2011韩友谊刑法名家名著导读提纲

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刑法名家名著导读

名家简介：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。 重点论文：

（1）实质解释论的再提倡，中国法学，2010年04期；★

（2）盗伐林木罪与盗窃罪的关系，人民检察，2009年03期；★★★ （3）非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷，清华法学，2009年01期；★★★

（4）事后抢劫的共犯，政法论坛，2008年01期；★★★

（5）绑架罪中“杀害被绑架人”研究，法学评论，2006年03期；★★★ （6）盗窃与抢夺的界限，法学家，2006年02期；★★

（7）财产性利益是诈骗罪的对象，法律科学-西北政法学院学报，2005年03期；★★★

重点著作：

《犯罪构成体系与构成要件要素》２０１０年★★ 《刑法学（第三版）》２０07年★★★ 《罪刑法定与刑法的解释》２００９年★★★

基本观点： 一、学术立场 （一）学派：

新康德主义学派（旧派）：相信自由意志，人可以不受因果法则的绝对支配而选择行为；立足于个人主义、自由主义；主张刑事责任的基础是行为人的行为和实害。（反向：刑事人类学派，即新派：反对自由意志，主张决定论；立足于社会利益，强调刑罚的改善功能。）

主张违法性的根据是客观的行为和行为所造成的危害的，是客观主义。 主张违法性的根据是行为人的行为所表现出来的人身危险性的，是主观主义。

（二）立场：

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结果无价值的客观主义立场：主张违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。（反向：行为无价值：认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。）

二、犯罪构成模式的选择

1、犯罪论体系应该进入一个多元化的时代，既可以激发年轻学子思想的火花，促进学术争论所引起的学术发展，也有利于司法工作人员从不同的体系看问题，能够更明确事物的不同侧面，更准确地权衡各种观点的利弊。

2、二阶层犯罪论体系

犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。

（1） 不法：客观（违法）构成要件：主体、行为、结果、违法性阻却事由 （2） 责任：主观（责任）构成要件：故意、过失、责任阻却事由 强调犯罪论体系对实际问题的解决能力。

例：18岁的甲应邀为13岁的乙的盗窃行为望风的，如何处理？

三、实质的解释论

对刑法解释，不单单是对文字的字面意思进行阐明，更要发现和实现正义。对刑法条文的解释，是一个“透过文字寻求正义的过程”。

所谓实质的解释论，就是要求构成要件说明行为对法益的侵害和威胁，而不单单是行为符合文字的表述。

1、“透过文字”：

（1）尊重立法已经形成的法条文字，认可“没有学者之意高于法律之意”的道理，不愿意批评立法。“与其动辄批判刑法，不如反复解释刑法”。

（2）但是反对大规模的、还需要再解释的立法解释和司法解释。二者都会使违反文字含义的意思优于文字含义的意思，使得类推解释被合理化，并使得解释的权威高于成文刑法。

（3）解释不超出刑法用语可能具有的含义、不得损害国民的预测可能性。 2、“发现正义”：

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（1）假设刑法是正义的文字表述，应该以善意将条文、用语朝着正义的方向解释。不是夸大实然（现行刑法条文）与应然之间的距离，而是使实然接近应然，试图采用各种方法将刑法解释为良法。

（2）解释的结论要符合罪刑均衡。

具体的观点（重要） 一、因果关系 1、条件说

即没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。

（1）作为条件的行为具有导致结果发生的一般概率。（极其偶然的因果关系不是刑法上的因果关系）

（2）结果指具体的、特定形态、特定规模与特定时间发生的结果。（因果关系是具体的实行行为和具体的危害结果之间的关系）

（3）条件关系是客观联系，与行为人的主观预想无关。（因果关系不是犯罪故意中认识因素的内容）

2、认定因果关系的具体依据：

（1）一因一果： “无A则无B,A就是B的原因”。

（2）多因一果：行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系。 “只要具体的行为对最终的结果事实上起作用，行为和结果之间就有条件关系”。（等值理论）

（3）介入因素：介入因素的情况下，要考虑介入要素异常性（一般人的生活经验能否预测）的大小和介入情况对结果发生作用的大小，来判断是否隔断前行为与结果的因果关系。

“一般人无法预料的，并且对危害结果的出现起到重要作用的介入因素会隔断因果关系”。

二、犯意转化、另起犯意、行为对象转换 1、犯意转化

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犯意转化的第一种情况，行为人以实施A罪的犯意实施预备行为，却以B罪的犯意实施实行行为。如预备抢劫，到达犯罪地点后却发现无人，于是实施盗窃行为。此时的处理有按照吸收犯处理和按照数罪并罚处理两种意见。目前通说采取吸收犯的处理原则。犯意转化的第二种情况是在实行犯罪的过程中犯意改变，如在杀人的过程中，改变犯意，意图伤害。此时的处理方式是：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。

2、另起犯意

是指在前一罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为。如意欲强奸，却发现对方奇丑，自己不喜欢，于是放弃强奸另起犯意实施抢劫。此时应以强奸中止和抢劫罪并罚。

3、行为对象转换

是指行为人在实行犯罪的过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为对象上。分为三种情况：

（1）如果行为对象的转换依然处于同一犯罪构成内，而且法益主体没有变更，则不影响对既遂的认定。如甲原打算盗窃乙家巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。行为对象由现金变为珠宝，都属于盗窃罪中的“公私财物”，法益主体是同一人。甲的行为就是此种类型的行为对象转换，仍然成立盗窃罪的既遂。

（2）如果行为对象转换导致法益主体变更，但是法益属于非专属法益（可以在不同主体间让渡的法益）的，也只成立一罪的既遂。如甲意欲盗窃乙的手机，倾入乙丙合住的房间后，只盗窃了丙的手机。虽然法益主体变更，但是行为对象属于财产，是非专属法益。则甲只成立盗窃罪既遂。

（3）如果行为对象转化，导致个人专属法益（不可以在不同主体间让渡的法益）的主体变化，或者导致法益性质变化，就属于另起犯意，应该数罪并罚。如甲意欲强奸乙女，深夜侵入乙家，发现在乙家的丙女更漂亮，就只强奸了丙女。此处女子的性自主权属于专属法益，则甲成立对乙女的强奸罪中止和对丙女的强奸罪既遂。再如甲为了抢劫普通财物，对乙使用暴力，在强取财物中，发现乙还

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有枪支，便使用暴力仅夺取了枪支。此处法益的性质由财产权变化为枪支管理秩序，甲成立抢劫中止和抢劫枪支罪既遂。

三、法定符合说

法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故的既遂犯。

在解决事实认识错误问题时，有具体符合说、抽象符合说、法定符合说、行为计划理论等解决方案。作者采取了法定符合说的理论，强调主观想法和客观行为的内容被规定在同一个法条的范围内，是为“主客观相一致”。

四、部分犯罪共同

与完全犯罪共同说以及行为共同说相区别，共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提，但依据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。

重合性质的情况有四种：（1）法条竞合：如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃罪、抢夺罪。（2）两罪侵犯的法益相同，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时：故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪和抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。（3）两种犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪。（4）在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。

五、诈骗罪与信用卡诈骗罪

诈骗罪指行为人隐瞒真相、捏造事实，使受骗人基于认识错误而处分了被害人的财物，行为人或者其他人因此获得财物，受骗人处分财物意图达到的目的没有实现的情况。

信用卡诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条，也同样具备诈骗罪的特征，即信用卡诈骗罪首先是诈骗罪。

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2011年名师观点导读班资料 联系电话：800-810-6990 取财地点 信用卡种类 伪造的信用卡 银行营业员 商场收银员 自动取款（售货）机 信用卡诈骗信用卡诈骗罪 罪 盗窃罪 作废的信用卡 信用卡诈骗信用卡诈骗罪 罪 盗窃罪 他人盗窃所得 盗窃罪 盗窃罪 抢劫罪 盗窃罪 抢劫罪 真实抢劫当场抢劫罪 有效所得 的信用卡 取财 日后抢劫罪与信抢劫罪与信用卡抢劫罪与盗窃罪 取财 其他方式获得 用卡诈骗罪 诈骗罪 盗窃罪 信用卡诈骗信用卡诈骗罪 罪 以虚假身份骗领的信用信用卡诈骗信用卡诈骗罪 卡 罪 信用卡诈骗罪 自己真实有效的信用卡信用卡诈骗信用卡诈骗罪 （恶意透支）

六、绑架罪与非法拘禁罪的区别 法益不同：人身安全——行动自由 目的不同：不法要求——非目的犯

罪 信用卡诈骗罪 1、债权人（以及为了债权人利益的其他人）为索取到期债务（包括非法债务）而拘禁他人（包括债务人及与被害人有共同财产关系、扶养、抚养关系）的，成立非法拘禁罪。

2、行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，认定为绑架罪（抢劫罪）。 3、为索取未到期债务而扣押他人的，成立绑架罪（抢劫罪）。

4、行为人为了索取债务，而将与被害人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，认定为绑架罪（抢劫罪）。

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七、敲诈勒索罪

1、敲诈勒索罪威胁内容的种类没有限制，只要足以使他人产生恐惧心理即可。

威胁内容的实现自身不必具有违法性。威胁内容是由行为人自己实现，还是将由他人实现，在所不问。

行为人为了行使自己的权利而是用威胁手段，如果没有超出权利的范围，具有行使权利的必要性，而且其手段行为本身也不构成刑法规定的其他犯罪，原则上不以犯罪论处。

2、一般情况下，编造虚假的“恶害”威胁被害人时，如果在谎言中行为人自己冒充“恶害”发出方，则成立敲诈勒索罪；如果行为人冒充麻烦解决者，以解决“恶害”为由骗取钱财的，成立诈骗罪。

行为同时具有欺骗和恐吓性质，对方陷入认识错误并产生恐惧心理，二者同时起作用，成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。

八、盗窃罪

1、盗窃罪是指以非法占有为目的，采取和平手段排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。

2、非法占有目的：排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。由“排除意思”和“利用意思”构成。单纯的毁弃、隐匿目的不能成立盗窃罪。

3、 “使用型”盗窃罪：以非法使用为目的，未经所有者或者占有者许可窃取他人财物，用后随意丢弃或者归还时已丧失特定价值的行为。

4、既遂：控制说，当犯罪人控制财物时，是盗窃罪的既遂。但当被害人丧失对物的支配时，就应该认为犯罪人已经控制。

九、事后抢劫

作者认为虽然《刑法》第269条规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”才可能转化为抢劫罪，但是利用法条竞合关系以及对抢劫罪的分解，可以在盗伐林木罪中出现转化为抢劫罪的情况，也可以出现抢劫罪后再转化为抢劫罪的情况：

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【案例一】甲为获利，于深夜到张某承包的林地偷砍树木，欲运往市场出售。刚出林地被夜晚在林地巡逻的村治保员发现。治保员看到甲后，大声呵斥，并上前抓捕甲。甲不得已操起砍斧威胁治保员，并迅速逃跑。事后查明，甲所砍树木体积已达20立方米（属于“数量巨大”）。

【案例二】甲将乙灌醉后，拿走乙的钱包。甲正欲逃跑，恰逢乙妻丙出现。甲吃惊逃走，丙紧追不舍，甲见难以逃脱，虽回身使用暴力将丙打倒（重伤）。

十、贪污罪

1、主体是国家工作人员，即使是通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的，也能成为贪污罪的主体。

2、行为对象是公共财物。不要求单位对财物的占有具备合法性。

3、“利用职务之便”，指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力和方便条件。即职权对财物有一定的支配关系。

4、行为人将财物不法所有，表现为：1）行为人在法律上或事实上不法所有该财物，如将公款存入自己的存折；2）行为人在事实上或者法律上处分了公共财物，如将公款赠与他人。

5、严格区分侵吞和窃取：1）侵吞，是指将自己因职务而占有、管理的财物据为己有或者使第三者所有。此时对犯罪手法没有限制。2）窃取，是指当行为人和他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物。

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