了经济纠纷，法律上不可能以当时的转让有瑕疵为由要求乙公司替甲公司承担经济责任。这是民事法律关系中的一个基本原则问题。正因为有这样的原则，所以说，我们暂且不谈它的转股是否有问题，只要证明工商登记变更了，民事法律上就生效了。所以，在民法意义上，国有股退出时股权转让的效力是不可否认的。

3、关于股权转让效力的前后一致性问题。

在说到股权转让的效力时，公诉人的观点又出现了一个难以自圆其说的矛盾。公诉人认为，97年国有股退出时的股权转让是无效的，后来增资扩股时也是无效的，而直到最后转

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变为私营登记时才是有效的。对此，辩护人必须指出，公诉人又犯了一个逻辑错误，因为即使是无效的，那么前边无效，后边也依然无效，怎么可能前边无效后边又突然变成有效呢？会有这样的事情吗？这是一个明显的逻辑矛盾。前提不存在，后果又如何发生呢？试想，如果按照公诉人的“瑕疵”理由可以否定97年股权转让的效力的话，那么，按照同样的理由则更足以否定最终转让为私营登记的效力。在这个问题上是不可以采用双重标准的。

所以，如果按照公诉人转让无效的观点，甲公司的股权转让则自始至终必然统统无效，那么，到今天为止，这些财产还在公司的帐上，杨某并没有拿到家里一分钱，又如何去认定杨某构成贪污犯罪呢？这显然是一个不可解决的逻辑矛盾。辩护人之所以强调说明这个问题，目的并不是为了有意渲染公诉人的逻辑错误，更不是玩文字游戏，而是为了进一步说明，即使变换一个角度，公诉人的指控理由也仍然是无法成立的。

以上观点仅是辩护人针对公诉人的辩论观点所发表的补充辩护意见，与第一轮发表的辩护意见相结合而形成完整的辩护意见。辩护人认为，对被告人负责，更要对法律负责，这是每一个法律工作者应当遵循的基本原则。对本案的定性非同小可，因此，希望法庭能够高度重视，慎重考虑辩护人的辩护观点，依法对被告作出公正判决。

以上意见敬请合议庭评议！

谢谢！

辩护人： XX律师事务所

律师：XX

XX年XX月XX日

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/q5l1.html