合同法讲稿--刘巍

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合 同 法

一、什么是合同

根据《合同法》的规定，合同是指平等主体的自然人、法人、组织设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同，又称协议（书）、协定（书）、约定（书），从法律上说，合同是当事人之间达成的合意的一种意思表示。通俗地说，我们可以用“一诺千金”、“一言九鼎”来形容合同的作用，当事人必须遵照合同的约定去办事。

使用合同的场合有很多，最常见的就是对外交易和运营过程中的合同，如买卖合同、运输合同、保险合同、租赁合同、融资租赁合同、仓储合同、供水供电合同、承揽合同、建设工程合同、技术合同、保管合同等等。

此外，还有涉及内部人力资源方面的劳动合同、委托合同。当然，还有一些并不是以合同命名，但是其本质是与合同的涵义一致的，如公司章程、公司内部的规章制度、公司股东之间有关股权和利润分配的协议等等。

根据合同法的规定，合同应当遵循下面五项基本原则：

1.平等原则。合同面前人人平等，颇有“风能进雨能进，帝王不能进”之意。这也符合法律面前人人平等的主要原则。

2.自愿原则。合同的签订和履行应秉着当事双方自愿的原则，因此，当事人享有充分的决策权。

3.公平原则。合同当事双方应该以公平、公正的观念来完成合同行为。

4.诚实信用原则。合同双方应秉着真实、诚信的意愿缔结和履行合同。

二、合同的形式有多少种

根据不同的意思表示方式，合同也具有多种表现形式。一般包括口头合同和书面合同。在特殊情况下，当事人之间还可以通过特定行为成立合同，当一方已经履行了合同的主要义务，另一方接受的，可以认定双方之间形成了合同关系。 在商业交往中，我们应当尽量避免口头合同，即在口头上对商务行为进行约定，所谓“口说无凭，眼见为实”，放在我们对合同的理解上，就是要慎重对待书面形式的合同，要学会使用书面性质的文件进行商业交流，学会要求交易关联方提供书面的文件和声明,学会随时保存和归档对方的提供的各类书面文件。

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这里的书面文件具有有哪些呢？一切能够通过客观有形的方式表现出来的文件都可以称之为书面文件。最常见的当然是纸质文本。随着商务交流的日趋办公化，我们必须注意一切可以利用电子设备生成的有形内容，如电报、电传、传真、扫描件、电子邮件、电子数据交换、聊天工具中形成的聊天记录等，特殊情况下，还可以利用电话公证形成的书面文本。一旦产生争议甚至引发诉讼，这些书面文本可以成为捍卫自身权益的重要证据！

三、合同中应该约定哪些内容

合同中的内容一般应该包含以下几项条款，除第一项外，其他的条款都商务谈判过程中“兵家必争之地”，因此，我们有必要对这些条款的性质和内容进一步予以明确。

1. 当事人的名称或者姓名和住所

2. 标的

合同的标的就是合同双方交易的主要内容，标的不明确，会影响交易目的的实现。合同标的条款往往与数量、质量、价款条款共同构成一个描述合同主要内容的整体，这也是造成合同标的条款遭到忽视的主要原因。如，某些交易过程中，一方向另一方提供的不仅是产品本身，可能还附带一些服务性的内容，如安装、售后服务等无形的标的，这也是构成合同标的的重要内容。以买卖合同为例，由于买卖合同是转让标的物所有权的合同，因此要求转让人对标的物享有所有权，否则转让人就属于无权处分人，影响买卖合同的生效。

3. 数量

4. 价格或者报酬

数量既包括总数，也包括计量单位。如果合同不对计量单位进行约定，就会造成重大的误解。如，双方可能对一套产品的“套”各有理解，此时，就需要对这套产品具体包含的产品进行约定，从而消除双方对此的误解。采用了相应计量单位后，还要注意表述的方式，如约定提供产品300套，合计约30万人民币。此时，“约”这个词就将原本精确的数据变得模糊了。

价款或报酬和总数、计量单位有关。一般情况下，必须对产品或者服务的价款或者计算方式进行明确约定，并对特殊情况下（如出现质量问题、无法供货）的计价方式进行明确。

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5. 质量

质量条款对卖方的影响会比较大。如果双方对产品或者服务的质量进行明确约定，就可以在一定程度上防止对方向自己售卖质低价高的产品或者服务。

6. 履行期限、地点和方式

履行期限、履行地点和履行方式是当事双方之间商务谈判的重要内容，这涉及双方的履行成本和商务利益问题。

以买卖合同的履行方式为例，双方可以约定有关包装与交付、产品的清点和与检验、现场安装、调试与验收、产品的技术服务和备件供应、知识产权与商业秘密的保护等其他与合同履行过程有关的条款。除此之外，双方还应当针对因为政治、暴乱、不可抗力等导致合同不能按照约定履行的情况进行约定，以便及时对突发情况进行变通处理。

如果当事方不对此进行具体的约定，当纠纷发生不能调和时，就只能按照法定的标准进行判断。

7. 违约责任

法定的违约责任一般规定的都比较笼统，如继续履行、修理、更换或者重做、退货、减少价款或者报酬、赔偿损失、违约金或者定金条款（两者不能同时适用）。当事人可以对此进行更为明确和具体的约定。周密的违约范围和违约责任的计算方式和承担方式，可以提高违约的成本，迫使双方按照合同的约定行事。

8. 解决争议的办法

当事人之间可以就争议解决方法进行明确的约定，通过进一步细分，对各种情况下如何处理和如何承担责任的问题进行规定，以避免无谓的诉讼。当争议发生后，当事人可以先进行友好协商，如果协商不能，当事人可以再考虑选择通过仲裁或者诉讼来解决经由协商还是无法解决的事项。在约定诉讼途径的情况下，双方还可以对管辖法院进行进一步的明确。在约定仲裁途径的情况下，可以对仲裁地点、仲裁法院、仲裁所依据的法律进行进一步明确。

四、合同订立的过程究竟有多复杂

首先，合同订立涉及当事人主体资格的问题

凡是具有民事权利能力和民事行为能力的人（包括自然人、法人和其他组织）都可以订立合同，也可以委托代理人订立合同。

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这里首先要注意的是签订合同的当事人是否适格，这将关系到整个合同的效力和交易安全的问题。合同中当事人的姓名或者名称，其用途是确定合同权利义务主体到底是谁，也是一旦发生诉讼时确定被告的依据。这里的当事人包括在磋商过程中的主体和在最重合同文本上签字的主体，要注意审核前后主体是否一致，相关的代理人、代表人是否适格。

1．标准的企业名称大致可以包括注册地、所属行业、企业类型、责任范围等信息，因此有时通过企业名称就足以判断企业是否具备签订及履行合同的能力。当然，出于更为谨慎的考虑，可以进一步查证工商登记信息。一般来说，法人的分公司和内部职能部门是无权对外签订合同的。

有时候合同载明的当事人名称与最后的公章或者签名并不一致，从法律实践中看，一般是以公章为准，对自然人来说，是以签名为准的。要注意的是，董事长未必是法定代表人。

2.还有一个问题就是，如果对方代表持有授权委托书加盖公章，我方可以直接据此要求对方承担相应的责任，即便对方代表事实上是无权、越权或者根本就是一个第三人。相应的，如果任何人持有我方授权委托书加盖公章，并与任何善意的第三方签订合同，我方也是要承担相应责任的。内部风险提示：要注意存放和保管我方的授权委托书和公章，也不要随便在空白的授权委托书商加盖公章，这是对内部风险控制的提示。

下面，我们再来看订立合同的过程

从法律上看，合同的订立其实很简单，只要完成要约——承诺的过程，合同就成立了。但是很多时候，当事人会就合同是否成立产生争议，这主要是由于当事人没有正确地认识要约和承诺。实际上，如果我们能够正确地认识要约和承诺，并学会巧妙地利用要约和承诺，可以帮助我们掌握缔结合同的主动权，不至于被人牵着鼻子走。

1．什么是要约

要约是希望与他人订立合同的意思表示。

2. 怎样认定要约

要约的基本条件：如果要约人已经确定了产品内容、数量、单价等其他基本内容，并且表示只要经过受要约人承诺，要约人受到该承诺的约束。

要约邀请的基本条件：问题是，如果请求不涉及上述基本内容，只是模糊地

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提供了一些有关产品的信息、报价等，此时，这样的请求应当视为要约邀请，常见的形式包括：价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。注意，要约邀请不是要约，要约邀请是对方希望你对他发出要约的一种意思，因此，在法律上不具有约束双方的效力。

要约的生效：要约一般是在到达受要约人时生效的。

要约的撤回：要约可以撤回，但是撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。

要约的撤销：要约可以撤销，此时要约已经到达受要约人，撤销要约的通知必须在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

但是在两种情况下，要约是不能撤销的：

（1）要约人已经确定了承诺期限或者以其他方式明确表示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约的失效：

要约的失效有多种情形：

（1）对方明确拒绝接受该要约；

（2）对方对要约作出了实质性的变更（下面有详述）

（3）对方没有在要约规定的时间内加以承诺；

（4）撤销要约。

3. 怎样认定承诺

承诺的要件：承诺是对要约的全盘接受，承诺的内容应当是与要约的内容一致，也可以略有改动，但是这些改动不属于对要约作出的实质性变更。

如果出现下述两种情况，受要约人对要约的回应就不构成承诺，而是新要约。

（1）如果受要约人没有在承诺期限内作出承诺，除了要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，视为新要约。

（2）另一种情况是，受要约人在承诺期限内作出了承诺。但是这个承诺对要约的内容作出了实质性变更，此时，就构成一个新要约，而前一个对方发出的要约就失效了。

如图示：

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甲 → 乙 发出要约：要求购买A型号产品250台

乙 对要约内容作出实质性的变更：仅能提供240台

乙 → 甲 发出新要约：提供A型号产品240台

甲 如果表示同意，则构成承诺，合同成立

这里，提出实质性的变更是指：对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议方法等的变更。

如果是对产品的包装方式等不足以影响合同履行方式方法的改动不构成实质性的变更，此时仍然构成承诺，此时，除非对方在要约中表示该要约不可改动或者明确对此表示反对，否则，双方之间的合同就成立了，并且以承诺内容为准。

承诺的生效：承诺通知到达受要约人时，承诺生效，同时，合同也成立了。如果双方未作特别约定，承诺生效的时间也就是合同成立的时间，受要约人收到承诺的地点就是合同成立的地点。

受要约人必须在要约约定的期限内作出承诺。

如果因为受要约人以外的原因导致承诺到达要约人的时间超过约定期限，除非要约人及时通知受要约人因为承诺期限超期不超过该承诺的以外，该承诺仍然是有效的。

承诺的撤回:撤回承诺的通知必须在承诺到达要约人或者同时到达要约人。此时，承诺一经撤回，合同就不成立。

承诺的撤销：承诺不存在撤销。撤销承诺就意味着违约。

在订立合同的过程中，要约—承诺往往在当事双方之间循环往复（要约→承诺→新要约→再承诺→ →承诺），直到双方对相关权利义务关系达成一致意见。

4.缔约过失责任

如果当事双方在订立合同的过程中，出现下述情形并给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

 （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

 （3）泄露或者不正当适用订立合同中知悉的商业秘密；

 （4）有其他违背诚实信用原则的行为。

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五、合同的生效

1.有效合同

一般来说合同经要约、承诺程序后签字盖章就成立，成立同时就生效；但是有的合同因法律、行政法规的规定或者当事人之间的约定，生效时间要较成立时间晚一些。合同可以附条件，也可以附期限。

2.合同无效的情形

无效合同是指严重缺乏法定生效要件，不发生法律效力的合同。由于其违法性，此类合同当然无效，不需要当事人申请，法院或者仲裁机构可以主动审查。无效的合同主要有下述几种情形：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5） 违反法律、行政法规的强制性规定。

3.可变更或可撤销合同

可撤销、可变更合同是指已经成立但欠缺有效要件，可以被当事人撤销的合同。受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是当事人请求变更的，法院不得撤销。

（1）因重大误解订立的；

（2）在订立合同时显失公平的；

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

4.效力待定的合同

效力待定合同是指欠缺有效要件，能够发生法律效力尚未确定，有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同。

(1) 限制民事行为能力人订立的合同；

(2) 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同；

(3)无处分权的人订立的处分他人财产的合同。

但值得注意的是，下述情形不属于效力待定的合同行为：

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(1)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。法律上称之为表见代理，如拿单位的空白合同、授权书等去签订合同的；

(2)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。



六、合同履行抗辩权

合同成立生效后，双方必须按照约定履行各自的合同行为，当然，为了防止在合同履行过程中可能出现的违约行为，法律又赋予了双方在履行过程中可以行使的抗辩权利，主要有以下几项内容：

1.同时履行抗辩权（双方都可以用）

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。如《买卖合同》，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。所谓“一手交钱一手交货”即是。

2.后履行抗辩权（后履行一方可用）

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。这是对付“地痞无赖”的办法。

3.不安抗辩权（先履行一方可用）

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行（不是终止履行）：

(1)经营状况严重恶化；

(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

(3)丧失商业信誉；

(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

中止履行应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。如果当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 

七、合同的保全（债权人的两大法宝）

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合同保全：是指法律为了防止债务人财产的不正当减少而给债权人带来危害，允许债权人代债务人向第三人行使权利（代位权），或者请示法院撤销债务人与第三人的民事法律行为（撤销权）。

1.代位权

指当债务人怠于行使其权利给权利人带来损害时，债权人为保全债权，以自己名义代位行使债务人权利的权利。

(1)债权债务关系合法；

(2)债务人对第三人享有债权；（典型的三角债）

(3)债务人不积极行使自己的权利，故意拖延时间；

(4)最根本原因：危害了债权人利益。一般是债务期届满而债务人怠于履行。  债权人是以自己的名义向债务人的债务人行使代位权，必须通过诉讼的形式，行使代位权的范围以债权人的债权为限。

2.撤销权

指债权人对债务人实施的不当减少财产（主要有放弃债权、无偿或低价转让财产等），损害债权人利益的行为时请求法院予以撤销债务人实施的行为的权利。 (1)债权债务关系合法；

(2)债务人实施了不当的行为；

(3)债务人的行为损害了债权人利益；

(4)必须要求第三人主观上有恶意。明知或者应该知道。天下没有免费午餐。 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。



八、合同的变更、转让和终止

1.合同变更（针对内容）：

合同成立后，尚未履行或未履行完毕之前，当事人协议修改或补充合同内容，变更其权利义务的行为。

一般情况下合同签订后都会有内容上的变更，主要是形势、价格、运输费用、原材料发生改变的时候，一般都是双方当事人平等协商，一般是形成补充协议。

2.合同转让（针对主体）——以卖卖合同为例

指当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人。

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(1)合同权利转让

是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人。

合同权利转让时必须通知债务人，否则无效。

(2)合同义务转让

是指合同债务经债权人同意，通过与第三人协议，将合同义务全部或者部分转移给第三人承担。

 因为涉及到债务问题，因此必须经债权人同意方才有效。

(3)合同权利、义务转让

是指原合同当事人与第三人订立合同，并经原合同对方当事人同意，将自己在合同中的权力义务一并转移给第三人。

3.合同终止：

又称为合同消灭，是指合同关系消灭，当事人之间的权利义务关系不复存在。合同终止的原因有如下几种：

(1)履行。最正常、最完美的终止形式——寿终正寝。

(2)解除。指合同生效期间，因当事人一方或双方意思表示而使合同关系归于消灭的行为。一般有协议解除（双方协议一致）和法定解除（单方面解决）两种形式。

(3)提存。指因债权人原因而无法交付合同标的时，债务人将其提交给有关机关使合同关系消灭的形式。主要有（1）债权人无正当理由拒绝接受标的；（2）债权人下落不明等情况。我国提存机关是公证处。

(4)抵销。当事人互负债务时，一般在互负的标的物性质、种类相同时，依法或者经双方当事人协议一致，使债务消灭的形式。分为法定抵消和协议抵消两种。

(5)免除。

(6)混同。是指合同债权人债务人归于同一人，使得合同关系消灭的法律事实，如两个企业合并、两个异性成为夫妻等：）

值得注意的是：合同权利义务的终止并不会影响合同中结算和清理条款的效力。

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买 卖 合 同

买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖双方须承担的权利义务基本如下：

一、买卖合同中卖方的义务

1.权利保证责任

一般情况下，出卖人必须享有标的物的所有权和知识产权，保证第三人不会据此向买受人主张权利。如果买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。

例外情况：如果买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不负上述保证责任。

2.标的物的转让

标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

3.相关单证的转让

在履行过程中，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证。出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

4.质量保证责任

出卖人必须根据合同约定后者法律规定交付标的物。当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，如果约定不明，应当符合下述规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

根据合同法的规定，如果质量不符合要求，则买受人可以要求出卖人承担违约责任，在下述情况发生时，买受人甚至可以解除合同：

（1）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

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（2）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

（3）出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

（4）买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

此外，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，可以补充协议。应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。

5.按时完成交付

出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。如果出卖人不在规定时间内完成交付，买方可以要求卖方支付迟延履行的违约金，严重的情况下，买方甚至有解除合同的权利。

6.在规定地点进行交付

出卖人应当在约定的地点交付标的物。如果履行地点不明，可以补充协议，补充协议仍不能确定的，适用合同法的有关规定：

（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

二、买卖合同中买方的义务：

1.验货义务

买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的

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数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

2.收货的义务。

出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

3.支付价款的义务。

买受人应当按照约定的数额、约定的时间、约定的地点、约定的方式支付价款。对分期付款的买受人来说，如果买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

4.保全责任

买受人因为质量或者其他原因要求退货，此时，仍负有对货物的看管和保存义务，因为买受人的原因导致货物产生毁损、灭失的风险，须由买受人来承担。

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