劳动教养制度被废止

思想道德修养与法律基础

第六章 树立法治理念 维护法律权威

有两种东西，我对它们的思考越是深沉和持久，

它们在我心灵中唤起的惊奇和敬畏就会日新月异、不断增长，

这就是我头上的星空和心中的道德法则。

马克思主义学院 程守梅

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牡丹江师范学院教案

教研室：基础课教研部 教师姓名：程守梅 授课时间:

课程名称 授课内容 教学目的 思想道德修养与法律基础 授课专业和班级 授课学时 2 第六章 树立法治理念 维护法律权威 通过本章内容的学习，使学生了解法治与人治的区别，树立法治理念，自觉维护法律权威。 1、法治的涵义、标准，2、我国法治与古代法治、西方法治的区别，3、民主的内涵，教学重点 4、我国法治理念的基本内容，法治思维方式的特征。 教学难点 教具和媒体使用 教学方法 1、法治、民主的内涵 多媒体教学+传统教具 案例教学法+点拨式教学法+启发式讲授法 时间分包括复习旧课、引入新课、重点难点讲授、作业和习题布置、配 问题讨论、归纳总结及课后辅导等内容 教 学 过 程 复习旧课 导入 第六章树立法治理念 维护法律权威 第一节 树立社会主义法治理念 第二节 培养社会主义法治思维方式 第三节 维护社会主义法律权威 板 书 设 计 设计： 1、正副板书相结合 2、横向书写 3、书写教学重点内容

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讲授新 拓展内容 课后总结 教研室主任签字 年 月 日

当前我国的法治与先秦时期法家学派主张法治的不同；民主与宪政的关系。 第六章 树立法治理念 维护法律权威

（上节课还在抨击劳教制度，今天就被废止了，真好。）

劳动教养制度被废止

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2013-11-15 18:58:16 新华社

完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权。进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。逐步减少适用死刑罪名。

废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。

健全国家司法救助制度，完善法律援助制度。完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。

本章共有三节内容：

第一节 树立社会主义法治理念 第二节 培养社会主义法治思维方式 第三节 维护社会主义法律权威 教学设计：

1、点拨教材中的知识点。

2、讲解法治概念、精神，与德治、与古代法家的法治、与西方法治的区别。 3、法治的基础是民主，讲解民主的要求与实现。

复习、导入：

如果说我们学习的上一章内容是在推开一扇又一扇的法律之门，那么这一章，我们就是要对法的地位、策略以及正当性等问题进行品头论足。

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我们先来看一组案例： 案例1： 春秋时期，鲁国国王出巡，遇到一件失窃案，久查未决。忽有人来告发，使得案子成功告破。国王下令奖赏告发人，该人却要求从轻处罚窃贼，因为那人是他的父亲。

国王大怒道：“什么，你竟然告发你的父亲？” 告发人辩道：“我是遵守国法呀！”

国王说：“我刚大谕群臣，为子不孝父母者与为臣不忠国君者同罪，告父既不孝，不孝即不忠，不忠即犯国法，犯法则当诛。”

于是，告发人被揪出去杀了。 案例2： 春武汉一名高级工程师酷爱玩气枪，因从境外购买1300发铅弹触犯法律。按刑法及相关司法解释：走私非军用子弹一千发以上的，处无期徒刑或者死刑。审理此案的武汉中院综合考量，并报请最高法院核准，最终“破例”对其判处有期徒刑3年、缓刑3年。

案例3： 1935年，在纽约市一个最贫困最脏乱地区的法庭上，一名老妇人因偷窃面包正被审问。 老妇人头发凌乱，手在微微发抖，嗫嚅着说：“原谅我。我需要面包来喂养我那几个饿得直哭的孙儿，他们好几天没吃东西了……”她抬手去抹眼角的泪水。

法官依然冷若冰霜，当庭宣称：“我必须秉公办事，你可以选择10美元的罚款或者10天的拘役。”

判决宣布后，时任纽约市长的拉瓜地亚从旁听席上站起来，脱下帽子，放进5美元，然后向其他人说：“现在，请诸位每人另交50美分的罚金，这是为我们的冷漠付费，以处罚我们生活在一个要老祖母去偷面包喂养孙儿的城市。”

旁听席上的每个人闻之动颜，认认真真地捐出了50美分。

一个人为钱犯罪，这个人有罪；一个人为面包犯罪，这个社会有罪。 问题： 同学断案 1、每一个案件的判决依据的是什么？

2、你认为这样的判决结果符合法治的要求么？

同学讨论之后引出法治的概念，人类文明为什么要选择法治？如何法治是个沉重而敏感的话题，略过。 教材161：“人民民主是社会主义的生命，人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。”民主其实是法治的前提，没有民主就没有法治，所以讲讲什么是民主。然后点拨教材上的知识点。

一、什么是法治？为什么要实行法治？ 人大王利明：

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从历史上看，法治“rule of law”一词形成于13世纪的英国，在著名法官柯克与国王查理二世的争论中，柯克提出“法律是国王”的论断，这在实质上触及了现代法治的基本内涵，即法律至上。“法治”一词在其他西方国家表达中有所不同，如德国、法国均表述为“法治国”（德语Rechtsstaat；法语Etat de droit），但意蕴大致相当。与此相比，中国古代也有“以法治国”、“使法择人”、“使法量功”等法制表述，如法家强调“以法为本”、“法不阿贵、绳不绕曲”，但正如沈家本先生在其《新译法规大全序》中所指出的，这种法治与西方法治只是形式相似，无法掩盖二者在“宗旨”，即精神内核方面的区别。法家所说的法制，其实是专制主义统治的工具，正如黄宗羲所说：“然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也。”（《明夷待访录》）。因此其与现代意义上的法治存在本质区别，故而，严格地说，现代法治理念主要还是来源于西方，虽如此，在中国语境下法治又必须符合中国的国情和现实需要。

是法律至上。这是法治的首要内容，即法律应是社会治理的最高准则，任何个人和组织都不享有法律之外的特权，公权力来源于宪法和法律的授权，而宪法和法律应高于公权力。早在美国建国初期，潘恩就指出，在法治国家里，法律是国王，而非国王是法律。

（王利明后面的观点被我舍弃，因为已经背离了法治内涵）

另一学者观点：

大学生常把法律与法治混为一谈。一说到法治，就去谈法律是否公正的问题，也就是“良法”与“恶法”的问题。

法律和法治是两回事。法律可能倾向左派，也可能倾向右派；可能倾向强者，也可能倾向弱者。法治则是让法律成为治理国家最高权威的手段，是迫使政府守法的手段。

法律未必中立，但法治是中立的，迫使政府依法办事的手段是中立的。

当人类拥有了政府——垄断所有暴力手段的管理社会的机构，人类社会就摆脱了野蛮的丛林法则，进入了“文明社会”。在“文明社会”里，政府是对人民福利最大、最直接的威胁，限制政府滥用公权成为推进“政治文明”的永恒难题。

政治文明指的是政府依照“基本法”来行使权力。“基本法”不是眼下的人“制定”的法，而是人类社会在长期的痛苦实践中“形成”的六条普遍行为准则。这准则非常简单，也非常抽象，就是禁止杀戮、偷窃、抢劫、欺骗、遗弃、滥淫。禁止“遗弃”就是不许抛弃弱者，特别是丧失了劳动能力的老人；禁止“滥淫”是要求人类的性活动受一定限制，比如不能强奸，不能与近亲和未成年幼女性交。

如果掌握全部暴力手段的政府和政府官员不遵守基本法，基本法当然不可能通行于整个社会。 为什么要法治？法治的根本目标不是治民，而是治吏，是治理政府，是限制政府官员“胡作非为”。

我国早在先秦时代的法家就悟出了这个道理。

无论对中外的自由主义者还是社会主义者，政府官员滥用权力都是噩梦。基于历史经验，几乎所有学人都认为，法之治强于人之治。人有私欲，将公权托付于“人”总不保险，所以法之治强于人之治。

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什么是法治？从字面意思上说，法治就是“法律治国”（rule of law），就是由法律而非“人”来治理国家。法之治区别于人之治。

可是，法律怎么能治国？法是由“人”制定的，也是由“人”来执行的，世界上怎么可能有“法治”？法不能不靠人而自动施行。所以，世界上还有另一个概念，叫做（由人来）“依法治国”（rule by law），即政府依照现有的法律来治理国家。听起来，“依法治国”似乎不如“法律治国”，其实by law 和of law没什么不一样。法律是人定的，也总是由人来执行的。如果政府官员能严格依法治国，也就是法律治国了。

如果“人民的权力”与政府的权力相当，政府就成为不必要的东西了。人民若干年才享受一天的选举，不可能每日每时都在限制政府权力。因此，在缺少法治的国家，我们能看到民选的总统经常是喊着反腐败上台，然后在腐败中下台。如果民选了若干总统都腐败，为什么我们会认为下一个民选总统不会违法，不会腐败呢？不仅如此，民主选举表达相对多数对“自己人”的支持，未必是对法律的支持。人民组成集团去选举立法者和行政领袖，当然是为了自己的利益或者自己集团的利益，不是为了让自己的领袖遵守统一的法律。多数决未必决定支持法律。

如何才能让政府的权力制约政府的权力？谁能判定政府违法，并且惩罚违法的政府？在政府里设立独立的司法和执法部门，不受制于行政决策者和立法者，法院就可以中立地判定官员的行政是否违法，执法机构就可以将违法的政府官员“绳之以法”。同样的道理，司法机构和执法机构之所以是独立和中立的，因为这两个机构不享受行政决策权和立法权。

这就是后世称为“分权制衡”（checks and balance）的出色想法。分权制衡思想不承认“一切权力”归某个机构的合理性。分权制衡特别强调司法独立，因为在议会制度下，行政权和立法权经常是合一的，至少也是经常勾结在一起的。

分权制衡的思路可以追溯到两千五百年前的古希腊以及两千年前的古罗马。分权制衡成为比较成熟的制度还要首推近代的英国。当美国有了最高法院，首创了“违宪审查”（judicial review）制度，分权制衡就达到了辉煌的顶峰。

什么是“违宪审查”？违宪审查指的是：最高法院（或者宪法法院）的法官有权按照《宪法》来判案，决定议会制定的法律和政府制定的行政条例违反宪法，判决其失效。

法治思想之所以出色，在于让“人”（政府各部门）的权力互相掣肘，从而使“法”的权威上升，迫使政府严格依法行政。因此，“法”之所以能“治”，在于政府内部的分权制衡，特别是司法独立；在于由一个中立的、职业的机构来判断立法和行政决策是否违反了《宪法》。

什么是法治？法治是让基本法的权威高于政府权威，迫使政府依《宪法》行政的制度。法之所以能“治”，在于三大基本原则：（1）基本法至上，即依（宪）法立法原则；（2）司法和公务员执法体系独立，即政府内部分权制衡原则；（3）司法和执法官员的“绩优”选拔和考评制度，即公正廉明原则

法律要求政府只可以做法律明文规定的事情，法律要求政府允许人民做一切法律没有明文禁止的事情。

《宪法》是“基本法”在各国的化身

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法治包括两个方面，一是形式法治，二是实质法治，

二、社会主义法治国家的基本条件 1、思想条件

2、法律至上、权力制约、权利平等、权利本位制度条件： （1）有完备的法律和系统的法律体系。

（2）具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。 （3）必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。 （4）必须有一个健全的律师制度。 三、什么是民主？

教材161：“人民民主是社会主义的生命，人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。”民主其实是法治的前提，没有民主就没有法治，所以讲讲什么是民主

民主，顾名思义，就是人民作主，或者说，人民自治。 我国的国体是人民民主专政的社会主义国家。

我国的政体是人民代表大会制度。 国体和政体的关系，是内容和形式的关系。

国体决定政体，政体反映国体；政体具有一定的相对独立性。

为什么要追求民主制度呢？

民主作为一种制度，它的理论根据是西方政治哲学中的两个基本原则，方法论个体主义和理性选择理论。

方法论个体主义的含义是，社会(community)作为一个虚拟的团体，只不过是其成员之和。发散一点的说，不承认存在独立的国家利益，公共利益就是私人利益的总和，而制度要实现的目标就是这个总和的最大化。

理性选择理论的含义是，每个人都是自己利益的最可靠代表者。 在这样两个理论的支持下，产生了民主的基本架构。

既然个体利益之和等于公共利益，而每一个人的个体利益之间都是存在冲突的，不可能出现所有人利益完全一致的情况，所以，要实现公共利益的最大化，就必须让公共事业能够满足最大多数人的利益，即由多数人的意志决定一个国家的事务。

所以，事实上民主很简单，民主就是多数人的统治。比如有5个人去旅游，4个人想游泳，1个人想打球，那么民主的决策一定是去游泳，如果最后的决策是去打球，那就变成专制了。

那么民主在政治生活中怎么去实现呢？民主是一种非常精密的复杂的制度。

民主在当前西方成熟社会的实现方式，就是我们非常熟悉的代议制民主。直接民主可以用于希腊城邦这样的小范围内，大地域的直接民主显然是不可行的。

代议制民主，就是由人民选出符合他们意愿的代表，由代表组成议会来行使国家的政权。在西

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方三权分立的政体中，议会行使的是立法权，而行政机构往往在保留一定独立权力的基础上受制于议会，以确保国事都在议会立法的范围内进行（这就是法治社会和人治社会的本质不同，法治社会，一切公权力的行使都必须严格限制在法律范围内，所以制定法律的权力才是国家权力的核心部分~）。

我们非常有必要了解的是，议会议员和人大代表的区别。中国的人大代表有两大特点，第一，从各行各业中选出，第二，没有工资。而西方的议员都是职业的政客，他们的工作只有两件事，基本用大半年时间开会，制定和表决法律，另外的小半年时间联络选民。议员以立法为职业，每一个议员背后有一整套立法班子，确保他们可以在议会上提出有效的提案，并且通过辩论和投票尽可能的使提案获得通过。重申一次，议员的职业就是立法，换句话说，他们维持生计和社会地位的唯一手段就是立法，能够使符合自己选民意愿的提案在议会里获得通过，就能够为他们争取到选民更多的支持，因此他们的职业就能够更加顺利的进行下去。而正因为如此，议员需要广泛的深入，恩，群众，呵呵，尽量细致和深入的了解选民的意愿，以使自己能够更加精确的代表选民的利益，获得选民支持，继续他的议员生涯。另一方面，议员都是职业政客，换句话说，国家的精英，获得议员的地位需要很高的政治素质，最基础的，他需要通晓立法的一切特性和程序，再加上他们背后的那一整套班子，使得他们有能力通过自己的力量制定出高质量的法案。

通过以上的学习，我们认识了民主，民主就是这个样子就行了吗？

可别忙，当我们把上面的例子稍微改变一下，你就会惊愕地发现，这个\民主\竟然是只披着羊皮的大尾巴狼：比如5个人中有4人认为1人该死，那么民主的决策就是\合法\地把那个可怜的家伙杀死！

这就是多数人暴政！少数人被牺牲的利益之和虽然对比起多数人来讲可能并不占太大比例，但是对于每一个少数人而言，这就完全可能关系到他们基本生活权利。而更为可怕的是，当少数人属于一个固定群体（比如有色人种）的时候，他们实际上就永远处于多数人的专制之下，永远丧失维护自身利益的能力。

一个不保护\极少数\权利的\大多数暴政\，又与\专制\有何区别？

所以，我们有必要修正一下最开始的那个例子：有5个人去旅游，4个人想游泳，1个人想打球，那么民主的决策还是去游泳，但要加上个限制条件，就是想去打球的那个人，有说\的权利，而且那4个去游泳的人，必须学会尊重这个\。

可是，民主并不是仅仅说个\字就算OK了，它还有许多要求和条件呢。你想想看，虽说那4个去游泳的人不反对别人去做自己想做的事情，可是1个人怎么打球呢，总要有个对手陪他一起打吧？这时候问题就出来了：我们4个人是要去游泳的，不强迫你去已经很不错了，怎么着？还想让我们大家陪你打球？你小子皮痒吧～ 你会不会觉得那4个人的想法挺合理的？是啊，凭什么要大家都陪那小子去打球？不是民主吗？怎么又变成多数服从少数了？且慢，你要晓得，仅仅表示尊重少数人的意见，而不为少数人提供一个公平的环境，那么离真正的民主还差得远呢。

我们好像又要修改那个例子了：有5个人去旅游，4个人想游泳，1个人想打球，那么民主的决策就是，4个人去游泳，1个人去打球，然后再雇个人来陪那个小混蛋去打球，至于雇佣的钱嘛，由大家一起分摊。

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有人要说了，为什么为了尊重少数人就要牺牲我们4个人的利益？难道那小子一个人比我们4个还重要？如果我不想出钱，那是不是你也要尊重一下我的意见啊？可你不要忘记，这次你也许占在\多数\一边，说声拜拜就跑去游泳了，可是啊，保不准下次就轮到你要去打球了，到那时你找谁去？所以，为了下次你也能找到人陪你一起打球，为了让我们能够找到真正的民主，你一定要付出这个代价。

但是民主不是靠个人的自觉就能实现的，美德只能使具有美德的人成为好人，制度能使所有的人成为好人。（罗尔斯《正义论》无知之幕）。多数人暴政是民主制度永远不能从自身内部解决的痼疾，专有名词叫做“反多数难题”。这个时候唯一有可能依靠的力量是一个来自外部的制衡力。在美国著名的马伯里诉麦迪逊案里，马歇尔大法官首度确立了司法审查制度。

提到司法审查制度，有必要回过头来解释一下什么是宪法了。很多人都知道，宪法在其制定和通过程序上比一般法律要严格得多，法律的通过一般只需要议会一半以上投赞成票即可，而中国的宪法就规定宪法的修订需要2/3以上全国人大代表的通过。而宪法由全体公民投票并获得超多数通过，这代表了人民的认可和授权。（当然人民也可以不通过，比如刚刚被否的欧盟宪法~PS欧盟宪法其实正是欧盟各国形成邦联的努力~）

为什么要这样，就是因为宪法代表的不是多数人的利益，宪法需要代表的是全国人民的利益。这就是宪政和民主的对立统一所在。

司法审查，就是通过司法的裁判权来审查议会立法是否符合宪法，判决违反宪法的议会立法为无效。这样，司法权就以宪法为裁断标准，在立法权（民主）之外对立法权进行有效的制约和平衡。在现代的政体中，所谓宪政，其实就是以宪法为最高准绳，司法权和立法权在宪法规范下的这种制衡关系。

举个简单的例子，什么是宪政，有宪法绝不意味着有了宪政。当你的房屋被市政府在某条法律规定的基础上强令拆除并且给予不合理的补偿的时候，你可以到法院起诉政府。而如果法院根据宪法中关于公民权利与自由的相关条款，判决政府所依据的法律违宪，政府就不能拆除你的房子（这里举的是美国的宪政审查模式，恩，法国和德国有所不同）。（顺便提一下，在真正的法治国家，政府行为如果不合法，自会依据法律受到处理，只有行为合法而法律不合宪法时，才存在司法审查问题。）我这不是讲故事，这样的情形在宪政成熟的西方国家是有无数宪法案例可以参照的。之所以我不说是随时都在发生的，因为在一个成熟的宪政国家，这样的事情已经不大可能发生了。为什么美国和欧洲没有史上最牛的钉子户，其中的重要原因即在于此。当法律可以被法院以违反宪法为由判决无效并得到确实执行的时候，一个国家的宪政制度就真正建立了。

关于宪政和民主之间的制衡是一门非常高深的学问，直到现在仍然是宪法学研究的热门问题。早在十九世纪，托克维尔就在其巨著《论美国的民主》中提出了非常精妙的论证。我只提一点，这一张力关系中，如何保证法官在案件裁断中的公正性是一个首当其冲的问题，美国的波斯纳大法官在其著作《超越法律》中对此有非常精彩的论述，中译版已经由朱苏力教授译出。我读过中间部分章节，非常有启发意义。试就最简单的问题言之，当一个法官，终身制，没有任何人（任何人！）可以干涉他的地位，拥有极为丰厚的薪金，悠闲的生活，极为崇高的威望和社会地位，而这一切的基础不过只是要他慎重的对待手中的每一件案子，他会怎么做？如果他违反了上述前提，将，一，

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失去全部既得利益，二，他的宪法判例将被载入判例史，他的名字也将永远留在历史的耻辱柱上。试问，他又会怎么做。这只是最简单的一点，波斯纳大法官的论述非常详尽，不能一一复述了。人即使犯罪，也是因为犯罪能够使他们得到什么。也有人会什么也不得到的就犯罪，但是你认为这样的人会被容许坐上全联邦只有九个人可以坐的最高法院审判席吗？

四、教材中的知识点

1、社会主义法治理念的特征 152

2、社会主义法治理念回答了哪两个问题 152

3、在高校进行社会主义法治理念教育，首要目标和任务是什么 153.2 4、社会主义法治理念是关于什么的认识 153.2

5、社会主义法治理念的核心要义和价值追求是什么 153.3 6、社会主义法治理念的基本内容是什么 154 7、依法治国的概念和要求 154 8、执法为民的核心是什么 154 9、法治思维方式的特征是什么 159

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