初查

初查阶段获取证据法律效力的探讨

初查是检察机关对管辖范围内的案件线索在立案前依法进行的初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。关于初查阶段获取的证据是否具有法律效力问题，当前理论界和实务界存在不同的观点。结合检察工作实践，本人认为依法初查收集的证据具有刑事诉讼的证据能力，能够作为定案的根据。

肯定初查证据具有法律效力的必要性

首先，初查是检察机关做出立案决定的重要基础。“检察机关初查的任务就是收集必要的证据，以决定是否有犯罪事实需要立案侦查。”由于贪贿、渎职犯罪具有主体的特殊性、行为的隐蔽性和反侦查性，且往往又与复杂的经济交往相互交织，不管是来自举报还是来自检察机关自行发现的案件线索，大多数都源于推测、传闻，能直接反映经济犯罪问题的并不多见。因此，检察机关侦查部门在确认犯罪嫌疑人的犯罪事实是否存在、决定是否应当立案之前，必须做好对案件线索的初查工作，为立案侦查和采取强制措施打下坚实的基础。

其次，初查权是实施法律监督权的具体形式之一。“检察机关的初查制度产生于检察机关行使职务犯罪案件侦查权的实践，是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，是侦查权的必要延伸。”职务犯罪案件具有相当的隐蔽性，涉案人具有较强的反侦查能力，有的利用高科技作案，有的甚至利用手中的权力打击报复举报人乃至阻碍检察机关办案。在立案之前进行初查有利于取得立案后的侦查主动权；同时，鉴于职务犯罪举报中的虚假、恶意举报行为，对此类举报线索进行初查能够防范不涉嫌犯罪和不存在犯罪的线索进入立案侦查追究程序。从检察权基本功能看，“在检察权的范围上，不仅包括公诉权，而且包括职务犯罪侦查权，决定和批准逮捕权，诉讼监督权以及法律赋予的其他职权。这些权能，都是法律监督的必要手段，是实现法律监督的具体形式。检察机关只有通过这些职能活动，才能维护国家法律制

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度的统一实施。”可见，检察机关的侦查权与公安机关、国家安全机关的侦查权具有不同的性质，是实施法律监督的必要手段。在查处职务犯罪案件中，职务犯罪的监督的特殊需要使得侦查权得以必要的延伸，从而产生了一种新的法律监督手段即初查，它是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，这一手段的权能性质从属于法律监督权性质。从这个意义上讲，初查权来源于检察权，其目的是为了使检察机关更好地查办职务犯罪等案件，以履行法律监督的职责，保障公权力的正当行使。因此，初查权是法律监督权的一种具体表现形式。

初查证据本身的特点决定了其具有法律效力

1、初查证据的客观性。

客观性是某一材料容许被采纳为证据的第一项资格标准，它包括内容与形式上的客观性。内容的客观性要求证据必须是对客观事物的反映，而不是纯粹的臆断或猜测；形式的客观性要求证据必须具备客观存在的形式，能够以某种方式为人们所感知。初查是一种初步的调查，它是对报案、控告、举报和自首材料进行书面审查后尚无法确定是否符合立案条件时才进行的调查，即对案件线索相关的人员、场所进行访查、了解，收集有关的证据。初查证据给办案人员提供了判断是否有犯罪事实并需要追究刑事责任的依据，因此初查本身就是为了提高立案的准确性，防止案件线索的虚假和审查判断案件线索时的主观臆断和凭空猜测，初查收集的证据同侦查收集的证据一样，具备形式上的真实性，即具有客观性。

2.初查证据的关联性。

关联性是证据能力的基本内容，与案件事实没有关联性的材料不具有证据能力。初查是为立案服务的，其围绕案件的犯罪事实展开调查，所收集的证据也都用来证明是否有犯罪事实发生、是否为犯罪嫌疑人所为、犯罪行为与犯罪后果是否具有刑法上的因果关系、是否需要追究刑事责任等，其具有实质上的证明意义，以判明该线索是否符合立案条件。故初查证据具备证据的关联性。

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3、初查证据的合法性

首先，初查制度的存在具有法律依据。我国《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”尽管该条款未出现“初查”字样，但是该条款中的“审查”一词就是检察机关初查的法律依据。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》作为司法解释性文件，专门设立一节对初查的具体程序作了详细规定。其中第127条：“举报线索的初查由侦查部门进行，但性质不明，难以归口处理的案件线索可以由举报中心进行初查。”

其次，所谓证据内容和形式的合法性不是诉讼证据的必要属性。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”因此，证据是与案件事实有着客观联系的事实，它本身不存在内容合法不合法问题。至于证据形式必须合法问题，应当看到社会是发展变化的，证据形式也是发展的，法律对证据形式的规定，总是基于立法时的经验，随着情况的变化和认识的深入，就可能出现新的形式。提出证据形式的合法性问题，既脱离实际，又不利于准确、及时地查明案件真实情况，有效地实现刑事诉讼任务。其实，能够证明案件真实情况的证据事实，大都是随案件事实的发生而发生，并不是只有经司法人员收集到，进入诉讼程序以后，才具有诉讼证据的特征。本人认为，只要初查阶段没有采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人证据材料，初查所获取的证据应当是具有证据效力。

职务犯罪初查证据的证明效力探究

在查办职务犯罪案件的司法实践中，往往出现庭审中检察机关在初查阶段取得的证据与在审查起诉阶段、法庭审理阶段获取的证据相比，法庭更为采信后两个阶段获取的证据情况。这就涉及检察机关在初查阶段获得证据的法律效力问题。

一、职务犯罪初查获取证据的合法性与违法性之辩

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（一）否定职务犯罪初查获取证据合法性的理由

首先，从法律依据看，认为立案才是刑事诉讼活动的起点，立案前的初查制度在我国《刑事诉讼法》中没有明确规定。检察机关对职务犯罪的初查活动是在立案之前，还没有获得侦查权，而刑诉法关于搜集证据的规定是针对侦查程序而设置的，因此检察机关初查阶段所获得的证据作为审判证据来使用是没有法律依据的，其所取得的证据也是不应当采信的。

其次，初查阶段还不存在犯罪嫌疑人、被告人等概念，证人的身份也不明确，因此在司法实践中这一阶段所作的调查笔录不是“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”，而是调查笔录，因此还不符合“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”、“证人证言”等法定证据的形式要求。

（二）肯定职务犯罪初查获取证据合法性的理由

首先，初查制度的存在具有法律依据。1995年最高人民检察院制定的《关于要案线索备案、初查的规定》第3条首次对“初查”进行界定。我国《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”该条款中的“审查”一词就是检察机关初查的法律依据。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》作为司法解释性文件，专门设立一节对初查的具体程序做了详细规定。其中第127条：“举报线索的初查由侦查部门进行，但性质不明，难以归口处理的案件线索可以由举报中心进行初查。”

其次，所谓证据内容和形式的合法性不是诉讼证据的必要属性。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”因此，证据是与案件事实有着客观联系的事实，它本身不存在内容合法不合法问题。笔者认为，只要初查阶段没有采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人证据材料，初查所获取的证据应当是具有证据效力。

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二、从以下几个方面证明初查取得的证据具有法律效力

1、从初查制度存在的必要性来看，初查证据应该具有法律效力。首先，初查是检察机关作出立案决定的重要基础。“检察机关初查的任务就是收集必要的证据，以决定是否有犯罪事实需要立案侦查。”由于贪污贿赂犯罪具有主体的特殊性、行为的隐蔽性和反侦查性，且往往又与复杂的经济交往相互交织，不管是来自举报还是来自检察机关自行发现的案件线索，大多数都源于推测、传闻，能直接反映经济犯罪问题的并不多见。因此，检察机关反贪部门在确认犯罪嫌疑人的犯罪事实是否存在、决定是否应当立案之前，必须做好对案件线索的初查工作，为立案侦查和采取强制措施打下坚实的基础。

其次，初查权是实施法律监督权的具体形式之一。从检察权基本功能看，“在检察权的范围上，不仅包括公诉权，而且包括职务犯罪侦查权，决定和批准逮捕权，诉讼监督权，以及法律赋予的其他职权。这些权能，都是法律监督的必要手段，是实现法律监督的具体形式。检察机关只有通过这些职能活动，才能维护国家法律制度的统一实施。”初查是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，这一手段的权能性质从属于法律监督权性质。从这个意义上讲，初查权来源于检察权，是法律监督权的一种具体表现形式。

2、从立案的性质及意义来看，初查证据应该具有法律效力。我国刑诉法中，立案前提是有犯罪事实，需要追究刑事责任（《刑事诉讼法》第86条）。立案的意义是启动侦查程序并为强制侦查措施提供法律依据。一旦立案，侦查机关有权实施必要的“专门调查工作和有关的强制性措施”（《刑事诉讼法》第82条第1项）。由此可见，立案的实质是为强制侦查措施提供法律依据。因此，在立案前采取的调查询问等非强制侦查活动，获取的言词证据可以延续到立案后阶段使用，乃至作为法庭审判中的定案依据。因为立案前的调查（即初查阶段）虽未在程序上确定嫌疑人与被告人，使立案前调查所获供述、证言在证据形式的某些方面（称谓）与立案后同类笔录有所区别，但这种区别只是一种在形式上有某些区别。鉴

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