婚内强奸问题研究

婚内强奸问题研究

摘要: 婚内强奸作为一种“隐蔽的家庭性暴力”，无疑是自古以来长期而普遍存在

的社会现象。丈夫能否对妻子构成强奸罪，一直以是学界广泛而激烈的争论话题之一。我国几千年的儒家文化已经在人们的思想中根深蒂固，导致我国对于“婚内强奸”的定位依旧处于一种很尴尬的地位，立法不够明确，各地出现的司法判决结果亦大不相同，给刑事立法的权威性与稳定性构成威胁。笔者试试图对现阶段刑法理论中关于婚内强奸问题存在的不同观点进行梳理与评析，进而阐明我国应当将“婚内强奸” 入罪的理论依据及立法建议。

关键词：婚内强奸；强奸罪；性自主权；丈夫豁免

Abstract：As a hidden family sexual violence, marital rape is undoubtedly a long-standing and widespread social phenomenon since ancient times. Whether the husband can constitute rape to his wife has been one of the heated and heated debates in the academic circles. China's Confucian culture has been ingrained in the minds of the people, in our country for \rape\also is not the same, pose a threat to the stability and authority of the criminal legislation. The author tries to sort out and analyze the different opinions about rape in the theory of criminal law at the present stage, and then clarify the theoretical basis and legislative proposals of the crime of marital rape in china.

Key words: marital rape,；rape； sexual autonomy； husband exemption

1997年10月，王某与钱某向法院起诉离婚，法院准许，在收到判决书第6日晚7时左右（此时法院的离婚判决尚未生效），王某来到原来的住所，见钱某正在收拾衣物，欲与其发生关系，被拒后便将钱某反手压在床上，对其衣衫进行撕扯，采取咬， 啃等暴力的方式强行与钱某发生了性关系。 于是在当天晚上被害人钱某便报案，控诉王某强奸自己。 上海青浦县人民法院判处被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓期三年执行。法院认为离婚判决并没有发生法律效力，但是两者并未对判决提出上诉，并且二者始终处于分居的状态，两者已经不具备正常的夫妻存续关系，夫妻关系也早就已经名存实亡，王卫明违背被害人钱某的意愿，采用抓、咬等一系列的暴力手段强行与钱某发生了性关系，符合我国强奸罪的构成要件，认定为强奸罪。这是我国自1997年新《刑法》生效以来的

首列\婚内强奸”成功胜诉案件。 从此，\婚内强奸”这一争论便从学术争论范围真正的进入了人们的生活视野中。在此之前与之类似的\白俊峰案件”中，白某在协议离婚的时候强行强迫妻子发生性关系，法院却对白某做出了无罪的判决。1 同一个法律体系下，相似的案件却有两种截然不同的判决结果，让人们的预期处于一种不明的状态，无法产生合理的预期。 那么婚内强奸的行为是否应当犯罪化，应当在什么限度之内犯罪化，如何使得在惩罚犯罪和保障人权中取得平衡，又如何进行法律规制呢？本文试图从刑法角度出发， 对婚内强奸进行探讨。

一、婚内强奸的概念及特征

（一）婚内强奸的概念

婚内强奸的定义，笔者认为婚内强奸的本质仅仅是为了将那些极其恶劣暴力的行为认定为犯罪， 对于性质不是那么严重的行为应当把其归咎于民法领域的范畴。 因为在双方的婚姻关系中，夫妻双方都有各自的性权利与性义务，如果把所有的行为都归咎于犯罪， 这便打破了法制体系中权利与义务的平衡——丈夫只有夫妻关系中的性义务而没有权利，妻子只有夫妻关系中的性权利而没有义务。 所以笔者认为其内涵指在夫妻关系正常的存续期间，丈夫违背妻子的意愿以暴力、胁迫强行与之发生性关系的情形恶劣的行为；或者在夫妻关系的非正常存续期间，比如离婚诉讼阶段，未同居的情况，丈夫采取暴力、胁迫等其他手段，违背妻子的想法，强行与其性交的行为。

（二）婚内强奸的特征

婚内强奸可以说是强奸罪的一种特殊的情形，它与强奸罪有着类似的地方，但与强奸罪也有不同，有着其自身的特性：

1.婚内强奸的主体方面。婚内强奸的主体是特定主体，是指处于合法婚姻关系的存续期间并且具有刑事责任能力的丈夫。

2.婚内强奸的客体方面。性权利和自由权、健康权等其他基本权利一样，任何人都没有权利剥夺。婚内强奸侵犯的客体正是在合法婚姻存续期间妻子所拥有的基本权利——性权利，妻子作为一个特殊的身份，其性权利和性义务的对象针对的仅仅是丈夫。婚姻赋予

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白俊峰婚内强奸案，白俊峰和被害人姚某1994年国庆登记结婚的，白俊峰是一名男性。但在婚后二人生活的并不幸

福，双方经常生气闹矛盾，有时甚至拳脚相加。1995年2月27日被害人姚某在向白俊峰表达了离婚的意愿之后返回娘家生活。在此之后因为彩礼退还等相关问题双方发生争执，经过调解一直未能达成有效的和解协议。1995年5月2日的20点左右，白俊峰再次向姚某提出索要彩礼的要求，同时双方提出了5月3日请中间人协助解决的方案。但是一个小时后，白俊峰又一次折返受害人家，提出住在受害人家并与其发生性关系的要求。姚某表示反对，白不顾受害人的反抗，强行与其发生性关系。在此后的五个多小时里对受害人进行蹂瞒，最终导致受害人抽搐昏迷，在组织抢救后苏醒。然而当地法院在审理的时候，认定被告人白俊峰在合法的婚姻关系存续期间，以强制暴力手段，强行与被害人发生性关系的行为并不构成强奸罪。并依据我国《刑事诉讼法》对相关内容的规定，对白俊峰做出无罪判决.

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了妻子性义务，但这并不表明因此而剥夺了妻子的性权利。妻子对于丈夫的要求，既可以顺从也可以拒绝。

3.婚内强奸主体的主观方面。婚内强奸的行为人主观是直接故意，这一方面与普通的强奸罪相同，也即在丈夫强行与妻子发生关系的时候是明知到自身的行为违背了妻子的意愿的，丈夫本人是清楚的知道两者是夫妻关系，并且是基于所存在的婚姻关系而发生的行为，丈夫的主观意识中不认为自己的行为是犯罪。所以丈夫把妻子误认为他人从而进行强奸行为并不在本文的讨论的范围之中。

4.婚内强奸的客观方面。（1）违反妻子的意愿，强迫与女方性交。这一点与强奸罪类似，强奸罪的本质是违背妇女的意志。但是因为两者特殊的契约关系赋予各自的权利与义务，由于种种原因，妻子往往会原谅丈夫的行为，使得该违背意愿的行为具有“暂时性”，而普通的强奸行为却不具有。（2）男方选择暴力、胁迫或者其余的手段强行与女方发生性关系。第一，采取的是暴力的方式。这种暴力方式往往都是达到了使得妻子无法反抗的程度，如果是轻微暴力便不满足该构成要件，因为轻微暴力是妻子本可以反抗而没有反抗的程度，这便与违背妻子意志这一特征背道而驰，不属于婚内强奸。2[1]因此该暴力方式是足以使得妻子无法反抗的程度。第二，采取胁迫的方式。 往往表现为夫妻关系处于特殊期间（比如夫妻感情破裂，诉讼期间等），妻子拒绝与丈夫发生性关系，丈夫便对妻子进行威胁，严重危及妻子或其亲属的人身安全，或停止提供生活费给不能自己养活自己的妻子用等手段来相威胁，迫使妻子不敢于向其反抗，不得不与其发生性关系。3[2]第三，采取其他手段。是指丈夫采用暴力、胁迫之外的手段，如称妻子熟睡、患重病或者醉酒之际，不能反抗或者不知反抗。4[3]

（三）婚内强奸的原因

婚内强奸的发生，笔者认为有以下一些原因：

1.传统的“夫权思想”。 虽然随着时代发展，在女权解放运动的推动下，女性的地位相比之前有了很大的提升，消除男女歧视的思想亦渐渐深入人心，但是我国几千年的思想文化传统，仍然流淌在我们的血液当中。

2.性教育的缺失。由于我国传统思想的约束，导致“性”内容被人们羞于启齿，使得人们对于“性”的畸形理解。

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李邦友等:《刑法罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2012年版，第31-33页.

宋淑华.浅析婚内强迫性行为的法律规则[f].北京政法职业学院学报，2009年版，第28-31页. 冀祥德.婚内强奸问题研究[M].人民法院出版社.2005.

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3.婚内强奸的隐蔽性。夫妻之间的性生活是一件非常隐私的事情，往往发生了婚内强奸这一事件，受害方往往会因为家庭面子以及对丈夫的宽恕等原因放弃维权，而在社会上亦是受“莫管他人瓦上霜”的思想观念的影响，对该行为的干预效果微乎其微。

4.立法的滞后性与空白。国家对于婚内强奸没有一个统一的条文规定与惩罚措施，各个地方司法判决的不统一性导致人们对于案件的结果没有一个合理的预期，同时加上执法不力、惩罚不当，导致受害人更易遭受到来自丈夫的报复。

二、婚内强奸的定性争议

（一）国外关于婚内强奸的态度及立法

各国早期都基于“丈夫豁免”这一基本原则的存在，不认为丈夫是“婚内强奸”的主体，认为婚内强奸侵犯的客体是社会道德风气而不是妇女的性权利，换句话说，那个时代并不认为已婚妇女有性权利。古代国外的女性同中国古一样，都受着“夫权”思想的影响，男人决策，女人服从的社会结构，妻子服从于丈夫的奴性一直存在，女性的社会人格并不完全独立，需要丈夫来保护她的存在，依赖着丈夫生活。5[4]因此，在当时的刑法典都不认为丈夫对妻子的婚内强奸是犯罪。直到20世纪60年代，女权运动的兴起，使得女性拥有了应有的地位和权利，在这种背景的推动下，各国女性权利的保护获得越来越多的重视。当夫妻关系的平衡点从家庭地位走向性权利时，人们就提出了婚内强奸作为女性主权的问

6[5]题。越来越多的人意识到，婚内强奸不仅仅是社会道德问题，它侵犯的是妇女的性权利，

婚姻不是可以让丈夫为所欲为、剥夺妻子性权利的凭证。基于这些，西方大部分国家对于“婚内强奸”进行了重新的界定，摒弃了“丈夫豁免”这一说法，承认婚内强奸成立犯罪。这一立法已经成为全球化的趋势，7越来越多的学者、立法者都在这一方面达成共识。清楚全球化的立法趋势与理由，对于我国完善刑事立法起着极大的作用。

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参见梅辙:《“婚内强奸”的理性思考》，载《山西高等学校社会科学学报》2014年第12期，第84页.

(美)威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著:《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页

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以下.

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美国《新泽西州刑法》在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、

特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。1992年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪.

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（二）国内关于婚内强奸性质的理论观点 1.我国对“婚内强奸”态度的历史演变

在我国古代，女性的地位可以说是极其低下的，妇女在婚姻上只是作为一种“物品”，家长制社会中父母将婚姻作为买卖，没有感情基础的婚姻，加上“男尊女卑”、“女从男”、“三从四德”的思想的束缚，人们对于“性暴力”、虐待行为视而不见，甚至认为这是理所应当的事情。到了近代，通过了女性不断的抗争以及人权的重视，女性的地位有了新的提高。此后，颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》对女性予以极大的保护，使得广大受压迫的妇女从几千年束缚的枷锁中解脱出来，实现男女婚姻自由。新中国成立以后，女性的地位亦越来越高，女性的权利越来越被重视，“婚内强奸”这一理论也逐渐进入公众的讨论研究的范围中。事实上，承认婚内强奸入罪在世界上已经是主流趋势，但是在我国依旧是处于一种模糊不清的状态中。我国《刑法》第236条并没有提及到婚内强奸8，最高人民法院对于该条文的司法解释中对于“婚内强奸”亦是采取回避的态度。这些立法的缺失导致司法机关在该类案件面前没有相关立法作为支撑，在类似案件面前是否应当立案，立案后如何定罪又定什么罪都没有一个统一的标准，各个地方的公安机关以及司法机关对其处理结果也大不相同。前文所说的“王卫明案件”和“白俊峰案件”也就是因为这些原因导致了两种截然不同的判决。

2.我国对“婚内强奸”的定性争议

有很多的争论存在中国婚内强奸行为的定性问题中，笔者总结了几种：

（1）婚内强奸否定说。配偶权基本身份权，一般是指夫妻间的同居义务和忠实义务。

9[6]

夫妻双方之间的自愿性生活已经成为夫妻关系中的当然组成部分，婚姻使性生活合法

化，双方既然已经依法登记结婚的，表明他们已经默许了相应的权利义务关系，妻子为另一方，必须履行满足丈夫性生活要求的义务，在没有经过法定程序判处婚姻关系终结之前，任何人都不得随意剥夺。因此，丈夫采取了不当的手段违背了妻子的意志进行性行为，但丈夫享有豁免权，不能被判定为强奸的行为主体。再者，刑法所规定的犯罪都是具有严重的社会危害性，夫妻二者的关系是专属性，很难具有严重的社会危害性。把其与强奸罪相提并论，承担相同的法律责任，很明显这与法律的正义背道而驰。该类案情具有极强的隐蔽性，导致取证困难、可操作性小，如果把其纳入刑法犯罪范围，不利于司法实践，同时也很可能成为妻子拒绝丈夫的有力武器，不利于家庭和谐与稳定。

笔者认为该学说欠妥，婚姻的缔结确实是让性行为合法化的方式，但是性行为合法化

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刑法第236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸归女的，处三年以上十年以下有期徒刑。2、好淫不满十四周岁的幼女

的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一）强奸妇女、好淫幼女情节恶劣的；(二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三）在公共场所当众强奸妇女的；(四）二人以上轮奸的；(五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

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参见邓志宏:《浅谈婚内强奸行为的入罪及立法完善》，载《法制与社会》2015年第6期，第260页.

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的前提是\双方性交合意”。夫妻双方是平等的，缔结婚姻是为了双方能相互扶持，而不是所谓的合法性交易。性生活确实是婚姻中的重要部分，但这并不具有法律强制性，妻子也并不因此而失去了性自由的选择权利，如果法律承认了“丈夫豁免权”，这无疑把妻子当做丈夫的附属品、满足自己性生活的工具，这一规定不仅成为了丈夫实施暴力的依据也使得婚姻成为了女性的坟墓。再者“婚内强奸是比陌生人强奸更为严重的一种犯罪”10[7]，普通的强奸与婚内强奸的行为侵犯的都是妇女的性权利，并且二者都具有极大的社会危害性，乃至有时候婚内强奸的社会危害性远大于一般强奸。并且因为取证困难、可操作性小就否定其入罪，这很明显混淆了刑法入罪的逻辑性，某一个行为能否入罪的关注点在于是否符合刑法的目的与任务，可操作性是在定罪最后所考虑的方向，并且很多司法活动的时候，很多取证阶段都存在取证困难等问题。有的学者说婚内强奸入罪不利于家庭和谐稳定，一场靠暴力解决的婚姻早就已经名存实亡，入罪只是加速了婚姻的终结，并不会影响到婚姻的稳定。婚内强奸否定说的观点自然有其的道理，但是我们现在是21世纪，该学说已经不能适应我们时代发展的潮流。

（2）婚内强奸肯定说。肯定说又分为全盘肯定说、时间肯定说、情节肯定说三种。①全面肯定说认为丈夫应当归纳于强奸罪的主体之中，丈夫达到了刑法规定的责任年龄、并且具有相应的刑事能力，理所应当成为强奸罪的主体，并且我国刑法第236条中的“妇女”也应当包括妻子，丈夫的行为满足强奸罪的构成要件。该学说的拥护者认为，婚姻中的所有强奸行为都要受到强奸的定性惩罚，或者单独列出婚内强奸的罪名。②时间肯定说主张满足婚内强奸应当满足在特殊的情形之下：比如离婚诉讼期间，夫妻感情已经破裂。③行为肯定说建议通过相关情节的分析来判定能否成立婚内强奸罪行。该学说认为，情节轻微，社会危害小，可不视为犯罪，但对妻子造成严重损害，造成严重后果的，应当定性为强奸罪。

笔者认为该学说亦存在其缺陷之处，肯定说相对于之前的否定说而言是一大进步，但是全盘肯定说过于偏激，时间肯定说与情节肯定说把特定时间与特定情节作为划分罪与非罪的界限似乎显得更为谨慎，但是仍然值得推敲。二者都是只考虑到了一方面的情况。就时间肯定说而言，一味的强调发生时间的特殊性，缩小了婚内强奸罪的外延，情节肯定说很好的区分了不同程度的情形，但是情节的轻重一般只是量刑的依据，并不会影响的犯罪的认定，单纯的依据情节的轻重来定罪，这是刑法的定罪理论上不成熟的表现。

（3）婚内强奸折中说。主张折衷说的学者们认为，“任何极端的观点都是有待商榷的。我们不能不顾双方的夫妻关系，强行把丈夫等同于一般强奸的主体，认为丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成了强奸罪;当然我们也不能一味的强调两者之间的夫妻关系，而把夫妻之间的情感归纳为“性”，甚至有时候等同于一般的债权关系，这与卖身没啥区别，判定在任何情况下，丈夫违背了妻子意愿而强行

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参见冀祥德:《对婚内强奸的理性分析与思考》，载《山东公安丛刊》2011年第4期，第32页.

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与妻子发生性行为均不构成犯罪。”11[8]婚内强奸折中说得出一下结论：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪:①夫妻双方虽然已经符合法定程序登记结婚，但是二者从未有过感情基础，并且分居生活，未曾发生过性关系，女方坚持离婚的;②夫妻感情确已破裂，并且长期不在一起生活的。12[9]“王卫明案件”就是采纳了该学说，被判处有期徒刑三年，缓期三年执行。

婚内强奸折中说相对而言是最为谨慎的一种学说，但是该学说所涉及的范围依旧过于狭窄，仅仅规定的是两种特殊的情况，总的归纳而言还是否定说，并不能很好的保护好女性的权利自由。

（4）婚内强奸他罪说。除了上述几种学说，还有学者从“强奸”中“奸”字语义的角度出发，提倡“婚姻无奸论”——“奸”指的是男女双方之间所存在的种种不正当的性关系，而夫妻之间的性生活却是正当合法的，又何来“奸”之有。所以把该现象称之为“婚内有强无奸”，所以丈夫对妻子所采取的暴力、胁迫等违背妻子意志所进行的性行为视情节以伤害、侮辱或者虐待等罪名定罪处罚。

笔者认为这一说法不妥，首先我们要理清楚什么事所谓的“正当性关系”，只有在双方都是在自愿的条件下并且不违反伦理道德的性关系才是“正当的性关系”如果仅仅局限于汉语的逻辑定义，这不仅仅回避了婚内强奸的主要定性问题的讨论，还是我们研究问题方式的退步。同时把该行为排除在强奸罪之外，不仅仅是对刑法第236条的质疑，还是对女性的性权利的漠视。

三、婚内强奸应当立法的理论依据

笔者对我国争议中观点已经进行了阐述以及简单的评析，其实每个观点都有其可取之处与不完善之处，如同世界的发展变革类似，我国期初对于该行为的态度都是全盘否定的态度，然后随着政治、经济、文化的发展，女性的权利越来越被重视，婚内强奸的话题也浮出水面，越来越多的学者对于婚内强奸入罪都有了新的理解与探索。由于婚内强奸的隐蔽性与复杂性，笔者试着寻找一些理论依托来阐明婚内强奸入罪的必要性。

（一）婚内强奸侵犯了妻子的权利

婚内强奸这一行为不仅仅侵害了妻子的性自由权利还侵害了妻子的人格尊严以及身心健康。女性的性自由权利与性自主权利都是与生俱来的，每一位女性都有权利决定是否与他人发生性关系，即使因为婚姻关系赋予了妻子与丈夫进行性行为的义务，使得该权利有所约束，但是并不因为着女性的自由权利因此丧失依旧存在，任何人都不得剥夺消除该权利。婚内强奸的行为往往都是采取暴力，这不仅仅对妻子的身体上带来了创伤，对于妻

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刘家深主编:《新刑法案例解释》，人民法院出版社2007年版，第755页.

高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社2008年版，第535页.

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子的心理更是一种无形的伤害，往往这种伤害是不可预测的。有时这些行为会使妻子变得厌恶和冷漠，扭曲她们的个性。事实上，精神创伤往往比身体创伤更难治愈。

（二）婚内强奸破坏家庭平衡和稳定的结构。

婚姻是一种基于平等关系、自愿基础的一种契约关系，当一方或双方当事人对其中的条款特别不满时，家庭关系的平衡就会破裂，这一契约便走到了尽头。张爱玲说过“如果婚姻是为了生活，那么婚姻是一种长期的卖淫。”没有爱，只有性的婚姻不会长久持续下去。如果没有爱，光有性的婚姻是维持不下去的。夫妻生活中，夫妻双方都享有性自治，双方是平等的，任何一方都不可以把自己的意志束缚在对方身上。婚内强奸侵犯了妻子的性平等权，打破了家庭这一平衡稳定的结构。此外，婚内强奸往往伴随家庭暴力，严重危害家庭幸福和儿童成长。婚内强奸行为造成家庭解体，孩子是又一个潜在的隐性受害者，尽管没有表现在身体上，但是对于他们的身心健康的伤害却是永久的，对于他们以后的发展影响也极大，比如导致孩子的防备心强，形成古怪、孤僻的性格，甚至走上犯罪的道路。

（三）婚内强奸危害了社会的安定，阻碍了社会发展的进步。

家是最小的国，国是千万家。时代是在一直进步的，社会的发展也是在一直的不断变化的，对于一个国家而言，一个家庭的生活依托是什么都不可以取代的，家庭的文明和睦也是什么东西都无法取代的。只有家庭和睦，社会安定，家家户户都好，我们的国家才能好。然而婚内强奸这一行为严重的危害了家庭的和睦发展，若不加以制止和约束，势必影响到社会的安定。社会的每一个人都是社会进步的创造者，在其身心受损的情况下又怎么能够全心全意的投入到社会的身产和生活中去呢？婚内强奸不但严重侵害了这些女性的人身权利，也直接危害了社会的稳定性与安定性，严重阻碍了社会的发展的进程。

性暴力，对妇女来说，是导致妇女抑郁甚至死亡的原因之一，如同绝症一样，慢慢腐蚀这她们的心灵，摧残着他们的身体，这是当今社会非常突出的问题。我国对于该现象应当及时做出相应的对策，完善相关的法律法规。

四、我国婚内强奸立法完善的建议

按照前文的分析，我国将婚内强奸入罪的理由是成立的，我国可以借鉴他国的立法，但是因为各国的国情不同，此处的入罪应当慎之又慎，不能全盘照搬他国理论。婚内强奸发生在法婚姻期间，性生活又是最为私密的部分，应当如何处理婚内强奸、如何定性婚内强奸、如何量刑以及如何使得损害降到最低等等这些都是立法者在充分考虑到我国国情的情况下应当谨慎探讨的事情。笔者此处对于婚内强奸入罪进行初步的构想，为我国的法治发展提出一些不成熟的建议。

首先，从诉讼程序上应当将该行为划分为亲告罪（自诉范围）的行列。婚内强奸不同于一般的强奸，特殊的夫妻关系导致该类案件的愈加的复杂。妻子与丈夫发生关系，可能刚刚并不情愿，但是后来因为某些原因原谅了丈夫，这种情况下可以认为妻子是同意与丈

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夫发生性关系的。并且因为夫妻的性生活乃是家庭的床榻之事，妻子不向有关机关告发的话，司法机关也没有相对应的线索来发现。并且把婚内强奸定性为自诉案件，把撤诉的权利交给了妻子，不仅可以给提供给妻子法律救济，还给予婚姻回转余地的机会。同时把其同虐待罪都规划为告诉才处理的案件，符合我国法律体系的统一性原则。

关于定罪方面，从刑法角度考虑，第236条规定的是一般强奸的内容。笔者认为应当把婚内强奸作为第236条的第二款的内容，将婚内强奸定罪，作为一般强奸的特殊情形。因为婚姻的特殊性，我们不能随意扩大刑法适用的外延，应当将婚内强奸控制在合理的案源范围之内。同时因为该类行为的复杂性和隐蔽性，关于婚内强奸的客观评判尺度理当高于一般的强奸罪。这里笔者结合上文有关学说提出自己的看法：我国学说争议中，折衷说是比较流行的，但是逻辑仍有缺陷。时间肯定说和情节肯定说都是值得借鉴的，但是我们不能“一刀切”，应当按照实际的情况进行合理分析，这样不仅仅可以达到刑法上的“不纵容”的目的，还可以达到刑法中的“不枉判”的要求。13[10]因此可以归纳为以下情况：①婚姻正常存续期间的行为。在此期间，夫妻的感情关系应当是融洽的，没有不吵架的夫妻，小打小闹会使得感情升温。因此在这个阶段，唯有丈夫选择了暴力、胁迫的手段，违背了妻子的意志，而且产生严重的结果才认为是犯罪，假如乘妻子熟睡或者迷奸的手段都不认为是犯罪。②婚姻关系非正常的存续期间。这期间包括离婚诉讼期间，两人应感情不和分居期间等等。此时，夫妻关系已经破裂或即将破裂，如果丈夫以暴力、胁迫或其他方式与女方发生性关系，只要违背妻子的意愿，就认定犯罪。14[11]

关于量刑方面。根据我国这类判决的结果来看，虽然把该类行为定性为强奸罪，但是判处的刑法都很轻。由于我国缺乏相关法律法规作为判决的理论支撑，使得司法机关对于该类案件的惩罚都有所保留，事实上，婚内强奸带来的危害比一般强奸更重。笔者认为，婚内强奸的主观恶性方面比一般强奸的主观恶性都要小，而主观条件是量刑的一大依据，因此婚内强奸的法定刑相对于一般强奸罪而言可以降低一个档次，如情节轻微，没有到达犯罪程度的，可以由亲友或者妇联依请求或职权调解；情节严重的，判处有期徒刑三年以下；情节特别严重的，判处有期徒刑三年以上十年以下。这样不仅仅考虑到了婚内强奸的特殊性，使其同一般强奸有了很好的区分，也有利于我国刑法体制的构建。

关于诉讼期限方面。各国对于婚内强奸的诉讼时效都不同，规定诉讼时效不仅可以防止妻子虚构强奸事实，还可以防止妻子以此作为把柄不断的威胁丈夫，使得夫妻紧张的关系加剧，同时时间越短越有利于取证，因此笔者认为6个月作为诉讼时效更为合理一些。

最后，婚内强奸的诉讼应当引入调解程序。调解是法庭裁决之外的纷争解决途径，目的是减少司法系统的压力，降低资源劳动力，达到一个双赢的结果。15[12]通过诉前调解，使得双方当事人性情得到安抚，能使双方冷静下来，更好的消除双方之间的矛盾，使得丈

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赵秉志.刑法分则要论[[M].北京:中国法制出版社，2010，第291页.

左坚卫.重婚罪研究[A].赵秉志.刑法分则要论[C].北京:中国法制出版社，2010第348页. 孙国华.论法的和谐价值田.法学家，2008 (5)17一18页.

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夫能够在法律和道德的基础上重新了解清楚自己的权利和义务，自觉承担家庭责任，稳定双方的婚姻情感，从而建立起更为稳定的家庭关系。再者，在婚内强奸案件中引入调解程序，体现了法律对于家庭婚姻的人文情怀，使得我国的法制建设不再僵硬化。

在我国当前的法治背景之下，婚内强奸的入罪化已经显得十分必要了，在人人平等的当代社会而言，不能再一概的认为丈夫享有豁免权，强奸罪从本质上来说就是保障妇女的权益，婚内强奸也并不列外，我国应当将婚内强奸作为一种特殊的情形入罪。同时加大宣传力度，使得“男女平等”的思想真正的深入人心，唯有这样，才能从根源上解决问题。法律之所以获得了我们大家的遵守，不仅仅是因为它是一种不可违抗的规则，它还代表着我国一种核心价值和正义的社会秩序，只有把婚内强奸犯罪化，并且把其归纳为告诉才处理的案件，既能有效的避免司法权过于扩大化又能有效的保障妻子的合法权益，这是法治精神在我们生活中的贯彻和体现。

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参考文献

[1]李邦友等:《性犯罪的定罪与量刑》[M]，人民法院出版社2012年版，第31-33页. [2]宋淑华.《浅析婚内强迫性行为的法律规则》[J].北京政法职业学院学报，2009年版，第28-31页.

[3]冀祥德.婚内强奸问题研究[M].人民法院出版社.2005.

[4]参见梅辙:《“婚内强奸”的理性思考》[J]，载《山西高等学校社会科学学报》2014年第12期，第84页.

[5](美)威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著:《美国婚姻与婚姻法》[M]，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下.

[6]参见邓志宏:《浅谈婚内强奸行为的入罪及立法完善》[J]，载《法制与社会》2015年第6期，第260页.

[7]参见冀祥德:《对婚内强奸的理性分析与思考》[J]，载《山东公安丛刊》2011年第4期，第32页.

[8]刘家深主编:《新刑法案例解释》[M]，人民法院出版社2007年版，第755页. [9]高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社2008年版，第535页.

[10]赵秉志.《刑法分则要论》[M].北京:中国法制出版社，2010，第291页.

[11]左坚卫.重婚罪研究[A].赵秉志.刑法分则要论[C].北京:中国法制出版社，2010第348页.

[12]孙国华.《论法的和谐价值》.法学家，2008 (5)17一18页.

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参考文献

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[3]冀祥德.婚内强奸问题研究[M].人民法院出版社.2005.

[4]参见梅辙:《“婚内强奸”的理性思考》[J]，载《山西高等学校社会科学学报》2014年第12期，第84页.

[5](美)威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著:《美国婚姻与婚姻法》[M]，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下.

[6]参见邓志宏:《浅谈婚内强奸行为的入罪及立法完善》[J]，载《法制与社会》2015年第6期，第260页.

[7]参见冀祥德:《对婚内强奸的理性分析与思考》[J]，载《山东公安丛刊》2011年第4期，第32页.

[8]刘家深主编:《新刑法案例解释》[M]，人民法院出版社2007年版，第755页. [9]高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社2008年版，第535页.

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[12]孙国华.《论法的和谐价值》.法学家，2008 (5)17一18页.

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