建筑施工企业合同管理风险防范及纠纷处理

建筑施工企业合同管理风险防范及纠纷处理

建筑施工企业

合同管理风险防范及纠纷处理

二OO九年十一月

建筑施工企业合同管理风险防范及纠纷处理

前

言

工程合同管理是工程项目管理的核心，现代工程项目 的复杂性高、项目的参与方多、建设周期长，致使工程项

目的风险因素多、风险大，而实践中，这些风险通过合同都大部分转移给了承包商，给承包商的合同风险管理带来 更多的困难和挑战。近年来，由于合同风险分配不合理、

合同文件内容多、合同文件不规范等原因，合同纠纷案件逐年上升，其及时处理和解决显得越来越重要。因此，合 同的风险管理已越来越多地受到国内施工企业的重视。

成也合约，败也合约

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本次讲座的主要内容一、识别工程项目风险二、防范、转移、化解工程合同风险 (一)合同签订之前建立合同风险预控体系★投标及合同签订阶段—招投标文件评审和合同评审

(二)合同履约过程中的合同风险管理体系 (三)工程结束后合同风险管理的总结和合同风险 预控指标体系的修正和纠偏

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一、识别工程项目风险(一)工程项目具有多风险的特征1、在该项目的不同阶段，项目参与各方所面临的风险不同， 具有较强的阶段性； 2、在该项目实施过程中，不可控制风险可能会逐渐变得可 以控制，并且随时可能会出现新的风险； 3、项目的建设时间越长，项目所面临的风险因素越多，可 能带来的风险越大；

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4、对于承包商而言，风险控制的成本随工程项目的进展而 增大，与此相反的是，控制风险所带来的效益随工程项目的 进展而减小，如下图所示。所以，工程承包企业必须重视工 程项目前期(如投标和合同谈判阶段)的项目风险管理工作， 做好项目风险预控管理；

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5、整个合同过程中，业主与承包商心理优势的对比将产生 较大的变化，一般业主在招投标阶段具有绝对的心理优势，而

随着项目的进展而逐渐失去这些心理优势，直到工程竣工之后又逐渐恢复；承包商心理优势的变化与此相反，如下图(示意 图)所示。在项目执行过程中，承包商成功地进行合同风险管 理，应注重充分利用这种优势对比的变化，采取灵活的阶段性 风险补偿策略，将风险补偿问题在工程执行过程中得到解决。

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(二)工程承包合同寿命周期内的主要风险1、投标报价阶段风险(1)投标报价信息失误风险

(2)报价策略失误的风险① 合同类型选择的风险合同类型 总价合同 单价合同 成本补偿合同 设计一建造、交钥匙合同 业主风险 承包商风险

② 低价夺标高价索赔的风险(3)报价漏项或多项的风险

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2、合同签订和履行过程中的风险(1)工程款支付的风险 (2)业主方管理能力的风险 (3)合同条款

方面的风险 ① 合同条款不完备

② 合同条款所规定的权利义务不平等③ 合同定义不准确 (4)其他承包合同所带来的风险

(5)分包合同的所带来的风险(6)工程变更风险 (7)承包商不注意合同履约管理所带来的风险

3、竣工验收与交付阶段或合同终止后的风险

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二、防范、转移和化解工程合同风险

建立合同风险控制体系

“两评审一交底，两策划一手册”

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(一)合同签订之前建立合同风险预控体系由于在合同签订后，整个合同文件中包含了近90%招投标文件中的内容，

合同条件在招投标和合同谈判过程中已经确定，所以，合同的大部分风险在签订之前就已经确定，要成功地进行合同的风险管理，应注重合同签订之前 合同风险预控指标体系的建立和执行，即对招投标文件和拟投标项目进行评 审和论证。主要有以下几个方面：

(1)根据项目的不同类型、承发包方式等，建立公司的合同风险预控指标体系。 (2)合同投标阶段确定投标报价策略和合同谈判策略。

(3)合同谈判阶段争取风险转移或风险补偿的具体合同条件。(4)根据合同投标阶段和合同谈判阶段的结果，编制合同履约过程中的 项目合同风险预控计划体系。

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★投标及合同签订阶段

——招投标文件评审和合同评审(1)仔细审查业主的财务状况

(2)深入调查工程所在国(地)的政治和经济环境(3)在投标时尽可能留有选择的余地 (4)详细进行现场调查

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(5)合同风险的总评价承包商在合同谈判和签订阶段时必须对项目的合同风险有一个总体的评 价。对工程合同来说如果存在以下问题，则风险很大。 ① 工程规模较大，工期较长，而业主采用固定总价合同形式。 ② 业主要求采用固定总价合同，但工程招标文件中的图纸不详细、不完

备，工程量不准确，范围不清楚等。③ 业主将做标期压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且 招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。

④ 工程环境不确定性大。如物价和汇率大幅度波动，水文地质条件不清楚，而业主要求采用固定价格合同。 大量的工程实践证明，如果存在与上述情况类似的问题，特别当一个工 程中同时出现上述问题，则这个工程可能彻底失败，甚至有可能将承包商企 业拖垮。

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(6)加强对建设工程合同的审查和会签① 仔细审查合同文件的完备性

② 仔细审查合同文件的优先顺序③ 仔细审查合同文件所确定的工程范围 ④ 仔细审查合同价款和支付 A、仔细审查合同价款问题：合同价款的构成和计价货币； 合同价款的调整办法。 B、仔细审查合同支付方式：主要审查合同价款的

分段支付是否合理； ⑤ 仔细审查合同条款中关于保函的规定

⑥ 仔细审查合同条款中关于误期损害赔偿费的规定⑦ 仔细审查合同条款中关于承包商违约罚款金额和责任限额的规定 ⑧ 仔细审查合同条款中税费条款和保险的规定

⑨ 仔细审查合同条款中关于业主责任的规定⑩ 仔细审查合同条款中争议解决条款的规定

(7)合同审查后的建议或对策

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(二)合同履约过程中的合同风险管理体系★我局项目管理原则：标价分离，包死基数

风险抵押，过程控制监督到位，超额分成 风险共担，兑现及时

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★项目管理举措合同履约过程是合同风险管理的具体措施的实施过程，主 要应注重两个方面、四个环节： (1)两个方面：已分析风险和临时出现风险的应对措施。 (2)四个环节： ① 合同文件的风险及风险条款审查、阅读和交底。使 合同风险管理的控制措施落实到人； ② 合同进度付款和竣工结算的及时申请和办理； ③ 合同变更和索赔的及时办理； ④ 合同风险发生时的处理，索赔的及时办理。

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1、制定合同执行战略

——合同交底与履行策划

2、强化项目合约经理职能，强化项目基础管理工作 3、全面贯彻企业总法律顾问制度，试点项目法律顾问，深 化法务工作对项目的过程服务职能。 ——三个到位、两个提高、一个健全总法律顾问岗位、机构、职责到位；依法办事水平和竞争力得到进一步提高； 依法决策、依法经营管理、依法维护企业合法权益的规章制度健全。

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4、重视工程结算——工程靠干，效益靠算(结算策划)(1)做好结算策划书 (2)强化中间结算，贯彻“二十字方针”“先算后干”:标价分离，确定责任成本，制定项目策划书； “边干边算”:中间计量，收入确认；

“边干边结”:中间结算，签证、索赔同步；“干完结完”:竣工结算完成后28天或合同约定的时间内报出； “结完审完”:28天或合同约定的时间内审完。

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(3)在约定期限内提交竣工结算文件：合同法“286”司法解释规定了建设工程承包人行使优先权的期限为6 个月，因此结算完成时间不能超过工程竣工或合同约定的竣工日期起6个月，

以保证发包人不依约履行义务，拖欠工程款时，承包人可行使优先受偿权。依据有关法律法规，建议企业规定：在工程竣工验收报告经认可后28 天内或合同约定的期限内，将竣工结算报告和完整的结算资料递交业主，

并办理签收手续。为保证结算质量，项目经理部必须在递交业主或上包的7天前将结算初审报告上报公司的结算管理部门，公司结算管理部门应在收 到初审结算报告后3天内完成复审。这样可以保

证在日后可能出现的诉讼中 处于有利地位。

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(4)在结算核实过程中，要引入经营公关理念，运 用好“一二三四”原则：“一主动”:主动做好业主的工作，争取业主的配合；“二勤”:勤发问，勤发函； “三不怕”:不怕业主刁难，不怕辛苦，不怕麻烦；

“四讲”:讲策略，讲方法，讲技巧，讲语言艺术；

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5、慎视合同期限菲迪克合同条件有48个期限规定，14天的有9处，28天的有21处， 84天的有7处。香港文本有36条，涉及期限规定的45处。我国的示范文 本有41条，涉及期限规定的有64处。

提高履约的可操作性应注意的五大问题：(1)严密规定施工期限，避免开工日期设而不定； (2)确切表述每一期限的开始和结束时间，对期限规定要经常使用“之 前”、“之后”、“之内”来表述，减少因期限的“前”无开始，“后”无截 止的不规范表述而造成的合同履行期限的不可操作性和不确定性。 (3)事后明确履约期限的文件要作为合同组成部分。 (4)对市场条件下出现的新情况，要增加相应的期限规定。 (5)不断完善签署的承包合同，使之更切合实际施工现场的情况。

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6、建立完整、详细、准确的项目资料档案★合同及附件(1)招标文件(2)投标书(包括其附属文件) (3)中标通知书 (4)合同(协议书、专用条款、通用条款) (5)合同补充条款和协议 (6)质量保修协议书 (7)业主许可的施工组织设计

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