北大法学考研历年真题答案详解—刑诉法

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20120814~20120815

【参考书目】

《刑事诉讼法学概论》汪建成 《刑事诉讼法》（三版）陈光中 《刑事诉讼法学》（三版）王国枢

本人感觉，刑诉题的实践性比较强，很多的法条分析题和以最新立法命题，很大部分题在书本找不到答案。因此，刑诉在北大考研题中难度偏大，且加上今年新刑诉的出台，要重视，重视！

本人计划是，先看司考刑诉系统强化班，再去找相关的热点论文，还要找可能会出法条分析题的法条重点钻研。

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一、总论

1、 【2004,10分】外国有学者称刑事诉讼法为“宪法适用法”，请你运用刑事诉讼法学的基本理论，简要谈谈你对这种说法的理解。

答：(汪建成版) 比较各国宪法的规定，会发现一个共同的现象，那就是在宪法中有大量的与刑事诉讼有关的规定。美国宪法《权利法案》中规定的公民的23项基本权利中，有12项权利与刑事诉讼密切相关；德国宪法第1条至19条都是有关刑事诉讼的，由于刑事诉讼不管在理论上还是实践中都必须遵守宪法的这些的规定，所以外国有学者称刑事诉讼法为“宪法适用法”。 我国刑事诉讼法第1条开宗明义第指出，我国刑事诉讼法是根据宪法指定的，这就表明我国刑事诉讼法的立法根据是宪法。同其他法律相比，刑事诉讼法与宪法的关系更为密切。这是因为，宪法是规定国家权力和公民权利的根本大法，而刑事诉讼中国家的司法权和公民的生命、自由权发生了直接的联系，如何处理国家司法权同公民权利的关系，是刑事诉讼中必须正确解决的问题。我国刑事诉讼法所依据的宪法的基本原则和规定主要表现在以下几个方面：

1、宪法关于必须惩办犯罪分子的原则和规定，明确了刑事诉讼的根本任务。 宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”《宪法》关于国家与犯罪作斗争的这条规定，由刑法和刑事诉讼法具体化了，从而使宪法的这条规定得以切实贯彻实施。

2、宪法关于国家司法机关职权的原则规定，为确定国家司法机关在刑事诉讼中的职权提供了根据。这方面的具体体现是：

（1）关于各个司法机关在刑事诉讼中的相互关系，宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” （2）关于人民法院审判职能及审判原则，宪法第3章第7条规定：“人民法院是国家的审判机关。”并规定，人民法院独立行使审判权；审理案件公开进行；最高人民法院是最高审判机关，监督全国个人民法院的审判工作；上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。

（3）关于人民检察院的地位，宪法规定：人民检察院是国家的法律监督机关，依照法律规定独立行使检察权；最高人民检察院领导全国各级人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

3、宪法关于公民基本权利的原则规定，是刑事诉讼法中必须保护公民权利的根据。这主要体现在：

（1）关于保护公民的人身自由权，宪法第37条规定：公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法剥夺公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 （2）关于公民的人格尊严，住宅不受侵犯以及通信自由的权利。 （3）关于保护公民的财产权利。

（4）关于公民的民主权利。这些规定都是刑事诉讼法在立法时所必须遵循的。

2、 【1997,7分】修改后的刑事诉讼法对基本原则的规定增加了哪些新内容？

答：此乃旧题，但今年新刑诉出台，属热点命题。

3、 【2008，18分】（直接和言辞原则）德国学者约阿西母·赫尔曼认为：“对于法院，只允许依据在开庭审理时经口头陈述、辩论的事实而作判决。??它要求直接审查证据，作判决的法官必须是自己判断证据，不允许依据侦查案卷而作出决定。”请依据以上论述，回答下列问题： （1） 以上论述体现了刑事诉讼法哪一基本原则？这一原则包含哪些要求？【8分】

答：（英华版，刑诉书上找不到这个原则） 体现了直接和言辞原则。直接和言辞原则作为一项基本法律准则，在刑事审判活动过程中表现为以下两项具体

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的要求：

1、对法庭据以作出裁判的证据在法律效力上的要求，即一切证据必须在法庭上由审判人员亲自接触并赋予控辩双方对其以言辞陈述方式进行质证的机会，然后才能作为法庭据以定案的依据；

2、对法庭审判程序的要求，即法庭只有以直接和言辞的方式对案件事实进行调查和辩论，它所做出的裁判才能具有法律上的效力，否则审判程序与法庭的裁判均将失去法律效力。 具体而言，直接和言辞原则在刑事审判程序方面包括以下几项规则： 1、法庭审判必须在被告人、检察官等亲自在场的情况下进行。

2、在法庭审判过程中，所有提供言词证据的原证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证。 3、法官对证据的调查和采纳必须亲自进行。

4、法庭审判须持续而集中地进行，一般不得间断。

5、从事法庭审判的法官须自始至终地参加审判，不得中途更换。

（2） 我国刑事诉讼哪些规定和做法违背了以上原则的要求？【10分】

1、法律规定上的不足。 我国1979年《刑事诉讼法》采纳了直接和言辞原则的一些内容，如第36、115、116条规定的若干程序规则。但是，这部法律没有确立一系列与直接言词原则的实施密切相关的程序保障规则，如证人、鉴定人出庭作证的保障规则，法官中途不予更换的规则，审判程序应持续而不间断的规则，书面卷宗笔录不具有预定证据效力的规则，等等。这些立法上的缺陷在1996年通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》中几乎没能得到任何有效的纠正和克服。

2、司法实践中的不足。 在我国的刑事审判实务中，直接和言辞的审判方式远未得到确立，间接和书面的审判方式事实上得以盛行。这主要表现在，法官不论是对调查范围和顺序的确立，还是对被告人、证人、鉴定人的询问，均以书面卷宗记载的内容为直接根据，控诉方的证据不是由检察官直接向法庭提出，而是由法官根据卷宗的记载自行提出。法庭审判事实上演化为对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查。同时，证人、鉴定人、被害人在大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证言、鉴定结论以及被害人陈述等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，这种笔录是侦查人员在法庭外对证人等进行询问的记录。由其是被告人即使在法庭上做出了陈述，但这种陈述一旦与控方笔录所记载的陈述相矛盾，法官仍将卷宗中的陈述记录作为裁判的根据。这样，控诉方卷宗笔录实际上成为法官制作裁判的主要根据，卷宗笔录与法庭裁判之间所存在的必然联系并没有被切断。 3、直接和言辞原则在我国适用的完善。 1、法官的实质独立应得到充分保障。

2、证人、鉴定人、被害人出庭作证制度应当建立起来。

3、了解案情的侦查官员作为证人出庭作证的制度应当建立起来。 4、必须建立起保障法庭审判集中进行的机制。

4、 【2005,15分】人民检察院在刑事诉讼中的法律监督地位体现在哪些方面？请对此作一简要评论

答：（英华版+汪建成版） 一、法律监督地位的体现 1、立案监督。 人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。这些都体现了检查机关对公安机关立案的有力监督。 2、逮捕监督。 逮捕犯罪嫌疑人、被告人，除少量由人民法院直接受理的案件由人民法院决定外，必须经过人民检察院批准。人民检察院通过批准程序对公安机关这一部分的侦察活动是否合法、适用法律是否准确进行监督。法律规定，检察机关如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。

3、起诉监督。

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人民检察院对公安机关移送起诉的案件，经审查后，应当作出起诉决定，或者作出不起诉决定。这一审查时对公安机关工作结果，即犯罪事实是否查清，适用法律是否准确的审查，也是对公安机关工作是否遵守法定程序的审查，并最后做出是否提起公诉的决断。审查起诉本身就是法律监督。 4、审判监督。 人民检察院认为人民法院第一审判决、裁定有错误的，应当向上一级人民法院提出抗诉；上一级人民法院应当开庭审理。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权依照判决监督程序向同级人民法院提出抗诉。接受抗诉的人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权依照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。人民检察院在出庭支持公诉的过程中，发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。体现了人民检察院对人民法院审判活动的监督。 5、执行监督。 人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的，应当向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。人民检察院认为刑罚执行机关批准对罪犯暂予监外执行不当的，应将书面意见递交批准暂予监外执行的机关，该机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新审查。此外，人民检察院还要对刑罚执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关予以纠正。

二、简要评论

1、人民检察院的法律监督职能存在根本缺陷：

（1）从刑事追诉的基本逻辑看，法律监督的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事检控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会程序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。

（2）从检查活动的基本实践看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。在实践中，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实。而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。 2、人民检察院的法律监督职能的未来走向。 检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化，并在条件成熟时最红退出检察机关的职能范围。同时，检察机关作为刑事侦察机构所行使的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权中，而不能再将那些设计限制、剥夺个人基本权益的事项的最终决定权，赋予检察机关手中。

5、 【2011,10分】（严格遵守法定程序，或称程序法定原则）有人说：“在刑事诉讼中严格按照法定

程序办案，不仅有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而且有利于保护执法者自身。”请你运用刑事诉讼法学的基本理论，谈谈你对上述说法的理解。

答： （英华版+网上找） 一、概念 程序法定原则，也称法定刑事诉讼程序原则，它是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定。刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。 程序法定原则，要求在剥夺公民生命、自由、财产等权益时，要经过公证、合理的审判程序，并且在个人权益受到侵犯时，享有司法救济的权利；政府应承担保证个人得到公正审判并提供救济途径的义务。程序法定原则有两层基本含义：

（1）刑事诉讼程序必须公正合理且由法律预先予以明确规定，国家应当在其宪法和法律中对于限制个人基本人权的强制措施及其适用予以明确具体的规定。

（2）刑事诉讼活动应依据法律规定刑事程序进行，国家专门机关在刑事诉讼中不得违反法定程序，必须在法定程序的规制之下尽心刑事诉讼活动。 二、按照法定程序办案，有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

1、在法定程序中，犯罪嫌疑人、被告人享有一系列防御性权利，如获得律师帮助和法律援助的权利，传唤、询问

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和质问证人的权利，自我辩护的权利等，实际上就是赋予犯罪嫌疑人、被告人与国家司法机关相抗衡的手段，犯罪嫌疑人、被告人可以凭借法律所赋予的权利来抵御国家刑事司法权的不当侵害，从而使权利与权力合理互动，有效约束和限制国家司法机关的权利扩张。

2、贯彻程序法定原则，可以通过预先明确规定法律实施官员的权利范围，规范其行为，将其活动限制在法律规定的框架内。程序法定原则要求法律实施官员严格遵循法律预先设定的程序，以避免其不当侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利。

三、按照法定程序办案，有利于保护执法者自己

执法者严格按照法定成粗办案，防止出现冤假错案，在一定程度上起到保护自己的作用。

1、不依法定程序办案，执法者可能会承担责任，包括纪律上的责任，刑法上刑讯逼供产生的责任，民事上错案追究导致的民事赔偿。

2、依法定程序办案有利于案件的正确处理，如果出现错误翻案的情况，办案者会承担责任，办案机关要赔偿，对有重大过失的办案者也会追究其责任。

3、即使不依法定程序办案得到正确的结果，当事人及其他人也会对把男人产生质疑，甚至对其控告、批评、建议，十分不利于执法者自身。

6、 【2009,20分】（疑罪从无原则，无罪推定原则的派生）我国《刑事诉讼法》第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 请运用刑事诉讼法学的基本理论，谈谈你对上述法律规定的理解。

答：（刑诉书上是无罪推定原则，论文“论刑事诉讼中的疑罪从无原则”） 疑罪从无原则，吸收了西方法律界无罪推定原则的精神，即在判决前先假定嫌疑罪犯是无辜的。刑诉法第162条第3款的规定，是从无罪推定原则中派生出来的，它使得疑罪从无原则在我国《刑诉法》上得到确认。 一、疑罪从无原则在实践中难以贯彻的原因 1、审判权独立的宪法原则未能得到很好的贯彻 根据我国《国家赔偿法》,一起刑事案件如果被告人被判无罪,则要由司法机关承担赔偿责任,有关办案人员还要受到错案追究。同时,有关机关也要依法对被告人进行国家赔偿。这必然引起一些公诉机关和检察人员的不满,有时会影响法、检两家关系。所以,有的法官在判案中只好尽量不做无罪判决,或对被告人从轻判处,或者建议公诉机关撤回起诉,把案件挂起来。在司法实践中,几乎每一桩冤案的产生都是由司法机关所谓的“协调”造成的,经常对于案件判决结果作出“预先决定”,这样的惯常做法却违反了审判权独立的宪法原则。 2、办案人员重实体轻程序 我国古代法律有实体法与程序法不分的特色。这一影响是深远的,不仅在刑事诉讼的立法中能找到其踪影,在司法实践中,程序不公的现象也比较普遍。例如,侦查人员有时可以在没有办理正式法律文书的情况下拘捕犯罪嫌疑人,搜查其住所。至于刑事诉讼中的刑讯逼供、非法关押、超期羁押现象也是非常之多。这势必会由于没有贯彻疑罪从无原则而造成一些冤假错案。 3、非法证据排除规则尚未确立 非法证据排除规则在我国刑事诉讼中未得到规定,司法解释所确立的证据排除规则仅限于言词证据。最高人民 法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定: “严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述,不能作为定案的根据。”可见,目前我国的非法证据排除规则是建立在证据材料的种类划分之上的,对于非法取得的言词证据明确排除,但对属于非法取得的物证、书证等实物证据的问题却只字未提,并未加以排除。这种状况既不利于制止非法取证，保护公民权利，又损害了刑事诉讼法的尊严，导致了程序法的虚置化。 二、疑罪从无原则的意义

1、疑罪从无原则有利于更好地保障人权 对于疑罪却择其有罪，无疑是轻视人权、滥用刑罚权及社会本位的表现,是与刑法的保障功能和现代刑事法制的根本精神相违背的。疑罪从无原则能够有效地避免冤假错案和刑讯逼供的发生，从而能够切实地保障公民的人身自由权利，保障公民的名誉、人格尊严等权利，对人权保障具有十分重要的价值，

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2、疑罪从无原则有利于树立证据意识 实行疑罪从无,公安、司法人员就要在办案技术上下功夫,因为再也不能单纯依靠“坦白从宽、抗拒从严”的思路来办案了。同时也要求公安、司法人员在侦查、起诉和审判工作中树立证据意识,深入实际,调查研究,收集证据。否则,证据稍不扎实,就必须做出存疑不起诉的决定或存疑无罪判决。 3、疑罪从无原则有利于维护司法公正 从法价值追求上讲，正义位于法的价值金字塔的顶端，秩序是维持正义的基础。对于疑案,是选择错判还是错放,这是涉及到司法公正的价值取向问题。尽管错案率对于司法机关来说可能只有千分之几,但对于被冤枉的当事人来说则是百分之百。权衡利弊，遵循疑罪从无原则，即使暂时放纵了某些真正的罪犯,也决不冤枉一个无罪之人。这是现代司法观念提出的必然要求,也是真正实现司法公正不得不付出的代价。

7、 【1999,5分】在刑事诉讼过程中，人民法院、检察院、公安机关在哪些情况下应当终止诉讼的进

程？在哪些情况下，他们应当分别作出哪几种决定？

答：（陈光中版） 一、概念 刑事诉讼终止，是指在刑事诉讼过程中，因出现某种法定情形，致使诉讼不必要或者不应当继续进行，从而结束诉讼的制度。 二、诉讼终止条件 《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

1、情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的； 2、犯罪已过追诉时效期限的； 3、经特赦令免除刑罚的；

4、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； 5、犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

6、其他法律规定免于追究刑事责任的。” 从上述规定可以看出，刑事诉讼终止应符合两个条件：第一，必须是在刑事诉讼过程中。第二，必须具有不追究刑事责任的法定情形之一，才能终止诉讼。 三、诉讼终止有哪几种决定 我国的刑事诉讼终止有撤销案件、不起诉和终止审理或宣告无罪几种方式，而且所处的诉讼阶段不同，采用的终止诉讼的方式及其程序也不同。具体如下：

1、在立案阶段，发现有不追究刑事责任的法定情形之一的，如果是自诉案件，法院不予受理，从而终止诉讼；如果是公诉案件，公安机关、检察院作不立案决定，从而终止诉讼。

2、在侦查阶段，发现有不追究刑事责任的法定情形之一的，侦查机关应当作出撤销案件的决定，从而终止诉讼。 3、在起诉阶段，发现有不追究刑事责任的法定情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，从而终止诉讼。 4、在审判阶段，发现有《刑事诉讼法》第15条第（一）项规定的情形以外的其他物种不追究刑事责任的情形之一的，人民法院应当作出终止审理的裁定，从而终止诉讼。对于有《刑事诉讼法》第15条第（一）项规定的情形以及被告人的行为缺乏犯罪构成要件不构成犯罪和案件查明没有犯罪事实的，人民法院应当作出宣告无罪的判决。

二、制度论

8、 【1997,8分】刑事诉讼的被告人有哪些诉讼权利？

答：(陈光中版)

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刑事诉讼中的被告人，是指被人民检察院提起公诉或者自诉人提起自诉，要求人民法院依法审判，追究其刑事责任的人。刑事诉讼被告人诉讼权利按其性质和作用不同，可分为防御性权利和救济性权利两种。防御性权利，是指被告人为对抗追诉方的指控、抵消其控诉效果所享有的诉讼权利。救济性权利，是指被告人对国家专门机关所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一专门机关予以审查并作出改变或撤销的诉讼权利。 一、防御性权利主要有：

1、有权使用本民族语言文字进行诉讼。

2、有权及时获知被指控的内容和理由，获知所享有的诉讼权利。

3、有权自行或在辩护人协助下获得辩护；在公诉案件中自案件移送审查起诉之日起，有权委托辩护人，在自诉案件中有权随时委托辩护人；在侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权聘请律师提供法律咨询、代理申诉和控告，代为申请取保候审等；有权在法定条件下获得法院为其制定的辩护人的法律帮助；有权拒绝辩护人继续为其辩护，也有权另行委托辩护人辩护。

4、有权拒绝回答侦查人员提出的与本案无关的问题。 5、有权在开庭前10日收到起诉书副本。

6、有权参加法庭调查，就指控事实发表陈述，对证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查笔录和其他证据文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

7、有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。 8、有权向法庭作最后陈述。

9、自诉案件的被告人有权对自诉人提出反诉，等等。 二、救济性权利主要包括：

1、有权申请侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员回避，对驳回申请回避的决定，有权申请复议。

2、对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

3、对于人民法院、人民检察院和公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。

4、对于人民检察院依照刑诉法第142条第2款的规定作出的不起诉决定，有权向人民检察院申诉。⑤对地方各级人民法院的第一审判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉，从而引起第二审程序的开始。⑥对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，有权向人民法院、人民检察院提出申诉；申诉符合刑诉法第204条所规定的四种情形之一的，人民法院应当重新审判，等等。

三、除了以上诉讼权利以外，被告人还享有一系列程序保障，主要有： 1、在未经人民法院依法判决的情况下，不得被确定有罪。 2、获得人民法院的公开审判。 3、获得法院独立、公正的审判。

4、在刑事诉讼中，不受审判人员、检察人员、侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他方法进行的讯问。5、不受侦查人员实施的非法逮捕、拘留、取保候审、监视居住等强制措施，不受侦查人员的非法搜查、扣押等侦查行为。

6、自提出上诉时不得被加重刑罚，等等。

9、 【2002,10分】当事人及我国刑诉法上当事人的种类，司法工作人员为何不是当事人？

答：（陈光中版） 一、概念 当事人，是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。诉讼参与人要成为但是人须同时具备两个条件：

1、与案件的最终结局有直接的利害关系，这是实体条件。

2、当事人必须在诉讼中拥有较广泛的诉讼权利，并能对诉讼过和诉讼结局发挥比其他诉讼参与人更大的影响，这是程序条件。

二、当事人的种类 根据刑诉第82条规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。

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1、被害人是人身、财产或其他合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。

2、自诉人是在自诉案件中，以个人名义直接向人民法院提起诉讼，要求追究被告人刑事责任的人。

3、犯罪嫌疑人是在侦查和审查起诉阶段，被认为涉嫌犯罪，并被公安机关以及人民检察院连侦查和审查起诉的人。4、被告人是指被有起诉权的公民或机关指控犯有某种罪行，并被起诉到人民法院要求追究其刑事责任的人。

5、附带民事诉讼原告人是指在刑事诉讼中，因被告人的犯罪行为遭受物质损失，并在刑事诉讼过程中提出赔偿请求的人。

6、附带民事诉讼的被告人是指对犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任，并被公安司法机关传唤应诉的人。 将公诉案件的被害人纳入当事人的范围，并赋予其与其他当事人同等的诉讼地位，是96年修正后的《刑事诉讼法》较之1979年《刑事诉讼法》在加强人权保障方面取得的进展之一。 三、司法工作人员为何不是当事人 国家要求司法人员公正、忠实地执行法律, 依法处罚罪犯, 维护法律在社会公众中的威信。维持社会稳定, 不激化社会矛盾, 即国家对司法活动价值期望的主要着眼点是司法人员活动本身的“ 正当” 性，应保持中立地位。

10、 【2006,10分】简述被害人在公诉程序、自诉程序和附带民事诉讼程序中的法律地位。

答：（英华版+陈光中版） 一、概念 被害人，是指其人身、财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人。 二、在公诉程序中

被害人在公诉程序中不再只处于证人的地位，具有独立诉讼当事人地位，享有以下诉讼权利：

1、在立案阶段，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、检察院或者法院报案或者控告，刑事司法机关要予以受理，不立案的应当说明理由。

2、在侦查阶段，对于侦查机关用作证据的鉴定结论，被害人享有知情权，如果被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定；对于不满十八岁的被害人接受询问时，可以申请其法定代理人到场。 3、在审查起诉阶段，被害人拥有的诉讼权利包括：

（1）公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人；

（2）人民检察院审查案件，应当听取被害人和被害人委托的人的意见；

（3）对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，可以自收到决定书后七日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。 4、在审判阶段，被害人有权参加法庭调查和法庭辩论活动：

（1）传唤被害人，通知诉讼代理人，船票和通知书至迟在开庭三日以前送达；

（2）公诉人在法庭上宣读起诉书后，被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，被害人、附带民事诉讼的原告人和诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问；

（3）被害人即诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验； （4）在法庭辩论阶段，被害人有权发表辩论意见；

（5）法庭笔录应当交给当事人阅读或者向他宣读，当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正； （6）当庭宣告判决的，应当在五日内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院，定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；

（7）被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

5、在执行阶段，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

6、另外，被害人还有权申请侦查人员、检察人员和审判人员回避的权利；对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告；被害人用本民族语言文字进行诉讼的权利，对于不通晓当地通用的语言文字的被害人，应当为其翻译等。

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三、在自诉程序中 被害人在自诉程序中具有自诉人的身份和地位。自诉人是指直接向人民法院提起刑事诉讼的人。在通常情况下，自诉人就是自诉案件的被害人或者其法定代理人，但如果是告诉才处理的案件，被害人因受强制、威吓而无法告诉的，被害人的近亲属也可以告诉，成为自诉人。据此，被害人在自诉程序中也具有当事人地位，享有以下诉讼权利： 被害人对于特定的案件有权向人民法院直接起诉；被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理；自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权上诉。

四、在附带民事诉讼程序中 被害人在刑事附带民事诉讼中为原告，具有当事人地位，享有以下诉讼权利： 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人；附带民事诉讼当事人和他们的法定代理人，可以对一审中的附带民事诉讼部分提出上诉。

11、 【2007,12分】根据我国刑事诉讼的基本理论和制度，对被害人在公诉程序、自诉程序和附带

民事诉讼程序中的权利和地位作以比较分析。

答：同上

12、

【2012,10分】简述被害人在公诉、自诉和附带民事诉讼中的刑诉地位。

答：同上

13、 【2004，10分】（法条分析题）我国刑事诉讼法第156条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。??”第157条规定：“??，对未到庭的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。??” 请你结合上述法律规定的内容，对我国证人制度进行简要的评析。

答：（英华版） 证人证言是指刑事诉讼当事人以外的第三人就自己所感知的案件事实向侦查机关、检察机关和审判机关作出的陈述。我国刑事诉讼法规定了证人作证的若干规则，但完备的证人制度仍然没有建立起来。 一、对题中两个法条的评析。

1、刑事诉讼法第156条确立了证人如实作证和不得作伪证的义务。从理论上讲，证人有作证的义务，而且该义务指向的对象应当是国家，而不是当事人。因此，证人就应当如实提供证言，如果故意作伪证，就意味他在故意违反法定的义务，应当承担由此引起的法律责任。为此，各国法律不仅在实体上规定了伪证罪，而且在程序上规定了作证的宣誓或者具结程序。

2、刑事诉讼法第157条未能贯彻直接和言辞原则。直接和言辞的要求之一，就是在法庭审判过程中，所有提供言词证据的原证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证。刑事诉讼法第157条虽然规定证人只能在例外情况下提供书面证言，但对于证人、鉴定人、被害人无正当理由拒不出庭作证时所应承担的后果等问题，均未作出明确规定。这对于直接和言辞原则的切实贯彻无疑将是一大隐患。

3、刑事诉讼法第157条未能贯彻传闻证据规则。传闻证据，是指用以证明所述内容是否真实的目击证人（包括被害人、鉴定人）当庭陈述以外的口头或书面证言。由此可见，目击证人当庭陈述以外的所有证言都属传闻证据，具体而言，包括三类：（1）非目击者的当庭陈述；（2）目击者的书面证言；（3）警察或检察官在侦查或起诉阶段制作

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的证人的书面笔录。所谓传闻证据规则，又称传闻证据排除规则，是指除具有法定的例外情形，传闻证据不具有可采性，不得提交法庭调查质证规则。

二、完善我国证人制度的建议。

1、证人、鉴定人、被害人出庭作证的制度应当建立起来。

（1）法律应明确规定出庭作证是证人、被害人、鉴定人提供证据的法定必经程序。在通常情况下，证人、被害人、鉴定人只有亲自出庭提供陈述并回答控辩各方的讯问和质证，其证言、陈述、结论才能作为法定裁判的直接根据。 （2）法律应规定证人出庭作证时起法定的义务，无正当理由拒不出庭作证的要负法律责任，如法庭可对其实施据传以强制其到庭，实施罚款甚至拘留等。同时，对于被害人拒不出庭陈述、鉴定人拒不出庭提供鉴定意见的，也应当采取必要的强制性措施。

（3）法律应明确规定证人、被害人、鉴定人出庭作证的例外情形，并采取相应的补救措施，从而严格限定以书面方式接受调查的证人证言、被害人陈述及鉴定结论的范围。一般情况下，证人等因死亡、失踪病重等原因无法出庭的，法庭应依调查书面陈述或询问笔录的方式进行审查证据。但在证人等因一般疾病、路途太远而又交通不便等原因无法出庭的，法庭成员可以到证人居所进行询问或者委托当地法官代为询问，以审查其陈述的效力。

（4）法律应建立适当的规则，确保对出庭作证的证人在人身、经济等方面的保护和补偿。修正后的刑诉法第49条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”这一规定强调了对证人的保护，使证人在出庭作证时无后顾之忧。但是，有关证人因出庭作证而受到的经济损失问题，法律未规定任何补偿措施。这对证人出庭作证的积极主动性及证人正当权益的保护是不利的。

2、了解案情的侦查官员作为证人出庭作证的制度应当建立起来。在很多情况下，亲自到现场进行过勘验、检查的侦查官员亲自作为控方证人，出庭作证，既是对公诉主张的支持，也有利于法庭对勘验、检查笔录以及鉴定结论等证据的证明力作出全面、客观的审查判断。修正后的刑事诉讼法并没有赋予侦查官员出庭作证的义务，使得勘验、检查笔录等证据只能以书面的形式接受法庭调查。审判人员和控辩双方将难以对这种书面笔录的内容、制作过程等进行全面的审查，这极易使书面笔录中的错误难以得到发现和揭示。

14、 【2008,12分】我国刑事诉讼法对辩护律师阅卷权是如何规定的， 存在哪些问题？应如何修

改和完善？

答：（英华版） 律师只有全面、详细地了解案情，才能更加有效地履行辩护或代理的职责，维护委托人的合法权益，因此各国法律都规定律师有权查阅案卷材料。

一、我国法律、法规有关律师阅卷权的内容。

1、律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的诉讼文书、技术性的鉴定材料。 2、律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。

3、诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见等位立案、采取措施和侦察措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书；技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。 4、律师查阅、摘抄、复制案卷，法院应当给予必要的方便，并提供律师阅卷处所

5、让人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间。 6、辩护律师或者经过许可的其他辩护人查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，应当向审查起诉部门提出书面申请，审查起诉部门应当要求提出申请的辩护律师或者其他辩护人提供表明自己身份和诉讼委托关系的证明材料。审查起诉部门接受申请后应当安排办理；不能当日办理的，应当向申请人说明理由，并在三日内择定办理日期，告知申请人。查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料应当在文书室内进行。

7、辩护律师以及被害人及其法定代理人或者近亲属委托作为诉讼代理人的律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。

8、对于律师要求查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料的，公诉部门受理后应当安排办理；不能当日办理的，应当向律师说明理由，并在3日内择定日期，及时通知律师。

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二、我国刑事诉讼法对辩护律师阅卷权规定的不足

1、律师阅卷范围过窄。律师在刑事案件审查起诉阶段只能看到诉讼文书和技术性的鉴定材料，而其他有关犯罪事实的物证、书证、证人证言、被害人陈述和辩解则不允许律师查阅。到了审判阶段律师的阅卷范围更窄，刑诉法第150条规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”这里的“本案所指控的犯罪事实的材料”指的是指控犯罪事实的起诉书、相关证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片等。

2、律师阅卷的时间缺乏保障。对于一些重大、复杂、集团犯罪、共同犯罪的案件，卷宗往往就有几十甚至上百卷，如此多的案卷，必然需要律师花费很长时间去阅读。有时律师在审判阶段或是到了二审才接手案件，但是有些法院从立案到开庭往往只给律师几天时间，律师根本不可能充分阅卷。

3、有关机关给律师阅卷能够提供的场地和技术支持等十分有限。律师可以在检察院以及法院阅卷，但是有的检察院或法院往往不能提供场地给律师阅卷。律师为了能够充分阅卷，最好的办法就是将案卷复印，这就增加了很大的辩护成本。

三、我国辩护律师阅卷权的完善。

1、扩大阅卷的范围。刑事诉讼法第36条第2款规定的，“所指控的犯罪事实材料”，不应当狭义地指“人民法院移送到法院的案卷材料”，在修改刑诉法时应明确为“与案件有关的全部材料”。有关法律并未规定，律师在审判阶段必须到法院阅卷，因此，应当保障律师有权利在审判阶段到检察院查阅全部的案件材料，包括检察院准备在法庭中出示的材料和不准备在法庭上出示的材料，即那些对被告人有利的证据。

2、赋予律师侦查终结后的阅卷权。目前多数国家刑诉法规定，律师在提起公诉后可以阅卷，只有少数国家在侦查阶段就允许律师查阅案卷，如德国、俄罗斯。从理论上讲，律师在侦查阶段具有辩护人的身份，则其应在侦查终结后享有阅卷权及调查取证权，而且侦查阶段具有辩护人的身份，则其应在侦查终结后享有阅卷权及调查取证权，而且侦查终结允许律师阅卷符合联合国刑事辩护司法准则关于“有充分时间”，“尽早在适当时机”的要求。

3、有关机关应该尽可能地为律师阅卷权提供充足的时间和必要的条件支持。第一，律师在任何一个阶段都可以最是查阅案卷材料，有关机关不得无故第拖延，不得在程序上设置关卡，只要律师出具了律师执业证、提交了授权委托书和律师事务所出具的介绍信便可阅卷。第二，不应限制律师阅卷的时间与次数；再有提供便利让律师阅卷，包括场所的便利与复制的便利。

4、建立律师阅卷的程序保障机制。《人民检察院保障律师职业的规定》第20条规定，律师在办理刑事案件过程中，发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的，可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。由于投诉的机关是承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院，这不利于更彻底地监督和制约检察人员的违约行为。因此，应规定律师向中立的机关即人民法院申诉，人民法院建议人民检察院责令责任人员予以改正并予以相应的处分。

15、 【2010,10分】（新律师法）2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议修订的《中华人民共和国律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。” 与现行刑事诉讼法的规定相比，上述规定有哪些变化？

答：（英华版） 现行《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”比较新修订的《律师法》第33条规定与现行的《刑事诉讼法》第36条、96条规定可以发现： 1、较之现行《刑事诉讼法》，新修订的《律师法》规定律师有权不经司法机关批准即可会见犯罪嫌疑人、被告人。按照《刑事诉讼法》第96条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。但是，新修订的《律师法》规定，自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律

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师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人了解有关案件的情况，而不需要司法机关批准。 2、较之现行《刑事诉讼法》，新修订的《律师法》规定的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人的时间提前。按照《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师提供法律帮助，提供法律帮助的律师可以会见犯罪嫌疑人。但是，新修订的《律师法》规定，自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人。 3、较之现行《刑事诉讼法》，新修订的《律师法》明确强调了律师会见犯罪嫌疑人、被告人的独立性，不受监听。现行《刑事诉讼法》并没有在这方面的明文规定，反而规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”

16、 【1999,5分】某人民法院对被告张某涉嫌抢劫一案，经过认真审理，认定检察官指控被告人

有罪的关键证据——证人证言、书证、物证已达到确实充分的程度。但是，被告人在整个审判过程中始终保持沉默。请问：人民法院能否对被告人张某定罪判刑？为什么？

答：刑事诉讼中的证明标准又称证明要求，是指司法工作人员以及当事人、辩护人、诉讼代理人在诉讼活动中运用证据证明案件事实需要达到的程度。西方国家多以“排除合理怀疑”作为刑事诉讼的证明标准，我国刑事诉讼中的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，其含义有二：一是诉讼证明必须达到案件事实、情节清楚；二是证明案件事实情节的证据必须达到确实、充分的程度。

1、案件事实、情节清楚，是指与定罪量刑有关的事实、情节都必须查清。一个刑事案件的事实情节包括七个要素，在古罗马法中称作“七何”要素，即何人、何事、何时、何地、何方、何因、何果。这七个基本事实情节都应当查清，其中“何人”犯罪是关键事实。至于那些不影响定罪量刑的细枝末节，则没有必要查清。 本案中，已查清的证人证言、书证、物证属于能够指控被告人有罪的关键证据，而被告人陈述虚假的可能性较大，往往真假混杂，因而司法机关对待被告人陈述既不能一概不信，也不能盲目相信，一定要同其他证据互相对照，互相印证，经过查证属实，才能作为定案的根据。 2、证据确实、充分中的“确实”，是指证据要真实可靠，如实地反映案件的实施真相，这是对证据“质”的要求。①证据必须是真实的，是客观存在的，不是主观臆造出来的东西，也不是假设、估计、捏造、歪曲的事实。②证据必须确实与犯罪事件有关联。证据虽是真实的，但如果与犯罪事件无客观、必然的联系，是不能作为证据的，也就谈不上证据确实了。 证据充分是对证据在“量”上的要求，证据的量因案件而异，在不同的案件中有不同的规定性，不能以数学的多少为标准，要以能够证明案件事实情况为标准。 本案中，判断一个具体案件证据确实和充分是相互联系、密不可分的。确实，是就个别证据而言的，即对于证人证言、书证、物证而言；充分，是就全案证据而言的，即能否全面地证明犯罪事实。证据确实、充分是互相促进、互相渗透和互相转化的，他们之间协调一致，形成一个完整的证据锁链，能够得出排他的、唯一性的结论。因此，即使被告人在整个审判过程中始终保持沉默，人民法院也能根据其他证据证明的排他性、唯一性对被告人张某定罪判刑。

【2005,15分】为什么刑事逼供在司法实践中屡禁不止？请结合刑事诉讼法的相关规定，作一简要评论。

答：（英华版）

一、刑讯逼供屡禁不止的原因 1、无罪推定原则尚未完全确立

无罪推定原则，是指任何人在未被依法确定为有罪以前，应被推定或者假定为无罪。其核心意义在于保护被告人的合法权益。因此，无罪推定原则又是有利被告原则。但我国尚未完全确立无罪推定原则，表现为——

（1）被告人无沉默权。根据《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。在司

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法实践中，甚至将犯罪嫌疑人是否坦白作为衡量有无悔过表现的一个标准和是否从宽处理的一个根据。可见，我国没有像西方国家那样根据无罪推定原则引申出被追诉者有沉默权。

（2）被告人获得律师协助的权利没有得到充分保障。根据《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段只享有有限的律师帮助权，尚不包括讯问时的律师在场权、律师调查取证权等；且行使这些权利有时还要经过侦查机关批准或侦查人员在场。同时，虽然我国的指定辩护制度可以为无力聘请律师的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，但其适用范围仍嫌过小，而且这种制度也主要在审判阶段适用。 2、非法证据排除规则尚未确立 非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对侦控与审判机关采用非法手段收集的证据应当予以排除，不得作为证据采纳。“非法证据”之所以被视为“非法得来的证据”，是因为获取该证据的手段、方式、步骤违反了法律的规定，侵害了一定的利益。《刑事诉讼法》第43条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定存在不少缺陷：

（1）我国刑事诉讼中非法证据的排除只限于言词证据，不包括实物证据；

（2）在言词证据的排除方面，仍欠缺具体可行的操作性规定，如对证据是否合法的证明责任、证明标准以及查明证据是否合法的具体程序等，都有待立法作出进一步规定。

（3）对其后果《刑法》做了规定，而《刑事诉讼法》未作规定，或者说有意回避了。结果导致刑事诉讼程序的权威性受到严重影响，刑讯逼供、超期羁押、非法拘禁等现象在司法实践中一直屡禁不止。

（4）我国刑事诉讼法对采用非法手段收集证据应否排除未作明确规定，实践中，采用非法手段收集的证据只要查证属实，通常都不予排除。 3、缺乏对侦查行为的司法控制 如公安机关有权自行决定据传，检察院有权批准逮捕，逮捕与羁押合一。在这些情况下，司法控制明显缺位。 4、侦查技术落后 目前我国各地真擦机关所拥有的侦查技术设备普遍落后，这种情况在基层公安机关由其突出。侦查能力的落后迫使侦查人员将调查活动的中心放在获取被告人有罪供述上，并通过刑讯逼供获取有罪供述，进而通过这种供述获取其他证据。

二、应对刑讯逼供的措施

1、确立无罪推定原则为一项宪法原则和刑事诉讼原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，废除如实供述义务。同时建立辩诉交易等制度鼓励犯罪嫌疑、被告人自由地供述。 2、扩大侦查阶段律师的帮助权，完善法律援助制度

3、确立完整的非法证据的排除规则，并建立必要程序性裁判机制和有关排除规则的司法救济机制。

4、加强侦查中的司法控制。实行司法令状主义，侦查机关每一行为都要法官授权；改革羁押制度，实现羁押机关于审讯机关分离，并增加庭前羁押替代措施；对讯问全程录音、录像，对犯罪嫌疑人、被告人定时实行健康检查；等等。

5、提高侦查技术，不以被害人、被告人陈述作为定案主要证明依据。 6、加强对刑讯逼供行为的刑事追诉。

17、 【2006,20分】（法条分析题）刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、

被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据”。请根据这一条文，以证人证言为例，回答下列问题：

（1） 什么是证据能力？什么是证明力？两者之间的关系是什么？【12分】（英华版）

答：证据能力，又称证据的容许性，指证据资料在法律上允许其作为诉讼的资格；证据证明力，又叫证据价值或证据力，指证据在诉讼中对案件事实所具有的影响力或说服力。 1、证据能力和证明能力的区别

（1）是否可以作为裁判的依据不同。证据能力是法官按照客观性、关联性、法律性的标准对材料认证的结果，但适格的证据未必可以作为定案的依据，适格的证据只是具备了定案的可能性，只有具有了证明了的证据才可以作为定案的依据。

（2）解决的问题不同。证据能力解决的是证据材料是否可以作为证据的问题，即有无证据的适格性，而证据证明

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力所要解决的是证据是否对案件具有影响力和说服力，以及影响力和说服力的大小问题，前者系自形式方面观察其资格，后者系自实质方面观察其价值。

（3）法律对其限制不同。证据能力的确定虽然由法官认证，但它却要明确依据法律的规定，且对于何种证据有证据能力，很少从积极方面加以规定。证据证明力一般不从法律上预先作出规定，是由法官综合多种因素而自由判断。 （4）认证的标准不同。证据能力的认证标准是客观性、关联性、法律性，法官的自由裁量权较小，证据证明力的认证标准是证据是否对案件事实具有影响力和说服力，法官的自由裁量权较大。 2、证据能力和证明能力的联系

（1）从客观层面讲，证据能力和证据证明力是不分孰先孰后的，不存在互为前提的问题，二者都是客观存在的，是以案件的存在为前提的。每一个案件的发生，必定会存在着证明案件的客观事实，存在着有证据能力的证据材料，存在着对案件具有影响力和说服力的证据。

（2）从主观层面讲，是先有证据能力，后有证据证明力，证据能力是证据证明力的前提。证据能力来源于证据材料，证据证明力来源于证据。在诉讼中，法官首先要按照客观性、关联性、法律性的标准解决证据材料是否具有证明能力，证据材料经过认证转化为证据后，法官再依据自己的经验、法律的规定等因素综合判断该证据对案件是否有影响力和说服力，其间不存在举证、质证的过程，认证的结果是该证据要么具有证明力、要么没有证明力，或者该证据的证明力有强有弱。

（2） 请结合证人证言的特征，简述证人证言转化为定案依据的条件。【8分】

答：

1、证人证言的特征：

（1）证人本身不是证据，其向人民法院陈述的与案件事实有关的内容才是证据；

（2）证人能力与民事行为能力没有直接的关系，限制行为能力甚至无行为能力的人都有可能成为证人，法律只规定不能正确表示意志的人，不能作证；

（3）证人证言的形成，需要经过感知、记忆和表述三个基本的阶段，证人在这三个基本阶段中的任何一个阶段产生错误，都可能导致证人证言不真实或不准确；

（4）证人不存在回避问题，案件当事人之外的第三人，只要其直销案件的有关情况，均可作为证人作证，即使其与案件的一方当事人有利害关系。 2、证人证言转化为定案根据的条件：

（1）证人证言必须具有证据能力。证人必须能够正确表述意志，证人作证必须是真实的而不是虚伪的，且经过法庭当庭质证。

（2）证人证言必须具有证明力，这主要依赖于法官的自由心证。

18、 【2010，10分】（非法证据排除规则）最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>

若干问题的解释》第61条规定：“??凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证言证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”请运用刑事诉讼法学和刑事证据法学的基本理论谈谈你对上述规定的理解。

答：（英华版+陈光中版） 该条司法解释系我国对非法证据排除规则的规定。 一、概念 非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对侦控与审判机关采用非法手段收集的证据应当予以排除，不得作为证据采纳。“非法证据”之所以被视为“非法得来的证据”，是因为获取该证据的手段、方式、步骤违反了法律的规定，侵害了一定的利益。因此，根据收集证据的方法在违法程度、侵害利益严重性方面的区别，非法证据可以分为三类： 1、“违反宪法的证据”，是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据，应毫无例外地、没有任何自由裁量余地第排除； 2、“一般的非法证据”，是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为，应由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，作出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论； 3、“技术性的非法证据”，是指侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据，原则上不必为裁判者所

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排除，其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。 二、非法证据排除规则具有非常重要的诉讼价值：

1、督促执法机关守法，遏制警察的非法取证行为。这是非法证据排除规则的首要目标。

2、非法证据排除规则有利于保证法律规范的完整性。要确保刑事诉讼中的各项规范在实践中得到严格遵守，就必须建立完备的制裁机制，特别是程序性制裁机制。而要求采用非法手段收集的证据必须予以排除正式建立刑事诉讼程序性制裁机制的重要一环。

3、非法证据排除规则有利于保障证据的真实可靠性，防止和减少冤假错案。 三、《刑事诉讼法》第43条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定存在不少缺陷：

1、我国已经初步确立了非法证据排除规则，但是主要表现为司法解释，亟待上升为法典内容。

2、我国刑事诉讼中非法证据的排除只限于言词证据的排除，对于非法实物证据的排除欠缺规定，有待完善。

3、在言词证据的排除方面，仍欠缺具体可行的操作性规定，如对证据是否合法的证明责任、证明标准以及查明证据是否合法的具体程序等，都有待立法作出进一步规定。

3、对其后果《刑法》做了规定，而《刑事诉讼法》未作规定，或者说有意回避了。结果导致刑事诉讼程序的权威性受到严重影响，刑讯逼供、超期羁押、非法拘禁等现象在司法实践中一直屡禁不止。

4、我国刑事诉讼法对采用非法手段收集证据应否排除未作明确规定，实践中，采用非法手段收集的证据只要查证属实，通常都不予排除。

19、 【2011，10分】（非法证据排除规则）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有下列几个条文： 第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得

的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的依据

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案依据。

问题：请你运用刑事证据理论，谈谈你对上述规定的理解。

答：（英华版） 一、法条解释

1、第一条，是界定非法言词证据排除的范围：包括犯罪嫌疑人和被告人供述、证人证言、被害人陈述。

2、第二条，是对于非法言词证据排除采用强制性的规定，即只要是通过刑讯、威胁、引诱欺骗方式得来的言辞证据，必须要予以排除，没有裁量的余地。由于非法言辞证据经常是才欧诺个刑讯逼供等野蛮手段获取的，严重侵犯了公民的尊严、健康，甚至生命灯自然人最为重要的权利，因而各国对采用非法手段获取的言词证据通常都采取非常严厉的态度，即使它是真实、可靠的，也不能作为定案依据，没有任何的自由裁量余地。

3、第十四条，是非法物证排除规则的体现，对于物证和书证可能通过自由裁量的方式予以排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。当然，也规定了可补正的救济，即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。 二、非法证据排除规则 非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对侦控与审判机关采用非法手段收集的证据应当予以排除，不得作为证据采纳。它包括对非法言词证据的排除、非法物证的排除和“毒树之果”的排除。 “非法证据”之所以被视为“非法得来的证据”，是因为获取该证据的手段、方式、步骤违反了法律的规定，侵害了一定的利益。因此，根据收集证据的方法在违法程度、侵害利益严重性方面的区别，非法证据可以分为三类：1、“违反宪法的证据”，是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据，应毫无例外地、没有任何自由裁量余地第排除； 2、“一般的非法证据”，是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为，应由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，作出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论； 3、“技术性的非法证据”，是指侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据，原则上不必为裁判者所

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1- 3名陪审员组成合议庭。因此,我国在审判案件时,是以审判员为主,陪审员起积极的协助和参与作用,审判方式比较灵活,合议庭中实行少数服从多数的原则,有利于案件的正确裁决。 二、与英美陪审制度相比，我国的人民陪审制度有以下几个特点： 1、组成形式不同

英美陪审团制度存在于刑事诉讼和民事诉讼中,陪审团无权对案件中所有的问题都做出裁决。一般地说,法官决定法律问题,陪审团决定事实问题。而且,在英美法系中,是由一定数量(通常是12人)的陪审员组成陪审团,然后由陪审员作为一个整体参加诉讼活动。而我国的人民法院组织法和刑事、民事、行政诉讼法都规定:“人民法院审判第一审案件,由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。因此,我国的合议庭不可能完全由人民陪审员组成。人民陪审员以个人身份参加到以法官为核心的审判组织中去,以个人名义参与审理、裁决,不存在一个统一的陪审集体。这种形式其实是将司法民主与对专职司法机构的权威的尊重结合在一起。 2、职权范围不同

根据人民法院组织法的规定,人民陪审员在人民法院执行陪审职务时,同审判员有同等的权利,即人民陪审员的职责是:在案件裁判时,对于事实的认定和法律的适用均可发表意见,享有与审判员相同的表决权。所以,在形式上,我国人民陪审员有着完全与职业法官相同的权力,比英美陪审团所拥有的权力要广泛得多。

但实际上,由于我国以前长期奉行职权主义诉讼,审判者在诉讼中心的主导地位也使未受过专业训练的陪审员颇感力不从心。在作出判决时,虽然陪审员有着与职业法官平等的表决权,但普通公民往往折服于职业法官的专业知识,从而自然地产生一种权威趋从心理,在表决时总是遵从职业法官的意志。因此,不管合议庭中陪审员的人数有多少,职业法官几乎是控制着合议庭的决议,结果导致人民陪审员只陪不审,合而不议,使得人民陪审制形同虚设。 3、产生和工作的特点不同

从传统上说,英美陪审团的成员产生于选民名单中。一些担任重要工作的人,如医生,可免于陪审团的责任。在美国,作为陪审员一般没有教育程度的限制,但要求具有说写英语的能力。除非在出庭审判时,陪审员一般不和公众分开。每天工作结束时,他们可以回家,但被警告不能和任何人谈论案件。如果案件很受公众注意,他们会住在旅馆里和公众隔离,直到案件结束并作出判决为止。

我国从有关法律规定来看,陪审员的产生主要有两种方式: 一种是选民选举或有关单位推荐产生;另一种是法院长期或临时聘任。因此，我国有陪审员资格的人相对固定,实际参加审判的陪审员就更加相对固定,与英美法系的陪审制存在较大区别。另外,我国对于陪审员在执行职务期间,没有任何限制,尤其我国法律对新闻报道案件未做明确规定,陪审员容易受到社会各界和新闻媒体的影响,失去裁判的理智性和公正性。

【汪建成版补充】

1、我国实行的是混合陪审制或者参审制，而不是陪审团制，即人民陪审员同审判员共同组成合议庭，他们对案件事实和法律问题享有同审判员同等的评议权

2、我国实行的是弹性陪审制，而不是硬性陪审制，即既可以由审判员和人民陪审员组成合议庭，也可以由审判员数人组成合议庭；

3、我国的陪审只适用于第一审程序，而不适用于其他程序；

4、案件是否实行陪审的决定权在法院，而不再当事人，即我国法律没有赋予当事人以陪审之选择权。

27、 【2000,7分】试就刑事自诉程序与刑事简易程序作一简要比较。

答：（汪建成版+陈光中版） 一、自诉程序

1、概念：刑事诉讼中的自诉是相对于公诉而言的，它是指法律规定的享有自诉权的个人直接向有管辖权的人民法院提起的刑事诉讼。自诉案件包括以下三类： 1、告诉才处理的案件；

2、被害人有证据证明的轻微刑事案件；

3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

二、简易程序

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1、概念：刑事诉讼中的简易程序，是指基层人民法院审理某些事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的第一审程序。简易程序适用包括以下案件：

1、对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的； 2、告诉才处理的案件；

3、被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

28、 【2000,8分】刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉

书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”请问：该条文的规定对我国审判方式的改革产生了哪些影响？有何意义？

答：

一、审判方式的改革影响 该规定表明，对公诉案件的审查是公诉案件正式进入第一审程序的必经环节。刑事诉讼法对公诉案件的审查之规定较原刑事诉讼法有了较大的改革，审查的性质由原来的实体性审查变为以程序性审查为主。主要表现为以下几点：

1、将开庭审判案件的条件由原来的“犯罪事实清楚、证据确实充分”改为有明确的指控犯罪事实，并附有相关证据目录；

2、对移送的材料，不再要求检察机关移送全卷或原卷，只移送与起诉书有关的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，与庭审方式改革保持一致；

3、对审查后的处理，只规定对于符合开庭条件的应当决定开庭审判，取消了原刑事诉讼法中可以退回补充侦查或者要求人民检察院撤回起诉的规定。这些改革有助于解决原刑事诉讼中存在的“先定后审”、“先判后审”的弊端。 二、审判方式改革意义

对公诉案件进行庭前审查的任务在于通过审查，解决案件是否符合开庭审判条件，是否将被告人正式交付法庭审判。在本质上，这种审查属于程序性的。从国外的情况看，对于公诉案件的庭前审查制度，各国的规定和做法不尽一致，但总的发展趋势是弱化这一程序。在保留庭前审查程序的国家，其做法是使庭前审查组织于审判庭相分离，并对庭前审查的内容采取了弱化实体审查，强化程序性审查的处理。有些国家则完全废止了庭前审查程序，如二战后的日本，立法飞出了对公诉案件的审查程序，采取“起诉状一本主义”的做法。这些改革的目的均在于避免先入为主，保障公正审判。我国刑事诉讼法对庭前审查的修改符合庭前审查制度的世界发展趋势。

29、 【1999,7分】根据刑事诉讼法第142条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑

罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。请问：该条所说的不起诉的实质和法律后果是什么？法律为什么作此规定？

30、 【2001,7分】我国刑诉法第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法

律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。 （1）违反本法有关公开审判的规定的 （2）违反回避制度的

（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的

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请结合这一条文，回答下列问题：

1、你对第一审法院违反法律程序的法律后果是如何理解的？

答： 法律后果是裁定撤销原判，发回重审。

2、本条的规定对于维护程序法的尊严有何意义？

答：如今，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”已经成为中国法学界，尤其是诉讼法学界普遍肯定的论断。然而，需要说明的是，能够成为区别法治与恣意的人治的程序，应当是“正当程序”，即注重权利保障和职权规制的程序；不仅如此，而且应当是具有足够尊严的程序。换句话说，体现了权利保障和职权规制的程序规范应当能够有效的发挥作用，是区别于恣意的人治的法治的基础。 一、刑事程序法律规范具有尊严的含义及意义如果说权利保障和职权规制是程序的正当性基础，那么，程序规范具有不可违反的尊严，则是正当程序能有效遏制“恣意的人治”的基础。这是现代刑事证据法的另一个基础性问题。 二、如何使程序法律规范具有不可违反之尊严如何使刑事程序规范具有不可违反的尊严， 这是个复杂的问题。在我看来，建构完善的程序性法律后果是解决这个问题的不可或缺的基础。

31、 【2012,10分】《刑诉》第191条规定，二审人民法院对第一审法院的审判违反法律程序，影

响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。谈谈你对这一条文的理解。

32、

答：

【2002,10分】把维护程序法尊严的法条扩展了一下，问：何谓公正审判？此法条的立法价值？

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