上市公司强制分红制度研究

上市公司强制分红制度研究

摘要

针对我国上市公司不分红或者少分红的现状，我国有必要在上市公司强制分红制度上做出更完善的立法构建和设计。论文对我国目前关于上市公司强制分红的法律法规进行了梳理，得出我国在法律层面上并没有建立起上市公司强制分红制度。证监会制订出台的一系列关于上市公司强制分红的规范性文件，从我国的法律位阶体系来看效力较低，而且由于缺少相应的立法建设和救济制度支撑，该政策的实践效果并不如人意。针对上市公司分红的制度设计，首先需从立法上建构上市公司强制分红制度，其次要对上市公司强制分红之诉进行完善，最后要配套其他相关制度的建设以辅助上市公司强制分红制度得到更好的施行。

本论文对上市公司强制分红制度进行研究，除了前言和结语外分为三个部分：

第一部分分析了我国上市公司分红的现状。目前仍有一定比例的上市公司不进行分红，股利分配方式多样化但现金分红方式比例小而且上市公司的分红缺乏连续性和灵活性。首先对上市公司强制分红的概念进行界定，并对我国涉及上市公司强制分红的规定进行梳理，指出我国并没有建立起上市公司强制分红制度。接着介绍英美国家以及新兴市场中具有代表性的巴西、土耳其等上市公司强制分红制度。

第二部分从股东分红权的概念和性质，以及股东分红权的正当性分析上市公司强制分红的正当性，指出我国上市强制分红制度的必要性，即上市公司强制分红能够起到保护中小股东权益、增强投资者的股权意识和维护资本市场稳定的作用。

第三部分分析如何对我国上市公司强制分红制度进行建构。首先从立法上建构起上市公司强制分红制度，其次对上市公司强制分红之诉进行完善，最后配套以其他相关制度的建设来辅助上市公司强制分红制度得到更好的施行。

关键词：上市公司；股东分红权；强制分红

A research on mandatory dividend system

of listed company

Abstract

For the current situation of no-paying-dividend or paying-less -dividend from listed company, this thesis analyzes and sorts out the laws and regulations on mandatory dividend of listed company in our country. At present we still haven’t built mandatory dividend system of listed company at the legal level. As a subordinate department of the State Council, the CSRC (China Securities Regulatory Commission) formulated and promulgated a series of normative documents on mandatory dividend of listed company, but in respect of their legal hierarchy, the effects are relatively low, and also these policies’ practice effects are unsatisfactory for the lack of their relevant legislation and remedy system. For the issue of mandatory dividend of listed company, firstly we should construct the mandatory dividend system at the legal level, then we should improve and complete the lawsuit on mandatory dividend of listed company, finally for better implementing mandatory dividend system of listed company, we should build relevant supporting system to help them through.

This master’s thesis is a research on mandatory dividend system of listed company, except introduction and conclusion, the research altogether divides into three parts as the following:

Part 1 analyzes current situation of the dividends from listed companies in our country, a certain number of listed companies still don’t pay the dividends presently, the dividend distribution ways are diverse but cash proportion is small, and also their dividend policies don’t have a continuity and flexibility. Firstly defines the concept of mandatory dividend of listed company, carries out concept carding of mandatory dividend rules of listed companies, points out we still don’t have a mandatory dividend system of listed company in our country. Then the research introduces the mandatory dividend system of listed company in the countries like England and America, and those representative new market countries like Brazil and Turkey.

Part 2 starts from the concept and the nature of dividend right of shareholders, and it’s legitimacy, gives further analysis on the legitimacy of mandatory dividend

of listed company, points out the necessity of mandatory dividend system of listed company in our country, i.e., mandatory dividend system plays an important role in these aspects: protect the medium and small shareholders' equity, strength investors’ equity protection sense, and stable capital markets.

Part 3 analyzes how to construct the mandatory dividend system of listed company in our country. Firstly we should construct the mandatory dividend system at the legal level, then we should improve and complete the lawsuit of mandatory dividend, finally for better implementing mandatory dividend system of listed company, we should build relevant supporting system to help them through.

Key words: listed company; the dividend right of shareholders; mandatory dividend

目录

前言 ......................................................................................................................................................... 1 1.选题背景 ............................................................................................................................................. 1 2.文献综述 ............................................................................................................................................. 1 3.理论意义和实践价值 ......................................................................................................................... 2 一、我国上市公司分红现状与强制分红制度概述 .......................................................................... 4 （一）我国上市公司分红现状 ....................................................................................................... 4 （二）上市公司强制分红概述 ....................................................................................................... 6 （三）国外的上市公司强制分红制度 ........................................................................................... 8 二、上市公司强制分红理论分析 ..................................................................................................... 12 （一）股东分红权概述 .................................................................................................................. 12 （二）股东分红权的正当性.......................................................................................................... 13 （三）上市公司强制分红的正当性 ............................................................................................. 14 三、我国上市公司强制分红制度的建构 ........................................................................................ 18 （一）上市公司强制分红制度的立法设计 ................................................................................. 18 （二）上市公司强制分红之诉的设计 ......................................................................................... 22 （三）上市公司强制分红配套制度的设计 ................................................................................. 24 结语 ....................................................................................................................................................... 27 参考文献 .............................................................................................................................................. 28 致谢 ....................................................................................................................................................... 30

前言

1.选题背景

在二十世纪九十年代初成立了上海证券交易所，我国的证券市场也已经发展了二十几年。这二十几年来我国的证券市场尽管仍然存在诸多不足之处，但是总体来看是在逐渐发展成熟。作为新兴的资本市场，我国和西方成熟的资本市场相比，仍有许多要改进完善的地方。这其中一个备受争议的问题便是我国应不应该建立起上市公司强制分红制度，而不是像目前这样，仅仅通过一些规范性文件对上市公司现金分红作了一些原则性的规定。

上市公司强制分红政策的推出可追溯到2001年，证监会在其后的一些年份里出台了一系列的政策，主要是针对上市公司的现金分红做出了一定的监管。随着这些政策的推行，进行分红的上市公司呈现逐年上升的趋势，但仍然有很多上市公司不分红或者少分红，我国上市公司的分红状况仍不尽人意。

因此，有必要厘清我国证监会的一系列关于上市公司强制分红的政策，并且应当在理论上对于上市公司是否应当强制分红做出回应，方可更好地指导实践。

2.文献综述

“假如我们不能了解前人的想法，不能认识前人文章背后的思想，不能把握他们的思路，不能发掘这些思想之间的逻辑关系，那么我们就有可能迷失在错综复杂的文献里。在对我国上市公司强制分红制度进行研究之前，也需要进行广泛地收集资料并进行分析。”①上市公司强制分红制度不是在我国的新生事物，因此，我们需要分别从国内、国外角度对目前关于这一制度的研究作一个梳理工作。

经笔者所查阅资料，国外目前有学者针对巴西的强制分红政策，从强制分红对公司投资的影响的这一角度进行研究。其认为强制分红的好处一方面使控股股东更难转移财产，另一方面，减少了公司内部资金投资到可能导致损失的项目；以巴西诸多公司为分析样本，得出结论，股息规则是有效的，他们可以帮助解释为什么巴西的平均股息收益率高于美国，使公司更难投资，当然也就使得公司可能进行的再投资项目风险得到有效控制。②

我国法学界和经济学界都对于上市公司强制分红制度有着很大的争议，目前国内关于上市公司强制分红的研究集中于对证监会出台的强制现金分红政策。

于楠在其论文《我国强制分红制度实施效果分析》中从法经济学的视角，分析了我

①沈艺峰.资本结构理论史[M].北京：经济科技出版社，1999：2.

②Campello M. Contemporary corporate finance research on South America[J]. Journal of Corporate Finance, 2012, 18(4): 879-882.

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国强制分红制度的实施效果，指出随着法律和相关规定的调整，上市公司的分红情况有所好转，但是整体的股利水平仍然很低。同时指出，对于处于成长阶段并且有着巨大资金需求的上市公司，强制分红制度反而阻碍了其发展。①

耶鲁大学管理学院金融学陈志武教授，于2014年1月22日在《经济观察报》发表了《强制性分红政策可休也》一文，发表了反对上市公司强制分红的观点。该文认为上市公司管理部门不应该对上市公司的分红实行强制政策，强制分红政策束缚了企业的手脚，使得企业不能从自己利润中提成进行再融资业务，从而影响了企业的发展，他认为证券监管部门不能以行政之手，代替市场之手，违背资本市场本质，强制企业进行分红。

另外有一部分学者支持我国建立上市公司强制分红制度。

比如聂华在《现阶段我国上市公司强制现金分红的必要性及制度设计研究》一文中，对强制上市公司进行现金分红给予了肯定，他认为在中国证券市场上，要调动上市公司利润分配的积极性，对股东的投资进行回报，就必须在制度上进行完善，必须通过强制分红的制度设计使现金分红成为一种常态。②

杨光在《上市公司强制分红之法理探析》一文中，从美英德日立法例的角度分析公司分红确实是属于公司意思自治的范畴，但是公司在行使分红决定权时往往会忽视权利的形式应当在合理的范围内，并且不得损害公共利益；接着从英美法系和法国、德国、等大陆法系以及我国的《民法通则》的角度论述了禁止权利滥用原则，指出不得用商业判断规则来过度保护管理层做出的分红决策；最后，指出在我国为了保护社会整体利益，应当采用公私结合的手段，适度采用强制分红的策略。③

国内的学者大多是从经济学和管理学的角度对我国上市公司强制分红政策做了市场调研以及提出了一些改进建议。而从法律的角度对该制度进行研究的并不深入，只是在一些报纸期刊上有所体现，缺乏系统全面的研究，在立法和司法的具体建议上都存在缺失。

3.理论意义和实践价值

（1）理论意义

对于上市公司强制分红制度是否应当推行需要有法律理论来进行支撑，这才是依法治国的要义。本论文对于上市公司强制分红制度的正当性从法理的角度来进行阐述。由于上市公司的股东之间作为法律保护的法律主体，其地位由于持股比例不同导致其法律地位不平等，因此，上市公司实行意思自治应当有限度。

对上述问题的厘清有助于我们在立法和司法上更好的构建上市公司强制分红制度。上市公司的强制分红不应当仅仅作为一项政策进行推行，更重要地是确立在法律当中。

①于楠. 我国强制分红制度实施效果分析[J]. 湖北经济学院学报，2014，12(5)：20.

②聂华. 现阶段我国上市公司强制现金分红的必要性及其制度设计研究[J].资本市场，2012（5）：15.③杨光. 上市公司强制分红之法理探析[J].德州学院学报，2013（5）：5.

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（2）实践价值

目前，我国上市公司的分红存在诸多问题，控股股东和董事滥用权力进行超额派现或者恶意不进行分红的现象比比皆是，虽然我国证监会出台的相关规定对上市公司的这些恶意行为加以规范与监督，但这些规定本身仍存在很多漏洞，导致上市公司很容易规避这些规定。因此，加强对现行上市公司强制分红政策的研究，在立法上和司法上构建我国上市公司强制分红制度，有着很强的实践价值。

同时，结合现代公司法的发展要求，参考借鉴国外的强制分红制度，为完善我国上市公司强制分红制度找到对策，总结出强制分红制度的可行性与必要性，有利于解决实际生活中出现的公司利益分配问题，有利于保护中小股东的权益，使中小股东的利益免受侵害。

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一、我国上市公司分红现状与强制分红制度概述

（一）我国上市公司分红现状

投资者根本目的在于收益，收益的最直接方式就是分红，合理的分红是上市公司回报股东的最主要方式，上市公司在我国证券市场中是个举足轻重的角色。但是，一直以来，我国上市公司的分红状况不尽如人意。很多上市公司不重视分红，甚至有的上市公司通过种种方式避免进行分红。

随着我国中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）出台了一系列要求上市公司进行现金分红政策的出台，一些上市公司迫于监管的压力开始对现金分红有了一定的重视，然而，关于上市公司分红仍然有很多深层次的问题亟待解决。

为了更直观精确地研究上市公司的分红现状，笔者从网络、证监会官网、同花顺iFind以及wind数据库中收集了大量的数据资料。我国上市公司分红目前主要存在以下问题。

1.一定比例上市公司不进行分红

由于A股市场是我国证券市场的主力，即从A股上市公司分红的现状即可概观我国上市公司分红的现状。从表1可以看出，2005年到2013年期间未进行现金分红的公司数量在逐年增多的上市公司中始终存在一定的比例。

表1： A股上市公司的数量以及未进行现金分红公司情况统计表①

（2005年到2014年）

年度 上市公司总数 未进行现金分红的公司数量 2005 1381 2006 1434 2007 1550 2008 2009 1625 1718 2010 2011 2012 2013 2014 2592 2063 2342 2494 2489 775 731 754 785 725 753 730 693 619 未出年报

①资料来源于wind数据库。

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2.股利分配方式多样化但现金分红比例小

我国上市公司的股利分配方式大体有三种即现金股利、股票股利和资本公积金转增股本，而且在这三种的基础上又组合成另外四种。我国上市公司股利分配方式是多样化的但是也存在着不合理性，最不合理的便是资本公积金转增股本这种方式，其本质上便是一种增资扩股的行为，表面上它使公司的股本规模扩大，实质上并没有增加股东的权益。资本公积金转增股本这种方式与股票股利有着很大的相似之处，此种方式与股票股利分配方式二者存在资金来源上、分配条件上和纳税方面的差异，然而最根本的便是资金来源上的差异，即股票股利的资金来源于可分配利润而转增股来源于资本公积金，其实资本公积金本身就是股东的权益，将转增股作为一种股利分配方式只是将股东的权益换了一种形式而已，在某种意义上，其并没有增加股东的权益。反而，在实践中，这便间接成为上市公司及其大股东套现的工具。当上市公司将转增股与其他股利分配方式结合起来组成新的股利分配政策时，这便使没有更多信息来源的中小股东误认为该上市公司非常重视对投资者的回报，误认为该公司拥有广大的发展前景且分配良好。

3.上市公司分红缺乏连续性和灵活性

近年来，大多数上市公司都做不到保持每年对股东进行分红，大多数的上市公司都不能连续稳定地进行分红，尤其是证监会的政策将分红与融资挂钩，造成很多上市公司需要融资就进行分红，不需要融资就不分红。

一直以来，上市公司能够持续、稳定对股东进行分红的可以说是非常少，从实践中可以看到，大部分的上市公司根本就没有非常明晰的股利政策，对股东进行分红一事不予重视。即便在公司章程中作了相应的规定，也往往不明确，到了有利可分的时候，执行力度和效果也大打折扣。这和上市公司追求自身利益有关，同时还导致投资者只看重短期利益，在股票投资上具有一定的盲目性和随意性。此外，缺乏连续性和稳定性的分红政策使得投资者对上市公司未来的经营业绩难以做出正确的判断，影响股东作出投资决策。这也从另一方面反映了我国和西方成熟的资本市场呈现出截然不同的局面，西方的成熟资本市场更加注重可持续发展和长期的投资。①

以中粮地产股份有限公司为例，笔者收集了关于该公司2000年-2013年近14年的分红情况（因2014年年度报表未出），②进行了统计和整合。中粮地产从2000年到2013年14年间总共进行了9次分红，分红总额为43864.16万元，而这14年间中粮地产的净利润达到352526.44万元，14年的平均股利支付率仅达到12.44%。其中，2000年、2001年、2004年、2005年、2006年未进行现金分红。从2008到2010年，以及2011年到

①黄婷. 上市公司股东分红权制度的研究[D].南昌：江西财经大学, 2013（5）：87.②数据来源于wind数据库。

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2013年，中粮地产净利润都有很大增长，然而分红却没有得到相应的增加，在2011年增加过一次，之后仍然按照2011年的股利分配方案未进行调整。因此，在净利润增长的同时股利支付率反而呈现出下降的态势。

中粮地产2012年年度权益分派方案为：以公司现有总股本1813，731，596股为基数，向全体股东每10股派0.3元人民币现金（含税）①，2014年4月，该公司经董事会审议通过的2013年度利润分配及资本公积金转增股本预案：拟以报告期末总股本 1,813,731,596股为基数，向在公司确定的股权登记日登记在册的全体股东每10股派现金红利0.3元（含税），剩余未分配利润结转以后年度分配。公司2013年度不进行资本公积金转增股本②。从中粮地产2012年和2013年的股利分配方案中，我们可以看出，2011年到2013年这三年，尽管中粮地产净利润逐年增长，其进行股利分配仍然是按照一个固有的基数来进行，这种貌似稳定却缺乏灵活性的分红方式，不能激发股东的投资热情，加强股东的回报意识，而使投资者仍然只看股价的增长，从股价增长的差价中获取收益。

综上所述，和西方成熟的证券市场相比，我国上市公司始终有一定比例的公司不进行分红或少分红；在分红方式上，我国上市公司不愿意采取现金分配红利的方式；分红的连续性和稳定性都较差。而在西方成熟证券市场，投资股票是投资者首选的投资方式，因为在很多时候股东在投资股票所得分红收益都大于银行同期存款利息。同时，投资者投资股票的首要目的即获得分红，而不是在股票市场上等待时机获取差价得到收益。在西方，股民自买入股票之日时便有了股东身份的意识，对该公司是否分红、分多少、分配方式都有着很大关注，公司的分红政策是投资者选择股票的重要依据。与之相反，我国的股民没有要求分红的意识，投资者购买股票不是投资，往往是一种投机的行为，上市公司也便堂而皇之地不进行分红举措，这时公司上市之后获取股东的投资，更像是一种“圈钱”行为。

（二）上市公司强制分红概述 1.上市公司强制分红的概念

上市公司强制分红是指当上市公司符合法律规定的条件下公司不进行分红，股东有权要求公司进行分红，公司应当履行分红的义务，若是仍不分红，股东可以向法院提起诉讼，要求法院强制公司进行分红。

股东享有股东分红的权利，应当受到法律的保护。为了保护股东的股利分配请求权以及

①中粮地产（集团）股份有限公司.2012年年度分红派息实施公告[OL](2013.06.24)[2015.04]

http://finance.ifeng.com/stock/gsgg/20130624/8156850.shtml

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②中粮地产（集团）股份有限公司.中粮地产（集团）股份有限公司2013年年度报告[OL].(2014.04)[2015.04]

http://download.hexun.com/Txtdata/stock_detail_63826979.shtml.

保证上市公司的一定的股利支付水平，上市公司强制分红制度要求对上市公司的股利分配形式以及利润分配比例做具体的规定。

对上市公司要求其进行强制分红，一定程度上是公司意思自治原则的例外，当上市公司按照已有的法律规定仍然不履行分红义务时，尤其是控股股东或大股东利用“资本多数决”原则对中小股东进行一定程度的排挤时，此时通过立法或判例的形式要求上市公司在满足一定的条件必须进行分红就很有必要。

2.我国上市公司强制分红的相关规定

准确来说，我国还没有构建起上市公司强制分红制度，我国《公司法》确实在第四条规定了，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”也就是说，股东依法享有分红权。但是《公司法》并没有规定要求上市公司在符合一定的条件必须对股东进行分红。

事实上，要求上市公司进行分红目前是通过证监会出台的一系列规范性文件进行规范的，学界通常将其称为“半强制分红”政策。下面对证监会的规范性文件涉及到上市公司强制分红进行梳理。 （1）不分红需合理解释

2001年证监会出台的《上市公司新股发行管理办法》规定，上市公司申请再融资，公司最近3年未有分红派息，董事会对于不分配的理由未作出合理解释的，担任主承销商的证券公司应当重点关注并在尽责调查报告中予以说明。① （2）不分红不得增发新股

2004年12月，证监会发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》， “上市公司董事会未作出现金利润分配预案的，应当在定期报告中披露原因，独立董事应当对此发表独立意见；上市公司最近3年未进行现金股利分配的，不得向社会公众增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配份股份。” （3）最近三年分红不得少于年均可分配利润的20%

2006年5月，证监会出台《上市公司证券发行管理办法》，规定了上市公司公开发行证券应符合“最近三年以现金或股票方式累计分配利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的百分之二十”，此时，2001年的《上市公司新股发行管理办法》废止。

（4）将上述比例增加至30%

2008年《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》第一次系统而又针对性的对上市公司的现金分红做出了一系列规定。

其中，将在《上市公司章程指引（2006年修订）》第155条增加一款，作为第二款：

①

2011年11月9日，中国证监会有关负责人对上市公司分红、发行审核体制、股市扩容、资本市场诚信争议颇多的四大热点问题召开媒体通气会，就这些问题予以解答。并表示就加强上市公司回报拟出台一系列具体措施，包

括：当前从首次公开发行股票的公司开始，须在公司招股说明书中细化回报规划、分红政策和分红计划，并作为重大事项加以提示，提升分红事项的透明度。

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“注释：公司应当在章程中明确现金分红政策，利润分配政策应保持连续性和稳定性。”将上市公司的现金分红具体透明地规定在了公司章程中，但该款有其利弊之处，诚然，该项规定使得上市公司的现金分红政策进一步的规范化，然而，此种规定只是在公司章程的范围内限制上市公司的分红政策，这种约束的强制力是非常弱的。

2008年现金分红《决定》规定，最近三年以现金方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的30%，该项规定将利润分配比例从20%上升到30%，即如若上市公司有再融资的意向，则必须达到该项标准。可靠的现金分红方案使广大投资者得到收益与回报，也是给长期投资者吃了定心丸。然而，这项规定也有其弊端，便是它只能影响到那些有再融资需求的上市公司，即对于那些没有融资需求的公司没有约束力。而且这种规定可能造成需要再融资的上市公司在再融资前一年进行股利分配，而在再融资之前的几年或者未来几年仍是采取不分红的行为。《决定》也有很多漏洞即没有规定的地方，除了当上市公司亏损、零利润以及微薄利润的情况下，股利分配该如何进行没有规定以外，当上市公司违反了该《决定》的规定之后，应当受到何种处罚，也没有进行明确的规定。

（5）对上市公司现金分红进一步的规定

2013年1月7日，上海证券交易所颁布《上市公司现金分红指引》，是上海证券交易所为了贯彻落实2012年证监会发布的《关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》，对上市公司的现金分红进一步地规定，促进我国证券市场有序健康发展发布的。将30%作为平均分红水平的标准，将50%作为高分红水平的标准。明确了上市公司的现金分红政策的四种具体模式供上市公司根据自身情况进行选择，即固定金额政策、固定比例政策、超额股利政策和剩余股利政策。该规定鼓励上市公司将现金分红这一股利分配方式优先于其他股利分配方式作为公司的股利分配政策写入公司章程。

（三）国外的上市公司强制分红制度

通过分析介绍国外的上市公司强制分红制度，为下文构建我国上市公司强制分红制度做基础，可以从其中获取一定的借鉴意义。

1.成熟市场国家

美国的证券市场较为成熟，现金分红是上市公司最主要的股利分配方式，已经形成了良好的分红态势，在立法上，大部分州将股利分配决定权赋予董事，并且没有规定支付最低的数值或者比例，但也有少数的州试图通过立法来强制公司每年分配确定比率的利润。①

①Goshen Z. Shareholder dividend options[J]. Yale Law Journal, 1995: 931.

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美国的强制分红制度指的是当董事恶意不作为、独断、滥用自由裁量权，不进行股利分配时，法院可以要求董事会分派红利，通过这种诉讼机制来保护股东权益的方式是由“道奇诉福特汽车公司”判例确立起来的。

英美法系国家普遍采用这种强制分配股利之诉（action to compel distribution of dividends）的方式来保障股东股利分配权的实现，这是一种衡平法上的救济措施。英国的公司法将这种强制分配股利之诉局限于封闭公司，而美国虽然没有这种限制，但绝大部分胜诉的判例仍然是在闭锁性公司中出现的。因此，在英美国家，这种强制股利分配之诉设立的目的和意义也是为了保护所持股份流动性较差的闭锁公司的中小股东，对公司的健康运作起着很大的积极作用。①

同时，在法国，2011年7月13日，法国议会制定了一项强制性分红法案，规定一个作为股份附加价值的强制性红利必须由公司发给雇员，此项法案在2011年7月28日颁布，同时政府颁布指导性法规实施细则，法案于2013年12月31日生效。②

2.新兴市场国家

在国外新兴市场国家，有明确的商法典或者其他法律要求企业净利润分配时向普通股股东支付不能低于一定的比例的股利。

（1）巴西

巴西从1976年便开始实行强制分红制度，到2010年强制分红的比例有所降低。在巴西1976年12月16日颁布的《公司法》第6404条中规定得到强制性股利的权利，强制公司股利分配不得低于净利润（除去法定公积金）的50%。③

2010年其新出台的《公司法》中将强制分红的比例下调为25%。同时在以下两种情况下，可以做出相应调整：

第一，上市公司的董事会可以根据公司的财务状况，在理由充分的情况下，提出降低该公司强制分红比例的建议，但为了限制董事会随意提出该建议，董事会需要提供该公司最近三年的强制分红比例以及公司的分红情况、每股价值等证据。

第二，在持有投票权的股东于首次公开发行同意时，新公司法允许该上市公司分配低于年收益25%的股利。

巴西是法国民法法系国家，中小股东的利益很难得到保护。因此，巴西早在1976年就实行强制分红制度，制度实施后也取得了很大的效果：第一，巴西的股利支付率高于美国。然而因为这种强制分红制度是按除去法定公积金后净利润的25%，因此很多上

①

Brudney V. Dividends, Discretion, and Disclosure[J]. Virginia law review, 1980,106( 6): 114.

②Mandatory Bonus Due to Employees Upon Certain Distributions of Dividends, Sep23,2011 National Law Review[2015.04]

http://www.natlawreview.com/article/mandatory-bonus-due-to-employees-upon-certain-distributions-dividend.

（1976年12月6日）第6404条规定，每个财务年度，股东可以按照公司章程规定的比例获得分红，否则公司必须分配50％的净利润。对于联邦拥有的公司，巴西《公司法》（1998年7月16日）第2673③巴西《公司法》

条规定公司必须在公司章程中确定股东可以每年获得不少于净利润25％的股利。

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市公司为了减少可分配利润而提取较高法定公积金。因此上市公司仍然能够规避这种分红制度不进行股利分配。第二，巴西国内业界人士对这种强制分红制度存在争议，最主要的便是这种分红政策是否会影响上市公司投资新项目的再融资需求。

（2）土耳其

土耳其的强制分红制度经历了三次改变。

首先，资本市场委员会在1982年通过了“资本市场委员会法案”，该法案中强调，上市公司应当将不低于可分配利润的50%作为股利发放给股东。从1982年到1994年，土耳其一直沿用这种强制分红制度，在这期间，土耳其的上市公司分红水平较高，股利支付率最高增长到61%。

接着，土耳其1994年到2003年之间取消了强制分红政策，在此期间，上市公司的股利支付率有所下降，但基本保持在40%—50%之间。而土耳其在2001年遭遇了经济危机，很多中小投资者撤离了股市。在2002年和2003年土耳其的股利支付率已经分别降到33%、21%。

因此，资本市场为了吸引中小投资者再次入市，土耳其资本委员会再次实行了强制分红制度，在随后的2004年到2006年，上市公司的股利支付率有所增长，但基本保持在45%左右，与取消强制分红政策期间相差不大。①

3.其他国家

早在希腊的1920年《法典》第45条中便规定，公司应当按照普通资本金的6%的比例向股东分配现金股利。同时，希腊在1967年的《发展法》第3条也规定，公司向股东支付股利时应当不低于可分配利润的35%。②LLSV通过对49个国家和地区法律的分析，研究表明这种强制分红制度仅存在于具有法国传统的民法法系国家中，且这种制度实质是对缺乏其他股东权利的股东们的法律救济措施，在巴西、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、希腊以及乌拉圭等新兴市场国家这种强制性的股利分配政策运用的还是相当广泛。③在智利，上市公司被要求将公司净利润的至少30%发放给股东，虽然政府仍然进行征税，这时利润也保证到了所有投资者手中。④哥伦比亚则规定上市公司必须发放净利润50%以上的股利。在俄国，政府将强制分红的比例从14%提高到25%，俄国公司以前那种让现金堆放在资产负债表上，或者是无效率地乱花掉的情况正在改变。⑤

这些新兴的市场国家普遍采用的是立法模式，通过法律明确的规定了公司的股利分

①

Dividend Policy of the Istanbul Stock Exchange (ISE) Industrial Corporations: The Evidence Revisited (1986-2007).

②依据希腊的《法典》( 1920 年2190 号令) 第45条，公司应该按照普通资本金（common equity）6%的比例向股东支付现金分红，并且依据《发展法》( 1967 年第148 号令) 第3 条规定，在公司完成法定留存后公司每年应当按照当年净利润35%的最低比例向股东支付股利，公司应取其金额高者向股东支付股利。③ ④

Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, Robert W. Vishny. Law and Finance［J］. Journal of Political Economy, 1998, 106( 6) : 1130-1132.By StreetAuthority, Market Updates[J].2012(3):4.

⑤Focus On dividends-Rise in mandatory dividend distribution levels boosts case for Russian equities[2015.04]

http://www.investmenteurope.net/regions/cee/focus-on-dividends-rise-in-mandatory-dividend-distribution-levels-boosts-case-for-russian-equities/

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配方式以及股利分配占可分配利润的比例，这在证券市场上形成统一的标准，每个公司都按照这一标准来进行股利分配。

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二、上市公司强制分红理论分析

（一）股东分红权概述 1.股东分红权的概念

为了更好地理解股东分红权的概念，首先需要对什么是分红做一个概念上的介绍。 《辞海》对分红的解释是，分红是企业团体为了奖励劳动者的劳动，在盈余中支出一部分给使用人和劳动者的行为。①在《证券投资大词典》中，分红的概念是股份公司在对普通股股东支付股息之后，还有盈余的情况下，将其再分派给股东的活动。股东得到的这种除去股息之外的盈余就是红利。

而在我国《公司法》中的分红是指公司依据公司股东实缴的出资比例或者约定的分取比例对股东的投资予以回报的行为。②

股东分红权，即股东的股利分配请求权，是指股东基于其公司股东的资格和地位所享有的请求公司向自己分红的权利。

公司股东的权利最主要且占据最核心地位的便是股东分红权，股东投资公司的直接目的便是为了获取收益，公司向股东分配红利是在公司的利润用来弥补亏损、缴纳税款、依法提取法定公积金和任意公积金之后的行为。

我国在《公司法》第4条有关于股东资产收益权的规定③，这种资产收益权主要指的便是股东有取得股利的权利。因此，股东这种由出资而享有的分红权利是受到法律保护的，公司以及公司的控股股东、董事都不能滥用自己的权利来剥夺和限制。学者汉密尔顿认为“股利分配就是公司对股东进行的支付行为”。④具体而言，公司的股利分配这种法律行为是按照法定程序从公司的可分配利润中提取一定的比例用来回报投资者的活动。⑤

2.股东分红权的性质

股利分配权可以分作两个权利层次，即股利分配请求权和股利分配决定权。其中，股利分配请求权又可以分为抽象层面的股利分配请求权和具体的股利分配请求权。⑥在我国，上市公司的股东大会掌握了股利分配决定权，即上市公司的分红决议是由公司的

①《辞海》：“企业团体于每届决算时，由盈余中提出一部分分配于使用人或劳动者，谓之分红，亦称花红，含有奖励劳动补助工资之意。”

②《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”③《公司法》第4条规定：“公司的股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。”④

Robert Hamilton. The Law of Corporations In A Nutshell(Fifth Edition)[J].West Group：649.

⑤李常青.股利政策理论与实证研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001：40.

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⑥李建伟.茅院生.有限公司强制分配股利之诉的法理基础[J].当代法学，2010（2）:16.

董事会制定，股东大会通过决议，当上市公司在有可分配利润的基础上做出股利分配决议时，抽象的股东分配请求权便转化为具体的股利分配请求权，因此，从权利的性质上来看，抽象的股利分配请求权是一种自益权、固有权、期待权；而具体的股利分配请求权可以理解为债权、既得权。①

国内通说认为，股东的分红权来自于其通过出资进入公司取得的股权，从性质上来说，大陆法系和英美法系都认为，股东分红权属于财产性权利，是一种民事权利，具有债权属性。汉密尔顿在他的专著《美国公司法》中，也指出股利一旦被宣布，便成为公司的一项债务，并且不得由董事会随意撤销或者废除。②法国通说同样认为，股东作为公司债权人的方式取得债权的前提便是在股东大会上宣布股利，这时，当股东的债权得不到实现时，股东有权就此债权向法院提起诉讼。而该股东的债权人也可以以第一债权人的身份向法院提起诉讼，即请求法院判决将股东尚未得到支付的股利以债权的形式进行转移。日本的通说也支持这种具体的股东分红权实质上便是一种债权。③然而无论是法国还是日本，都仅仅认为具体的股东分红权具有债权属性，而未涉及到抽象的股东分红权。

笔者认为，股东分红权是在公司法和证券法等商事法律的基础上享有的民事权利，是基于出资对公司享有的债权，可以依据《民法通则》和债权法原理来进行保护。

（二）股东分红权的正当性

上市公司发行的股票，一般有普通股和优先股。普通股享有基本的股东权利，优先股一般除享有普通股享受的股东权利外，还享有其他优先条件。所以保证了普通股票持有人的股东分红权，就等于保证了公司所有股东的股东分红权。

股份公司成立的时候，最初公开发行的股票均为普通股票。通过发行普通股票，公司才有了注册资本。普通股票是标准的股票，持有普通股票的人就成为上市公司的基本股东。按照我国《公司法》规定，普通股股东享受公司盈余和剩余资产分配权。普通股股东这一权利直接体现了它在经济利益上的要求。投资者购买股票，作为一项资本投资，目的就是要享受到作为小股东投资公司经营的利润共享，或者说资本收益，所以他们有权要求从股份公司经营所获得的利润中分配他们应得的一份子，即红利，当然，他们也有权要求在股份公司破产清算时，应该获得公司剩余资产中他们应得的一份。

投资者出资设立公司之根本目的，在于取得投资收益，此乃资本固有之属性。而股东取得投资收益之主要方式即为分红。《公司法》规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，且将“享有资产收益权” 置于股东诸权利之首，就是因为资产收益权乃股东最基本之权利，而资产收益权最主要形式之分红权亦当然为股

①邱海洋.公司股利分配法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：47.②刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社,2004（2）：196.③刘俊海.公司法[M].北京：中国法制出版社，2008(6):315.

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东固有之基本权利。

股东分红权在股东权中占据重要的核心地位，股东能否分到红利，以及应该分到多少，取决于上市公司的税后利润，以及公司的未来发展规划。上市公司股票持有者即股东，如果在上市公司盈利的情况下，得不到分红，即得不到他们应得的利润分成，他们的利益就受到了明显的损害，他们在证券市场上的投资积极性也会受到打击。这些都和股东不能得到合理分红有关。按照我国公司法，股东有权分得红利，不给股东分红，正与我国公司法精神背道而驰，不利于社会主义市场经济的正常运行，并且伤害了整个社会的公平正义。所以股东分红权应该得到切实保障，有利于我国资本市场的健康发展，同时也将保护广大中小投资者的切身利益不受伤害。

（三）上市公司强制分红的正当性 1.上市公司强制分红的理论争议

自强制分红制度引入以来，学术界、立法界和市场人士都有着很大的争议，主要是在坚持公司自治和强制分红的矛盾上。对强制分红制度持肯定意见的人士认为，我国上市公司存在先天不足和后天发展的缺陷，这表现在我国上市公司的股权结构上，国有股独大，股权相对集中，在股东大会中，“一股一权”的表决机制下，中小股东往往没有话语权，往往是由占表决权绝大多数的大股东来决定该公司的股利分配政策，这样，坚持公司自治便不能保护到中小股东的利益，反而成为控股股东不进行分红决议的有利条件。只有以强制分红这种外部强制力才能保证维护到中小股东这种社会公众投资者的权益。

反对强制分红制度的人士，支持契约自由论，认为公司是合同的产物，合同的意思自治决定了公司有意思自治权，公司是私法上的自治组织，意思自治是公司的灵魂所在。该观点认为，强制分红侵犯了公司的意思自治。涉及到公司的股利分配时，往往公司的意思自治起到决定作用，这也是公司自治的范围。从原则上来说，私法是意思自治的，在私法领域的权利和义务，只有当契约当事人主动请求外界的力量进行介入以外，应当是当事人自己处理他们之间的关系。①那么，在上市公司作出决定股利分配决议时，不能损害公司的自治权，公司的未来发展往往靠的是资金投入项目的增加和经营规模的扩大，这些资金都来自于可分配利润，成长型的公司便不能做到将大部分利润分配于股东。然而，公司的良好发展也对股东的长远利益有益。因此反过来说，强制分红反而不利于股东的长远利益。同时，在实际操作中，强制分红政策又难免有所谓的“一刀切”之嫌，即不论哪种公司，通过统一的法律手段和行政干预来强制公司分红。而市场中不同行业的公司有着自身的差异。

①杨勤法.公司治理的司法介入—以司法介入的限度和程序设计为中心[M].北京：北京大学出版社，2008：29.

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然而笔者认为，中国的证券市场不分红或者少分红的现象已经成为一种顽疾，目前来说，仅仅依靠公司自治是不可能改变这一现象的，必须借助于外力来进行规制。强制上市公司分红可以直接地纠正投资者的投机心理，引导公司对投资者进行合理的回报。同时，上市公司的强制分红有着其理论上的正当性。

2.上市公司强制分红的正当性分析

（1）公司意思自治并非绝对

无论是合同法上的意思自治还是公司的意思自治，都需要相关主体制定相应的规定进行规制，是在法律范围内的意思自治。为了达到构建和谐社会这一共同目标，相关机关制定相应的规定进行规制这也是帮助公司履行社会责任，这种外部约束的根本目的是为了强化上市公司回报股东的意识，从而在分配政策上实现股东利益最大化，但是这并不等于完全阻止上市公司的自主权以及代替董事会和股东大会所作出相关决策。①通过这种强制措施来从外部约束力的方面来使公司坚持公平和效率的兼顾，保护好弱势群体的利益，进而维护好社会的整体利益。

因此，虽然说公司、股东的自治原则是公司法上的最基本原则，公司、股东意思自治必须遵守法律的规定，在法律的限度内自治，即只有当法律法规没有规定或者不违反法律法规的情况下才能实行意思自治。

（2）我国上市公司分红进行意思自治欠缺基础

当意思自治合理的时候，国家应当尊重公司的意思自治，上市公司的分红决策是由意思自治的代表机构即股东大会和董事会决定的，然而我国上市公司的股东大会的决策往往仅仅由控股股东说了算，这就忽视了很多中小股东的权益，这样只考虑部分股东的利益做出来的决策显然是不合理的。

我国上市公司的前身很多是国有企业，现在也存在很多国有控股上市公司，这样的话，上市公司的股权结构中国有股和法人股所占的比例很高，从2014年6月30日的中报数据显示，我国所有上市公司的大股东平均持股比例仍然达到57.53%之多。②

这种历史原因造成的缺陷使得股权高度集中，通过“资本多数决”这一表决方式，控股股东实际控制了股东大会或者董事会，中小股东的权益丧失保障。同时，控股股东本身不必考虑是否分红，因为控股股东可以通过很多其他方式获取回报，例如利用股票的发行，增发制度以及股价的差价和关联交易来获取回报。这样，大股东往往并不乐于进行股利分配，当可分配利润全部作为公司的资金时，大股东有权利控制其投入的方向，既可以控制大股东的股利又可以控制公司其他股东的股利。且企业为了实现税收最小化，不分配红利便不会受到双重征税，这在财务管理方面，具有一定的合理性。

①原红旗.中国上市公司股利政策分析[M].北京：中国财政经济出版社，2004：214.②数据来源于wind数据库。

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然而，笔者认为，这些考虑都不能以牺牲中小股东的利益为代价。因此，强制分红是我国证券市场以及国情的需要，在我国上市公司股权结构不合理的前提下，必须实行强制分红制度，如若只考虑公司的意思自治，而弃中小股东的利益于不顾，会更加助长控股股东滥用控制权的行为，这将不利于我国证券市场长期健康稳定的发展。

3.上市公司强制分红的必要性

（1）保护中小股东权益的需要

在证券市场上，投资者进行投资所获得的收益主要有现金分红和资本利得两部分组成。而中小股东在证券市场上进行投资的直接目的则是获得收益，因此，上市公司在公司章程中事先规定的股利分配政策有着其预测性以及稳定性，其中现金分红便具有直接性以及稳定性，相反，资本利得则具有根深蒂固的不稳定性以及风险性。上市公司自身也可以通过董事会以及股东大会的决议对公司的现金分红政策进行调整及变更。而资本利得则是在整个证券市场的作用下投资者对此进行博弈的结果，也因不同的市场投资者对股价的预期不同而产生差异。随着金融危机的出现，这些年，证券市场相当低迷，广大投资者在只注重资本利得的情况下，也亏损连连。

如前所述，与西方成熟的证券市场相比，我国上市公司分红的现状不容乐观。始终有一定比例的公司不进行分红或少分红，在分红方式上，我国上市公司不愿意采取现金分配红利的方式，连续性和稳定性都较差。

证监会提出强制分红政策使上市公司事先在公司章程中规定一个较为明确的分红方案，能够使得广大中小股东越来越注意到其投资的上市公司的现金分红政策以及股息收益率的高低；同时，上市公司强制分红制度是保护中小股东的分红权的需要，笔者在后面一章将从立法层面对我国上市公司的分红进行约束，规定上市公司必须按照一定的比例履行分配红利的义务，从法律层面构建我国上市公司的强制分红制度，并规定了若是上市公司不履行分红义务，达到一定条件的股东有权向法院提起强制上市公司分红之诉，从这种司法层面完善了股东分红权的救济措施，以保护中小股东的权益。

（2）改变投资者的投机行为，维护资本市场的稳定的需要

在西方成熟的资本市场中，投资者一般都很看重上市公司的现金分红能力，看其是否有着稳定的现金分红政策与措施，这是投资者们所期望的回报，这也才是真正的投资者，在证券市场中，只有少数投机者，他们才会通过所谓的“低价买入，高价卖出”来赚取中间的差价这种方式来获得收益。

据芝加哥的Ibbotson Associates公司计算，如果在1925年底把1万美元投入美国标准普尔500指数中，并把随后每年的红利也重新投入该指数所代表的投资组合中，那么累计投资到去年10月底时原来的1万美元就增长成1781万美元。可是，如果不是这些年的红利，而仅靠股价上涨来赚钱的话，原来的1万美元到去年10月只能增长到69万

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美元；因此，红利在美国股市发展中起着关键作用，如果不是红利，股市对美国投资者的吸引力会大减。①相反，在中国证券市场中，投资者往往进行的是后面这种投机行为，他们不看中上市公司的现金分红的多少，却更加偏爱资本利得。正如袁振兴先生所说，在公司治理时，我国上市公司中小股东的参与意识相对比较淡薄，他们大多持冷漠的态度。②

投资者们的这种态度，在某种程度上也更加使得上市公司不分红或者少分红。在中国的证券股票市场中，已经形成了常年的炒作股价的这种模式，这样，投资者都更加看重送红股这种股利分配方式，忽略现金分红这种更加直接更为保护股东的股利分配方式。

然而，随着越来越多的银行，保险公司，投资信托公司等机构投资者的出现，他们作为长线投资者关注的更多的是股价的长期的状态，这些机构投资者给股票定价需要以上市公司现在以及未来的股利分配方式作为最直接的依据。他们更看中的则是上市公司的现金分红政策。

因此，强制分红制度能够纠正投资者的行为以及投资者的目的、动机、心态，同时，随着长线投资者在股票市场的出现，他们对于上市公司分红政策有要求，强制分红政策便随之更加必不可少。

强制分红制度使得上市公司的分红政策在一开始便写入公司章程，一目了然，投资者们可以根据上市公司的分红政策对上市公司进行判断，是否是一个发展前景良好的公司，现金分红的多少是否值得进行长线投资。当该上市公司股价合理，分红政策稳定而又持续，收益率超过同期银行的存款利率时，便会有更多的投资者进行长期投资。总结来说，上市公司强制分红能够帮助投资者形成正确的价值投资理念，促进证券市场上短期投机者向长期投资者进行转变。

西方成熟的资本市场的投资者入市的目的不是为了资本利得，而是为了获取红利，他们的这种理念有利于证券市场的稳定，股价的起伏不会大范围直接地影响到投资者。股利分配政策的透明及稳定也能直接地反应一个公司的业绩以及发展前景。同时，某种程度上来看，股价也能够反应公司的业绩及未来发展，所以强制分红制度可以反应现金分红与股价的联系，使股价更加合理。如前所述，强制分红制度的实行有利于规范投资者包括机构投资者行为，投资者们通过持续稳定的分红获取现金流。这样，机构投资者获得多种回报方式，降低了他们为赚取差价而进行反复操作的频率，使股价更加稳定。

①陈志武.为什么微软决定发红利[J].新财富，2003(3):56.

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②袁振兴.股权结构与小股东法律保护对现金股利政策的影响研究[M].北京：经济科学出版社，2007：59.

三、我国上市公司强制分红制度的建构

前文关于我国关于上市公司强制分红法律法规的梳理可以看出，目前我国没有在法律层面上建立起上市公司强制分红制度。证监会作为国务院下属部门制订出台了一系列关于上市公司强制分红的规范性文件，从我国的法律位阶体系来看效力较低，而且由于缺少相应的立法建设和救济制度支撑，该政策的实践效果并不如人意。针对上市公司分红的问题，首先需从立法上建构其上市公司强制分红制度，其次要对上市公司强制分红之诉进行完善，最后要配套其他相关制度的建设以辅助上市公司强制分红制度得到更好的施行。

（一）上市公司强制分红制度的立法设计

建立上市公司强制分红制度已经有了理论基础，接下来就需要进行顶层的立法设计，改变目前这种通过法律位阶效力较低国务院部分规范性文件规范的做法，将这一制度从法律层面上确立下来。这才符合依法治国的社会主义法治理念。

1.强制分红的适用范围

强制分红这样一个制度一定程度上打破了公司的一个基本原则——意思自治。理论上来说，公司是否分配其利润、按照什么样的比例进行分配、何时分配，都应当由其自行决定。但如前文分析，这种意思自治应有限度。然而，强制分红制度干涉了公司的意思自治并不意味着这样的制度需要对所有类型的公司都予以适用。

比如对于有限责任公司而言，其股东数量并不大，我国公司法规定不能超过五十人，这五十人完全可以通过约定的方式来对分红做一个约定，①由于人数少，达成这样一个约定的可能性也很大，此时法律就没有必要介入到这一领域，对其进行强制分红。

我国的上市公司则有着不同的情况，股东分散，而且数量大。尽管股份有限公司的股东大会制度赋予了所有的股东以资本表决权，但是对于这些持股比例较低的小股东而言，在面临其他持股比例高的大股东面前，几乎是没有发言权的。

再加上公司性质为股份有限公司的上市公司和有限责任公司有一点非常重要的不同在于股份有限公司的“人合性”较弱。有限责任公司的“人合性”天生较强，股东们往往都是因为在某一领域的理念或想法一致，因此才创建公司。股份有限公司的“资合性”较强，其股东之间并不会有着太紧密的联系，这一点在上市公司当中则更加突出。

最后，像有限责任公司，它的股东往往会参与到公司的经营当中去，对于公司的盈亏状况等其他信息往往会更加关注，而股东特别是中小股东对上市公司的了解只能通过

①叶林.论有限责任公司的性质及立法趋向[J].现代法学，2006（27）：57.

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其主动披露的方式，关于财务信息的披露是否真实很多情况下都需要大打折扣。

因此，强制分红制度目前适于在上市公司当中推行，特别保护到上市公司这一类公司中小股东的利益，有限责任公司和其他股份有限公司的股东尚可通过其他的途径来保护到自己的利益。

2.强制分红的条件

可以看到国外有的国家强制公司进行股利分配不得低于净利润的比例可能高达50%，就我国目前的国情来看，对于上市公司强制分红的比例如果定的过高将会一定程度上影响到上市公司投资的积极性，过度干涉到上市公司可以自行判断的商业考虑，也不太利于这一制度的推行实施，可能会产生很多的阻力和压力，最后会使得这样一个制度由于没有公司遵守而形同虚设。

因此，基于我国目前的现状来看，最重要的是要逐步地引起上市公司对于分红的重视程度，通过分红带来的良性循环逐渐地使得上市公司对分红保持积极性；另一方面也唤起股民的投资意识，改变目前大多数股民都在短线持股的投机现状。所以，在立法的过程中，根据我国目前的现状，和国外相比较，可以将强制上市公司进行分红的比例适度调低，比如强制公司进行股利分配不得低于净利润的比例为20%。

除了对强制上市公司进行股利分配不得低于净利润的比例作出明确规定之外，还需要对分红的最低年限作出具体规定。如果要求公司分红，而公司仅在一个年度内盈利，此时公司可能更需要资金来扩大规模，要求其立刻进行分红便过于苛刻。根据我国的国情来看，上市公司连续两到三年均有盈利便可以要求其进行分红，这样长的时间可以说明公司的运营已经逐步走向正规，扩展资金的紧张度和需求度均不会那么高，要求其对股东进行分红也是合理的。

3.强制分红的具体程序

关于上市公司强制分红的前置程序的设计可以参照股东派生权诉讼的前置程序相关规定。根据我国《公司法》第151条①规定，股东代表诉讼制度的前置程序有两步骤：第一是原告必须书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，如果监事侵害公司权益，则可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼：第二，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，方可直接向人民法院提起诉讼。同时，规定了股东派生权诉讼前置程序

①《公司法》第151条:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

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的免除条件，根据《公司法》的规定，情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

股东派生权诉讼的要件就是要求符合一定条件的股东必须要先穷尽公司的内部救济途径，否则不能径直提起股东派生诉讼。这和上市公司强制分红设置前置程序的要求有相同之处，股东同样不能在没有经过任何的公司内部救济就直接向法院起诉主张分红，对于上市公司而言，董事会和股东大会对分红都是负有一定的职责的，根据《公司法》第46条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；”第37条规定：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”。此外，在我国，上市公司设有专门来监督公司经营层的监事会这样一个机构, 监事会按照法律规定有权要求公司的股东大会或董事会在侵害公司利益的行为上进行纠正，并代表公司对侵害公司利益之经营层进行诉讼。从上述规定可以看出我国《公司法》关于公司董事会和股东大会、监事会之间的权限划分。股东应当先主动敦促上市公司的董事会和股东大会重视分红的请求。

首先，要求符合连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东向董事会或股东大会、监事会提出分红的要求。设定这样一个前置程序需注意以下几个要点：

第一，股东向董事会或者股东大会、监事会提出分红的要求必须通过书面的形式，书面形式系最有效证明股东进行内部救济的材料，股东还需要保存好相关的送达该书面请求的资料，表明董事会或股东大会确实接受了该书面申请。

第二，股东向董事会或者股东大会、监事会书面请求分红后，董事会或者股东大会、监事会直接拒绝股东的请求，或者自收到书面请求30日内不予答复、没有任何回应的情况下，直接视为董事会或者股东大会、监事会不同意其书面请求。①

其次，上市公司强制分红的内部救济前置程序同样需要设置一定的例外情况，在一些特殊的情形下，如果非要股东完全按照上述的程序设计进行之后，才能向法院起诉，可能会导致另一种程度的不公平，比如一些控股股东有着非常明显的侵害公司财产的行为，此时中小股东如果不早点启动强制分红程序，可能会使得他们的利益得不到保障，这也和上市公司强制分红的前置程序的建立初衷和目的是完全相悖离的，不符合法律规定的公平精神。因此，在一些特殊的情形下，可以允许股东越过该前置程序，直接向法院起诉主张分红，但是股东需要向法院作一项证明工作，证明其越过前置程序是有正当理由的，法院在职权范围内进行合理公正的审查，以切实保护到中小股东的利益。

4.法律责任

股东分红权是股东对公司享有的一项十分重要的财产权利，尽管作出分配利润的决

①王柏青.股东会召集制度研究[D].山东，山东大学：2005:25.

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议是股东大会，但是必须明确上市公司这一法律主体才是分红的义务主体。因此，一般来说，应当以上市公司为被告。

关于被告的确定，需明确一点，即上市公司的股东大会、董事会均为决策机关或执行机关，不能成为上市公司强制分红之诉的被告。所以，在我国的公司法框架下，被告只能是公司。上市公司如不按照法定标准向股东进行分红，则可以裁判要求其按照法定标准进行分配，此处重点分析董事在上市公司强制分红中可能需要承担责任的情形。 当董事管理公司事务做出是否分红决议或者分红决议未得到实现，给中小股东的分红权造成损害时，董事与公司应当负连带责任。理由如下：

首先，公司通过创设董事这一意思表示机关来形成公司法人意志，董事做出所有的行为代表着公司的意志，显而意见，公司应当对董事的行为负责。而董事这一公司机关的行为是由组成公司机关的成员的集体意志决定的，董事代表公司执行公司事务是否做出分红提议，以及分红决议是否贯彻落实这些行为时，也掺杂着董事的主观意志，那么，董事也应当对以其独立的法律人格做出的行为承担相应的责任。其次，连带责任可以对董事形成心理上的约束，增加董事的责任心，让董事、高管认真经营公司的事务，执行分红决议，防止过分损害股东权益的行为出现。再次，连带责任这种过错责任机制能够更好地保护中小股东的权益。当上市公司因为董事高管的行为没有履行分红决议时，分红权受损的股东可以同时追究公司以及董事的责任，得到赔偿。

关于董事向股东大会提出违法分配股利方案的法律后果，《日本商法典》在第266条中规定：董事应就违法分配的金额向公司承担连带偿还责任，已偿还全部或一部分违法金额的董事可对恶意接受非法股利的股东行使求偿权。当董事会负责制定分配股利方案时，有义务为其股东谋福利，董事在较为全面掌握公司的信息时，做出了违法分配股利方案后，董事应当就其行为造成的损失承担连带赔偿责任，股东可以向法院提起代表诉讼，同时，也应当赋予已偿还全部或者一部分违法金额的董事向恶意接受非法股利的股东行使求偿权，但是对善意股东无求偿权。我国《公司法》也应当明确这方面的规定，另外，也需要明确负连带责任的股东既包括制定违法分配股利决议的股东，也包括在董事会会议中投赞成票的董事和未在董事会记录中载明异议的董事。那么，便只有一种董事无须负连带责任，即在董事会会议中明确表示异议并将异议记载于董事会会议记录上的董事。

有学者言：“股东是不能直接滥用公司人格的，其滥用公司人格只有两种途径，一是直接担任公司的董事经理；二是在幕后操纵董事会，让董事经理成为傀儡。”①当控股股东担任公司的董事经理时，控股股东为了自己的利益，损害其他股东的分红权时，中小股东可以直接提起股东代表诉讼追究担任董事经理的控股股东的责任。当控股股东不担任董事经理，而是在幕后操作董事时，董事和控股股东应当承担连带责任。我们知道，

①孟勤国.张素华.公司法人人格否认理论与股东有限责任[J].中国法学,2004(3):34.

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在公司人格否定后，股东能够独立地承担责任，那么董事也能够独立承担责任。而且，这时控股股东和董事在民法上构成共同侵权，双方在共同过错的基础上控制公司的日常经营活动，阻碍公司的正常分红，造成损害其他中小股东分红权的结果。这时，控股股东和董事负连带责任能够更好地保护其他股东的权益。而且在现代公司法中，董事会的权利越来越大，股东会中心主义往董事会中心主义方向上转变。为了防止公司人格滥用行为的出现，董事负连带责任也是完全必要的。

董事会作为在上市公司的执行机构，它在执行其职务的过程当中，如果存在着一定程度的过错行为，董事会当然需要向股东承担责任，这样能够更加全面地保护中小股东这一弱势群体的利益，也是对董事尽其义务过程中需要承担一定的注意义务。也许有人认为这样可能导致董事在参与公司经营管理的过程当中，它的积极程度会受到一定程度的削弱，而且可能会导致董事在进行决策的时候处于更加保守的态势，因此，我们对于董事向股东承担的法律责任也应当有个限制范围，在特定的条件下董事才需要向股东承担责任。

第一，董事有故意或重大过失导致上市公司分红不符合法定标准的行为。 就上市公司分红而言，董事会是作为提出分红方案报股东大会进行决策的机构，其提出分红方案务必是基于真实的财务数据，如果它在公司的财务、利润等信息方面进行了虚假的陈述，此时股东将无法正确确定公司目前的经营现状以及上市公司股票的真实价值。董事会通过对公司财务状况进行造假后，导致上市公司不符合进行分红的法定标准，或者导致上市公司的分红少于其应当分红的数额，此时董事违反了信息披露的义务。董事在执行职务时理应尽到一定程度上的审慎义务，如果其在公司财务状况上有着故意或重大过失的行为，将需要承担相应的责任。

第二，董事的行为给股东分红带来了损失。

董事故意或重大过失行为使得股东分红权受到了损害，股东应当获得的分红没有得到或少于其应当拿到的。

第三，董事的行为和股东的损失之间有着因果关系。

如果股东分红上所受到的损失和董事没有因果关系，董事自然不需要对股东承担连带责任。

根据民事诉讼法的“谁主张谁举证”的基本原则，对于以上董事承担连带责任的构成要件应当由上市公司的股东承担举证责任。但是对于股东进行财务造假等虚假陈述有着一定的特殊性，因此只要股东证明公司虚假陈述, 就可以推定董事的行为和股东的损失之间因果关系成立。

（二）上市公司强制分红之诉的设计

上市公司在满足法定的标准却不予分红，此时股东便可以以其侵犯其分红权要求其

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进行分红。实体权利需要通过对诉讼程序的设计来进行保护，具体到强制分红诉讼程序上的操作，有必要设置其提起上市公司强制分红之诉的相关诉讼程序规则。中小股东不能恣意提出强制分红之诉，如果提起强制分红之诉的条件没有任何限制，将有可能造成大量的股东去法院起诉要求上市公司分红，既会引起法院工作人员的反弹，造成司法资源的浪费，也可能导致上市公司深陷诉讼，浪费大量的时间和精力。因此，对于提起上市公司强制分红之诉的条件可从以下几个方面进行限制。

（1）上市公司分红不符合法律规定。

前已述及强制上市公司进行分红不得低于其净利润20%的比例，那么要求股东提起上市公司强制之诉符合该比例要求便是理所当然的了。

（2）提起上市公司强制之诉的主体

一般来说，股东分红权是股东基于其股权而享有的一项非常重要的自益性财产权。

①

因此，只有作为上市公司的股东才有可能具有原告资格。

又根据《公司法》第130条②，可知上市公司发行的股票分为两种，一种为记名股

票，一种为不记名股票，须知这两类股票的区别只在于记载方式，而非股东权利有任何不同。因此只要对于上市公司的股东均可向其主张分红权，但是由于上市公司在证券交易所进行交易，中小股东分散且可能各自持股比例均不高，因此，为了平衡诉讼资源和股东权利保护，需对股东的持股比例做一定的限制，立法可以确定股东持股比例或合计持股比例达到一定的条件方可作为上市公司强制之诉的原告，按照目前我国《公司法》的相关规定来看，对于持股比例的限制可以设定为1%以上。

除了在股东的持股比例上作出一定的限制，还可以在股东的持股时间上作出一定的要求。否则有的股东持股时间特别短，却可以提出上市公司强制分红之诉，可能引发一些具有投机心理的人恶意提起诉讼，因此，对于提起上市公司强制之诉的主体可以要求其持股时间达到一定的时间，相对而言，要求持股长达180日的时间比较合理。

（3）股东穷尽了公司内部救济。

如果股东在没有进行任何公司内部救济的情况下，就直接向法院起诉，必然会造成司法资源的紧张，因此在推行上市公司强制分红制度的时候，需要有一个过渡的阶段，即要求股东证明其已经通过公司内部救济，却仍然无法保障自己的分红权，此时股东可以向法院起诉。

但是穷尽公司内部救济不意味着需要特别苛刻，③只要股东按照公司章程规定的内部救济方式或者协商的方式维护自己的权益，但是公司仍然怠于或明确表示拒绝向股东分配红利，那么股东就可以采取强制分红之诉来保护自己的分红权利。

关于股东穷尽公司内部救济中举证责任的分配中存在一个问题，就是小股东通常处

①《公司法》第96条:“股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。”

②《公司法》第130条:“公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）各股东所持股份数；（三）各股东所持股票的编号；（四）各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。”

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③罗培新.公司法的合同解释[M].北京大学出版社,2004:21.

于较为弱势的一方，其证明公司存在利润却不分配尚有一定的困难，此时其可以向法院作出调取证据的申请，通过公权力的介入获取上市公司的财务状况等数据，如果法院认为这些数据的查明与案件事实有很大关联，也可以主动去进行调取这方面的相关证据，以便查明案情事实，作出公正的判决。

（三）上市公司强制分红配套制度的设计 1.强制分红的义务承担

从法律层面上确定了上市公司强制分红制度，接着围绕这一制度涉及的股东和上市公司这两个法律主体需要承担的法律义务进行具体的设计，这样才能进一步对各法律主体应承担的法律责任进行规范，以保障股东分红权利的实现。

（1）上市公司的法律义务

第一，上市公司应当在公司章程中确定分红方案。

根据2014年修订的《公司法》第81条规定，“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（九）公司利润分配办法；……”①此处的“公司利润分配办法”原本就是包含公司分红这一部分的，但是实践当中很多公司根本不去制定，或者即便制定了真正实行起来的却少之又少，这就要求上市公司在其公司章程中必须对分红作出具体的规定，其规定的标准不能低于立法设定的20%的标准，否则便是构成违反法律的行为。上市公司在备案公司章程的时候，接受备案的国家机关理应对其中的分红方案进行审查，以确保在最初的源头环节对上市公司分红做一个良好的管理。

上市公司分红的比例可以在法定标准上自行决定是否提高，我们关注的仅仅是上市公司设定的标准不能低于法定标准，但是上市公司一旦确定了分红的标准，其需要按照该标准进行执行，而不能以法定标准为由不予执行，因为通过股东大会的分红方案即代表了公司的真实意思，没有特定的理由不能够随便进行撤销或改变。当然，如果其再次通过股东大会决议的形式将原先分红较高的标准调低，只要其在公司章程进行变更并备案后，均是符合法律规定的。

第二，要求上市公司就分红的信息履行更加严格的披露义务。

很多上市公司为了规避现行强制分红政策，制定虚假的会计账目，隐藏可分配利润，这就要求上市公司严格履行财务信息披露义务。我国上市公司的信息披露政策一般通过年报的方式来进行，这种方式对于广大投资者来说信息量少且滞后。投资者需要通过这些信息对公司的发展状况投资价值进行评价，而这较少且滞后的信息不能满足投资者的需要。因此，对于信息披露的方式、频率、详细度、透明度都需要加强，这样才能更好

①《公司法》第

81条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司设立方式；(四)公司股份总数、每股金额和注册资本；(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方

式和出资时间；(六)董事会的组成、职权和议事规则；(七)公司法定代表人；(八)监事会的组成、职权和议事规则；(九)公司利润分配办法；(十)公司的解散事由与清算办法；(十一)公司的通知和公告办法；(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。”

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的使投资者进行判断并对投资公司进行监督。

为了使得上市公司信息披露义务更具有操作性，可要求其对公司的财务状况作详尽的披露，这样股东对公司是否有利润、是否需要进行利润的分配将会有自己的判断，将保护分红权利的主动权赋予给股东自身。

（2）股东的法律义务

对于股东在上市公司强制分红的法律义务主要是针对大股东或控股股东而言。须知我国诸多上市公司股权结构存在先天性的失衡，大股东比例较高，由于采取“资本多数决”的表决原则和股权平等的基础，大股东在股东大会上往往占有优势。控股股东甚至对公司有着相当大的控制权。

这就意味着尊重一股一决会带来矛盾，小股东几乎没有发言权，大股东可以说是和小股东之间形成了一种“非直接契约形式的委托代理关系”，大股东毫无疑问凭借其股权的优势成为这种委托代理关系当中的强势群体，小股东自然而然沦为其中弱势的一方。

因此，在上市公司强制分红制度里面，股东作为享有分红权的主体，也应当在合法的限度内去行使其“合理表决”的义务，不能够滥用其权利，这便是对股东的法律义务上的要求。

2.政府监管等配套制度的设计

法律规定了上市公司强制分红制度后，也就意味着上市公司需承担一定的法律义务，如果其违反法律义务，既可能需要承担民事责任，也可能承担行政责任。因此，对于上市公司进行行政监管很有必要，以迫使其在分红这一义务上作出更多的工作。目前证监会的分红政策缺陷在于不够稳定，朝令夕改的政策不但难以贯彻，也容易损害上市公司、股东对政府的信任。因此，国务院应当以部门规章的形式对上市公司强制分红政府需要做的工作加以明确，同时要配以相应的行政处罚措施。证监会可以通过要求上市公司在公司章程中明确分红的相应规则，对于分红的条件作出更加详细的说明，公司章程中的事项如果发生变动，应当及时备案。

另一方面，证监会在对我国的上市公司的财务报告等作相关的调查、审核上需要做更多的工作。对于上市公司的公司章程中关于分红的条款，是否符合法律规定、是否合理、留存资金的具体用途和使用收益等各个方面，应当有一定的监督管理机制。如果证监会认为其分红存在一定的问题，应作出相关处罚，包括对上市公司累积的利润按照一定的比例强制分配给股东，并且追究之前作出分配方案的高管的责任等等。①

最后，对于上市公司违反法律规定的时候，可以设立一定的“观察期”，在观察期间，对上市公司的行动作出一些相应的限制规定。比如对于其管理层的薪酬的增长作出规定，不得存在对股东没有无分红，却对管理层进行额外加薪的情形；而且对于公司未来

①廖杰.证券市场监管法律制度研究[D].重庆，西南政法大学：2010：23.

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的资金使用作出更加严格的监管。观察期一过，公司的利润不能够实现有效合理的增长，公司的还不着手建立合理的分红制度的，可以直接要求其退市。

我国对上市公司的红利存在着重复征税的情况。也就是说，上市公司的利润在缴纳了该上市公司的企业所得税之后，股东在进行分红时还需要缴纳相应比例的红利所得税。而且这种红利所得税只有个体投资者需要缴纳，机构投资者不需要。可以看到，这实际上是把股东的一部分权益转化成了政府税收，而且是居于弱势的一方股东进行缴纳。①

红利所得税的存在可以说是打击了我国上市公司想要进行分红的动力，对于广大的投资者而言，其利益也受到了损害。为了保障投资者的利益，倡导上市公司多分配现金红利，管理层不遗余力的鼓励甚至强制上市公司进行现金分红。强制分红的出发点是保障投资者利益，但结果却恰恰相反，投资者的利益反而受到了损害。②

股东分红除权以后的股价加上分红所得实际上低于除权前的价格。这意味着上市公司分红得越多，对于个体投资者而言，其所受到利益损失越大，一定程度上消减了投资者的热情，投资者对于上市公司的分红也就不会如我们想象的那么热衷。

综上，应当加快对税收制度进行相应的改革，取消红利所得税，这一定程度上可以鼓励我国股民进行长期的投资，而不是热衷于短线炒股。

无疑，上市公司强制分红制度要想得到更好地实施，取得良好的效果，需要监管者进行更多的工作，但取消红利所得税可以为上市公司不愿进行分红扫除其中的一大利益障碍，从而保障上市公司强制分红制度得到更好的推行。

①郑永刚.强制分红制度与红利税浅析[J].现代经济信息，2011（11）：304.②董琳.对我国股息红利税政策的思考[J].税务原地，2014（4）：53.

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结语

任何事物的发展都是一个循序渐进的过程，不能要求我国证券市场的发展如西方成熟证券市场那般，然而却可以借鉴其优点。国外对于上市公司强制分红制度多以立法方式予以明确，我国也应当尽快从法律层面上对上市公司强制分红制度进行顶层设计，股东分红权才能够获得法律上救济。针对我国上市公司不分红或者少分红的现状，文章对我国关于上市公司强制分红的法律法规进行了梳理。目前我国没有在法律层面上建立起上市公司强制分红制度。笔者首先从立法上建构上市公司强制分红制度，其次对上市公司强制分红之诉进行完善，最后配套以其他相关制度的建设来辅助上市公司强制分红制度得到更好的施行。

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致谢

怀着忐忑的心情，三年读研时光，回望过往，有风有雨有彩虹。老师们的谆谆教诲，同窗的手足情谊，友人的帮助关怀，家人的支持关爱……点点滴滴，太多的回忆，太多的感动，此刻涌上心头，难以明述。在此，我真诚的感谢在我研究生学习期间那些教导、关心、爱护、帮助过我的所有人，谢谢你们，一直在我身边。

三年来，导师***教授在我的求学和生活之路上给予了耐心的指引和辅助，对于我的论文写作一直进行着悉心的指导和睿智的点拨。师从*老师，老师严谨细致的治学态度，以及认真负责的办事态度，不仅让我在学习上受益匪浅，更让我学会了很多为人处世的道理，此次论文，从选题到修改，都有着老师的心血，为此，深深地感谢。老师的每一句教诲，我都铭记于心。

深深的感谢*老师，同时感谢所有关怀、帮助和支持我的各位老师。感谢所有的授课老师，感谢老师们的无私奉献与关心，让我在学业以及人生上受益良多。感谢辅导员**老师，感谢您平日的关心和鼓励，让我感受着如沐春风般的温暖，在低谷时不再彷徨。 此外，我还要感谢我的同窗们，三年的时光，太多的难忘。尤其感谢我的室友和我的朋友，感谢你们的关心和帮助，助我成长。谢谢大家的鼓励，一直伴我前行。 最后，特别及由衷感谢我的父母，给了我太多无微不至的关心支持和鼓励，我一定不会让你们失望的，相信在不久的将来，通过我的坚持和努力，一定可以闯出自己的一片天，回报养育之恩！

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