非婚同居关系中的法律问题研究(48)

摘要

摘 要

随着时代的发展,社会的进步,非婚同居现象在全世界范围内日益增加,成为现代人的一种新的生活模式,传统婚姻模式正在受到冲击,由非婚同居引发的种种社会问题越来越受到社会和法学界的关注,西方国家对非婚同居采取了各种法律对策,规范非婚同居,以稳定社会秩序\但是,由于受传统的道德观念、婚姻价值取向的影响,我国没有系统的立法对非婚同居采取行之有效地规范,而是采取一种回避的态度。然而,非婚同居现象并不会因为法律的回避而减少,只会使非婚同居引起的相关纠纷无法得到有效、合理的解决。因此,从构建和谐社会的角度出发,我国也应当建立有关非婚同居的法律制度,以平衡当事人之间的利益,保障非婚同居者的权利。非婚同居与合法婚姻生活的主要区别在于非婚同居双方未进行结婚登记，因此不具有夫妻的名义。我们不能将婚姻法中有关夫妻权利义务的规定适用到非婚同居者身上，然而非婚同居引发的法律问题又越来越突出，我们不能视而不见。比如：对非婚同居的子女的利益保护问题、非婚同居财产的分割问题、非婚同居双方的权利义务关系等等。正是由于实践中越来越多的问题的出现，本文才选此题目进行研究和讨论。

除引言和结语外,全文共分为三个部分。

第一章提出了本文研究的问题,主要包括非婚同居基本问题阐释以及对非婚同居现象考察。

通过评析我国学者对非婚同居的不同定义,提出非婚同居的定义。通过阐述非婚同居关系的构成要件，辨析非婚同居与事实婚姻、非法同居等相关概念，给非婚同居予以界定。非婚同居现象考察这一部分介绍非婚同居在欧美等国的变化发展,和我国无婚或不婚人日增加等情况以及人们对非婚同居的认同和宽容，然后对该现象的成因和利弊进行分析,指出非婚同居现象是经济、文化、人日等多种社会因素共同作用的结果,非婚同居比之婚姻更能体现当事人的感情追求和自由度、满足人们对于共同生活方式的不同层次的要求,并有助于当事人获得照护、缓解生活压力、降低生活费用等。与此同时,非婚同居作为婚恋关系上的一种短期行为,明显存在不负责任的因素,当当事人之间产生纠纷时常常无法获得足够的法律救济,非婚同居也可能成为社会稳定的潜在隐患。

第二章是分析问题部分,分析两大法系对非婚同居的法律规制。本部分分别介绍美国、英国、澳大利亚等英美法系国家有关非婚同居的立法和司法状况,以及瑞典、德国和荷兰、法国、埃塞俄比亚等大陆法系国家的非婚同居制度,并对两大法系非婚同居的立法模式进行综合述评。尽管各国政治、经济和社会制度不

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尽相同,但上述国家的法律都一致选择给予非婚同居一定的保护。

第三章给出了解决问题的对策,对我国非婚同居的规范体系构建进行了构想。本部分在回顾和总结我国有关无配偶男女非婚同居的法律状况的基础上,指出我国存在构建非婚同居法律制度的社会基础, 并着重针对现行法对非婚同居保障缺位的问题，提出对我国立法规制非婚同居的原则及非婚同居法律制度的基本内容提出若干设想。

关键词：非婚同居；社会基础；理论基础；法律规制

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ABSTRACT

With the development and progress of society, non-marital cohabitation is increasing worldwide, to become a new mode of life of the modern and traditional patterns of marriage is under attack, the more social problems caused by the non-marital cohabitation by social and legal circles increasingly concerned about \to regulate non-marital cohabitation, in order to stabilize the social order.\due to traditional moral values marriage value orientation of our country does not system of legislation on non-marital cohabitation to take effective regulation, but to take an evasive attitude \non-marital cohabitation does not reduce legal avoidance, the only non-marital cohabitation caused disputes cannot be effective and reasonable solution. starting from the point of view of building a harmonious society, China should establish non-marital cohabitation legal system to protect the rights of non-marital cohabitation, a balance of interests between the parties, non-marital cohabitation with legitimate the main difference is that marriage to non-marital cohabitation is not marriage registration, and therefore does not have the name of husband and wife cannot be applicable to non-marital cohabitation couples the rights and obligations of the provisions of the Marriage Law, however, the legal problems caused by non-marital cohabitation more and more prominent, we cannot turn a blind eye to such as: the interests of the children of non-marital cohabitation protection, non-marital cohabitation division of property, non-marital cohabitation rights and obligations, and so on. Precisely because more and more practice the emergence of the problem, this paper was selected this topic for research and discussion.

In addition to the introduction and conclusion, the text is divided into three parts. The first chapter (questions), non-marital cohabitation interpretation of the basic issues and examines non-marital cohabitation.

Analysis of Chinese scholars of the different definitions of non-marital cohabitation, the definition of non-marital cohabitation. The constituent elements of the relationship by addressing non-marital cohabitation, Analysis of non-marital cohabitation with the fact that marriage, illegal cohabitation, and other related concepts, non-marital cohabitation are defined. Non-marital cohabitation to examine this part of the non-marital cohabitation no marriage or not marrying man-days

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increased and our country, as well as the recognition of non-marital cohabitation and tolerance, then the causes of the phenomenon and the pros and cons of change and development in Europe and the United States and other countries, The analysis pointed out that non-marital cohabitation is a result of the role of economic, cultural, and man-days and other social factors, non-marital cohabitation than marriage better reflect the feelings of the parties to pursue and degrees of freedom, meet people for a common way of life different level requirements, and help the parties access to care, to ease the pressure of life, lower cost of living. At the same time, non-marital cohabitation as a short-term behavior in the marriage relationship, obviously irresponsible factors are often unable to obtain adequate legal remedies when a dispute between the parties, non-marital cohabitation may become social stability of the potential hazard.

The second chapter (analysis of the problem), Two Schools of non-marital cohabitation law regulation. The sections describe each of the relevant legislative and judicial status of non-marital cohabitation, as well as civil law countries of Denmark, Norway, Sweden and the Netherlands, Belgium, France, Ethiopia, the United States, Canada, United Kingdom, Australia and other common law countries, non-marital cohabitation system , and two law systems of non-marital cohabitation legislative model comprehensive Commentary. Countries in political, economic and social systems are different, but the laws of these countries agreed to give non-marital cohabitation protection.

The third chapter (solve the problem), the idea of building the system of norms of non-marital cohabitation. Part in the review and summarize our relevant based on the spouses of men and women of the legal status of non-marital cohabitation, that exists in our country to build a society based on non-marital cohabitation legal system and focus for the problems of the current law on the non-marital cohabitation absence of protection on the proposed The basic content of the principle of Legislation of non-marital cohabitation and non-marital cohabitation legal system put forward a number of scenarios.

KEYWORDS：Non-marital cohabitation; social basis; theoretical foundation; Legal Regulation

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目 录

第一章 问题的提出 .................................. 1

第一节 论文研究背景及意义 ..................................... 1

一、 研究背景 .............................................. 1 二、 研究意义 .............................................. 1 三、 研究现状 .............................................. 2 四、 研究方法 .............................................. 4 第二节 理论综述 ............................................... 2

一、 非婚同居的界定 ........................................ 2 二、 非法同居构成的条件 .................................... 4 第三节 非婚同居的现状考察 ..................................... 5 第四节 非婚同居现象的成因利弊分析 ............................. 7

一、非婚同居现象的成因分析 .................................. 7 二、 非婚同居现象的利弊分析 ................................ 8

第二章 国外非婚同居法律制度的比较研究 .............. 10

第一节 国外关于非婚同居的现行立法 ............................ 10

一、 英美法系国家关于非婚同居的现行立法 ................... 10 二、 大陆法系国家关于非婚同居的现行立法 ................... 12 第二节 非婚同居的立法模式 .................................... 15

一、 事实同居模式 ......................................... 15 二、 登记同居模式 ......................................... 24

第三章 构建我国非婚同居法律制度的思考 .............. 32

第一节 构建我国非法同居制度的原则 ............................ 32 第二节 我国非法同居法律制度的具体内容 ........................ 33

第四章 结论 ....................................... 39 参考文献 ........................................... 40 致谢 ............................................... 42

理论综述

第二节 理论综述

一、 非婚同居的界定

（一）理论界对此问题的争议

非婚同居的不断增加，以及由非婚同居引发的社会问题的不断涌现，使得许多西方国家进行立法改革，对非婚同居问题进行法律上的规制。在我国，非婚同居也越来越受到学界的关注。然而，至今对于非婚同居的定义理论界并没有达成一致。本文的宗旨不是呼吁非婚同居在立法方面的改革，在研究修订婚姻法时，我国著名学者杨立新即提出为了更好地维护民事主体的权利和利益，应将非婚同居问题纳入立法进行规范。然而，立法者解释，在修订《婚姻法》中之所以没有确认这种准婚姻关系，主要理由是对这种逃避《婚姻法》规范的行为不能予以法律上的承认，否则会有更多的人不登记而同居，使国家的婚姻家庭制度受到严重冲击；同时，对以这种形式同居的男女之间的关系还没有调查研究清楚，不能提出准确的规范意见，因此不急于做出规定。2

杨立新教授在其《论准婚姻关系》一文中将非婚同居定义为准婚姻关系，所谓的准婚姻关系又称亚婚姻关系，是指未婚男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态。3除了杨立新教授之外，有的学者将非婚同居等同于婚前同居，有的将其等同于事实婚姻等等。纵观学界对非婚同居的各种定义，主要有以下几种表述:第一、认为非婚同居包括不以夫妻名义同居的试婚和娇居，还包括符合事实婚姻实质要件的事实婚姻和不符合事实婚姻实质要件的无效婚姻和可撤销婚姻；第二、认为非婚同居即是没有履行结婚登记手续的男女共同生活，包括各种形式的同居，如未婚男女的同居、婚外同居、事实婚姻中的同居等等；第三、认为非婚同居即是男女双方无婚意的共同生活在一起，他们以共同生活为目的，他们自愿组成生活共同体，而不愿以婚姻的形式将自己束缚。如张民安先生认为“所谓非婚同居是指男女双方在法律规定的时期内建立起共同生活体而又无婚意的一种同居”，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻或婚姻配偶的主观意愿”；4第四、认为非婚同居是指没有法律障碍的男女双方基于双方的合意而建立的以共同生活为目的的生活模式，双方是否具

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张丽莉.论非婚同居的法律规制研究[D].硕士学位论文，吉林大学，2007 杨立新.论准婚姻关系[J].中州学刊，2007(11)

张民安.非婚同居在同居配偶间的法律效力[J].中山大学学报(社会科学版)，2008

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理论综述

有结婚的意图在所不问；5第五、认为非婚同居是不符合传统婚姻要求但具有相对稳定性的自愿组成的共同生活伴侣关系，强调非婚同居是一男一女自由联盟地共同生活，但不构成婚姻，因而不同于事实婚；6第六、认为非婚同居是指具备婚姻实质要件的男女双方不愿进行结婚登记，而持续公开地长期共同生活在一起，此种共同生活持续一定的时间，即所谓的非婚同居。

（二）本文对非婚同居的界定

纵观学界关于非婚同居的理解和定义，有的学者将其等同于婚前同居，有的将其等同于事实婚姻，有的将其理解为是无婚意的同居，有的还认为包括婚外同居等等。各种定义均有一定的独到之处。本文认为，对非婚同居的理解可以分为两个部分，即非婚和同居。所谓非婚即没有婚姻关系，按照我国现行的婚姻法的规定，婚姻关系的成立以登记为必要程序，所谓没有婚姻关系即没有履行婚姻登记的手续，因此没有进行结婚登记的男女之间即是非婚的关系。从汉语词典上来理解同居的含义，包括婚姻关系内夫妻共同居住生活和男女双方共同居住、相互照顾，前者便被排除在非婚同居的范围之外。于是，只剩下男女双方共同居住、相互照顾，组成生活上的共同体这种情形属于非婚同居。

然而，看似简单的男女共同生活实质包含十分复杂的内容，并不是所有一男一女的同居都属于本文所讲的非婚同居呢。首先，这种同居关系不能违反法律，比如婚外同居。按照理论界的观点，婚外同居即是有配偶的人与他人进行同居生活。我国婚姻法明确规定:禁止有配偶者与他人同居。婚姻法之所以这样规定，是为了维护家庭的稳定、社会的和谐，维护合法配偶的利益。如若允许此种同居的广泛存在，岂不是给本身就违反道德的行为加上了一层法律保护的外衣，势必滋长这种行为的蔓延之势。因此，婚外同居被排除在非婚同居之外。其次，社会上现在出现越来越多的同性恋的现象，这种现象随之而来的便是同性同居的问题。同性恋问题现在在我国并不被法律所承认，它是社会中出现的一种异常的事实状态。本文讨论的内容是希望对立法实践有所帮助，解决实践中的常态法律问题。对于这种非常态的问题，本文不予讨论。再者，婚姻关系及非婚关系的主体指的是一男一女之间的关系，由此，同性同居被排除在非婚同居之外。此外，患有医学上认为不应当结婚的疾病的患者之间的同居或者有直系血亲或三代以内旁系血亲的人之间的同居是否属于本文所说的非婚同居一直存在争议。本文认为，这种同居关系不属于本文所讲的非婚同居的范畴。本文只想通过分析非婚同

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秦志远.非婚同居之实质初探[C].陈苇.家事法研究（2006年卷).北京群众出版社，2007: 262-263 蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京:科学出版社，2007

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理论综述

居的含义，分析非婚同居引发的相关法律问题的解决方式，以为实践中的问题得以妥善处理提供一些参考。婚姻法之所以禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人或者有直系血亲或三代以内旁系血亲的人之间不得结婚，完全是出于婚姻家庭稳定以及下一代健康成长的考虑。我认为婚姻法对此项问题的禁止规定完全是合乎情理的，因此，如若支持这类人群可以进行非婚同居，那么实质上就是允许了他们拥有夫妻一样的生活，这样下去，婚姻法的此项禁止规定对他们来说就是形同虚设，当初婚姻法禁止他们结婚所顾虑的原因同样会因为他们的同居而出现。因此，不具备结婚实质要件的人之间的同居也不属于本文所讲的非婚同居的范畴。

二、 非法同居构成的条件

（一）非婚同居的主体是一男一女且无配偶

我国婚姻法明确规定:禁止有配偶者与他人同居。一方或双方有配偶的同居是违反婚姻法规定的非法行为，婚姻法之所以这样规定，是为了维护家庭的稳定、社会的和谐，维护合法配偶的权益。我们所讨论的非婚同居虽然并未纳入法律规定的范围，但至少它不是违反法律的，我们不能将违法的内容融入到非婚同居中来，因此非婚同居的双方必须无配偶。这一构成要件也是非婚同居与非法同居的主要区别。

此外，非婚同居的主体还必须是一男一女，因为同性恋问题现在在我国并不被法律所承认，它是社会中出现的一种异常的事实状态。我国婚姻法明确规定:我国实行一夫一妻制，男女平等。婚姻法的立法精神明确告诉我们同性恋的行为在我们国家现阶段是不被认可的，既然同性恋行为不被法律认可，我们也就没有必要将同性同居纳入非婚同居中来讨论和研究。因此，非婚同居的主体必须是无配偶的一男一女。

（二）非婚同居的官方具备结婚的实质条件

除了上面所讲的有配偶者禁止与他人结婚之外，未达到法定婚龄者、患有医学上认为不应当结婚的疾病的人、有直系血亲或者三代以内旁系血亲关系的人也被禁止结婚，以上几种情形即属于结婚的实质要件。有直系血亲或者三代以内旁系血亲关系的人之间如果结婚，生育不健康的子女的几率将大大增加，不利于优生政策的贯彻实施。同理，基于下一代的利益和优生的考虑，非婚同居的主体之间也不得存在直系血亲或者三代以内旁系血亲的关系。婚姻法规定患有不适宜结婚的疾病的人不得结婚，主要是出于配偶健康和子女健康的考虑。之所以说这类人也不能成为非婚同居的主体，主要是防止这类人利用同居的方式规避法律的禁

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理论综述

止性规定，以使婚姻法的立法目的无法实现。非婚同居的主体还应当达到法定婚龄并具有完全民事行为能力，不具备完全民事行为能力人的认知能力还很低，他们意识不到同居的严重后果，而且他们的同居还会危害身体的健康，影响身体和精神方面的正常生长。此外，非婚同居行为的发生与结婚一样必须以男女双方的自愿为前提，双方可以自愿选择同居的方式和同居生活的内容，他们有权对自己的私权利进行处分。平等自愿原则是民法中的一项重要原则，若非婚同居的发生是由于一方的强迫所致，势必违反了平等自愿原则，使得非婚同居的发生失去了合法的来源。

（三）同居生活与夫妻生活的内容相同

非婚同居的双方同夫妻一样在日常生活中相互照顾，在精神上互相扶持，共同组成一个家庭联盟。他们虽然没有夫妻的名分，但却具备夫妻的实质，他们的衣食住行相伴而行。非婚同居的目的是共同生活，同居双方是否具有婚意在所不问。从生活层面上来说，非婚同居与婚姻没有实质的差别，非婚同居所追求的理想境界也正是婚姻生活所追求的价值理念。精神上的慰藉让同居的双方感受到了生活的乐趣，物质上的相互扶持不仅可以增加同居双方的感情，还可以实现和维持共同生活的事实状态。物质方面的相互扶持和精神层面的相互慰藉不仅是婚姻生活的主要内容，也是非婚同居生活的重要内容。

（四）非婚同居的目的是共同生活

与事实婚姻大不相同，非婚同居的目的仅仅是共同生活，同居双方是否具有婚意在所不论。以老年人的同居生活为例，现实社会中出现越来越多的老年人同居生活的现象。老年人通常渴望给自己找一个晚年生活的伴侣，又迫于儿女反对的压力及财产问题的考虑，非婚同居的生活方式往往成为老年人共同生活的最佳选择。他们的目的就是共同生活在一起，而放弃了结婚的想法。许多年轻人也一样，迫于经济上的压力，他们选择以同居的方式代替婚姻。这与现在被我们所熟知的试婚不同，试婚的目的不是共同生活而是对男女双方的性格进行磨合，考验双方是否适合拥有配偶一样的生活。而我们所说的非婚同居一般是在磨合之后形成的一种稳定的共同生活状态，双方是否具有婚意在所不问。

第三节 非婚同居的现状考察

（一）非婚同居现象在西方国家的发展变化

自第二次世界大战，特别是上个世纪70年代以来，随着资本主义市场经济

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理论综述

体制的进一步发展和社会福利制度以及男女平等、保障人权等原则的推行，进入了所谓后现代时代的西方国家，在婚姻家庭生活领域发生了深刻的变化。这种变化的突出表现之一，就是非婚同居现象的出现和大量增加。非婚同居现象的存在以及随之而来的同居纠纷、子女抚养纠纷等的增多，给传统的婚姻家庭法带来了冲击，引发了法律是否应该承认或者保护同居关系、如何保护同居者及其子女的权益等一系列问题。

在过去的几十年里，非婚同居在英国逐渐成为一种常见的现象，并且可以预计的是，这种情形在未来会更加普遍。统计调查显示，英国同居者的数量呈现显著增加的态势:1988年到1999年之间，在所有配对者中，异性的未婚同居者从5%增加到了15%；更加近期的数字显示，在2001年与2002年之间，60岁以下的没有结婚的女性中有29%的人与人同居，几乎是1986年的3倍。可以肯定的是，婚前同居已是常态，80%的伴侣在结婚之前已经同居。伴随着非婚同居的增加，生活在同居者家庭的孩子也不断增加。在1970年，只有不到10%的孩子出生在非婚同居者家庭；到21世纪之初的2004年，则有42%的孩子出生在非婚同居者家庭。已缔结了婚姻关系。

与非婚同居大量增加的情况相反的是，婚姻数量持续下降和离婚率的迅速增加。在过去的三十年中，英国每年的婚姻数量已从1970年的480000下降到20世纪末的300000，虽然近几年有小幅增加，即使在2004年也只有311000宗婚姻被缔结。在1979年到1995年之间，英国人日中结婚的妇女的比例从74%下降到了56%。与结婚者数量上的下降相随的是离婚者的增多。据估计，有大约40%的婚姻在世纪之交会因离婚而终止。同时，结婚也被推迟，在英格兰和威尔士，男性的平均结婚年龄从1971年的25岁被推迟到2003年的31岁，同期女性的平均结婚年龄则从23岁被推迟到29岁。

（二）我国非婚同居的现状

目前来讲，我国没有关于非婚同居的系统性调查研究，没有社会学研究成果的强力支持，纯理论性的分析难免会缺乏说服力。为此，我们只能利用一些零散的资料来描述当前我国的非婚同居现象。

1.非婚同居现象日益剧增

2002年9月，北京市高级法院公布统计数字，2002年上半年，北京市法院共审理解除非婚同居案件238起，比前一年同期大幅增长。大多数同居纠纷都是通过非诉讼的方式私下解决，到法院要求解除同居关系的，只占很小一部分，这个数字的增加，足以说明实际存在的非婚同居现象也大量增加。据广东省民政厅有关部门2003年的调查，在全省1976万多个家庭中，近1/10的家庭即200万

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理论综述

个家庭，是由没有办理结婚登记的同居伴侣组建的。总体来说，在我国，婚姻外的同居现象逐渐增多，同居现象呈逐年上升趋势。

2.非婚同居人群比较集中

从非婚同居人群的特点来说，两大类的人比较突出:一是适婚年龄的青年人，二是老年人。根据崔小波教授2001年的调查，20-29岁年龄组同居者占全部同居人日的14.3% ,45-54岁年龄组占全部同居人口的31.7% 。2001年上海市5个区的20-30岁青年中，未办理结婚登记而同居者占19. 8%，达1460对，在上海100对具有大专文化程度的新婚夫妇中，有30%曾有婚前同居生活。高等教育的普及，很多适婚年龄阶段的青年正处于大学阶段，所以大学生非婚同居现象突出，大学生非婚同居现象倍受关注。非婚同居人群集中的另一个年龄段是60岁以上的老年人。城市中老人同居已相当普遍，个别城市的老年人非婚同居占老年人再婚比例的50%。非婚同居以“搭伴养老”的形式满足了老年人的生活需求和心理需求。

3.对非婚同居的宽容度增大

2011年华东师范大学进行了一项针对大学生婚前同居观念的随机抽样调

查(样本600人)。19-25周岁的受访大学生中，半数以上(71. 4%)的人否认了“非婚同居是不道德”的判断，同样比例的人否认“婚前同居是非法的”。绝大多数(90.5%)认可“婚前同居是个人对生活方式的自由选择”，近半数(男生60.0%，女生45. 50%)的人认为“同居是人达到一定年龄的生理、心理需要”。2012年一项对上海18所高校2063名大学生的调查，涉及到对“未婚同居”的看法。认为“只要是缘于爱情，可以理解、宽容”和“不应当过问别人私事”的两种人共占9. 5%，而认为是“道德上的堕落”的仅占9. 2% 。调查结果显示，28. 6%的大学生较认同婚前同居，仅14. 3%反对。

第四节 非婚同居现象的成因利弊分析

一、非婚同居现象的成因分析

有学者指出，“金钱的因素在讨论长期关系时成为主导因素。正是从这种意义上公共政策的制定和法院的审判更注重财产问题而不是感情问题”。7学者Sarandakos在澳大利亚的研究结果表明，82%的被访者视非婚同居为获得同伴关系和便宜的社会、经济或个人利益的手段，特别是对于低收入者、教育程度较低

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[英]安东尼·W·丹尼斯，罗伯特·罗森.结婚与离婚的法经济学分析[C].王世贤译，北京:法律出版社，

2008年.第147页.

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理论综述

者、离异者等群体来说尤其如此。8在市场经济条件下，随着工具理性的不断扩张，经济人的趋利本性越来越暴露无遗，每个人都想凭借最少的交换代价获得最大的社会报酬。9同居中的精神利益与婚姻相差无几，都是爱情价值的体现，但两者在物质利益上的分野使彼此的存在价值都得到了充分的展现。

首先，在双方都缺乏一定经济实力的情况下，共同居住不仅可以缓解住房危机、节省日常开支，还可以压缩彼此考验的时间，甚至是共同分担某种人生风险，以谋求“1+1>2”的经济效果。学者们早己指出，在人生的某些特定阶段，非婚同居可能比婚姻更具有吸引力。结婚过早可能意味着“在组建家庭时个体的特点仍然存在较大不确定性；也可能暗示双方进行婚姻探索的时间如此之短，以至于对配偶特征的信息知之甚少”。然而，“同居使年轻人摆脱了社会不成熟时期寻找配偶所带来的高昂成本，幸免于性别隔离或性乱行为的惩罚，它还带来了许多婚姻收益，包括资源整合和由共同生活带来的规模经济等。此外，同居促进了一方同其潜在婚姻伴侣之间的相互交流，并使得双方彼此做出调整以适应对方，而这对保持婚姻的长久和稳固至关重要”。

如今，人们越来越意识到长相厮守是很困难的，短暂易逝的浪漫爱情和稳定长久的财产因素很难调和相容。无论如何，许多人似乎开始深信非婚同居是应对这些婚姻困难的必要准备，没有法律的联结纽带可以使他们更容易地逃脱某种不愉快的关系。

在一个物质充盈、人们越发关注身外财物的时代，无视非婚同居是非常不明智的。当然，我们也不否认在现实生活中存在很多与金钱无关的同居家庭，像恩格斯与白恩士、乔治桑与萧邦以及萨特和波伏娃等这些著名人物的非婚同居故事都为人们所津津乐道，世人甚至对他们抛开世俗栓桔、勇于追求真爱的举动广为赞颂。而他们对彼此关系的承诺也不逊色于已婚夫妇。但是，此类经典毕竟是凤毛麟角，作为凡夫俗子的劳苦大众难免会从现实出发来选择自我的生活方式。正如买房前“得先进去看一看”，结婚前也需要共同经历一个过渡阶段，正是这种讲求实际的做法使非婚同居获得了发展的动力。

二、 非婚同居现象的利弊分析

研究表明非婚同居比之婚姻更能体现当事人的感情追求和自由度、满足人们对于共同生活方式的不同层次的要求,并有助于当事人获得照护、缓解生活压力、

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Sarandakos, \西南政法大学硕士论文，1984.转引自秦志远.非婚同居法律

规制比较研究[D].2008年.第9页.

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[德]马克斯·韦伯.经济与社会(上) [M].林荣远译.北京:商务印书馆,2008年.第5960页.

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理论综述

降低生活费用等。但在这场没有规则的“游戏”中，它的弊端却是客观存在的。有研究指出，婚姻在身体健康、日常生活规律、死亡率、工作收入以及外部影响力等方面对双方当事人的影响都要优于非婚同居。同居伴侣获得的是比婚姻配偶更低的生活满足感、性关系专属度、行为监督以及对彼此关系发展前景的确信。一个不可否认的事实是，无论是婚姻还是非婚同居，当双方之间的关系破裂时，当事人都要面对财产分割、身份确认、子女抚养、损害救济等一系列争端纠葛。换言之，同居容易，但分手并不容易，非婚同居中的现实问题函待为法律所关注。

同居财产是最基本的物质生活条件，尤其是房屋等大额财产更是构成私人财富的主体部分，如何妥善地进行分割是长期以来一直是困扰司法实践的现实问题。在“婚姻法执行中的问题”调查中，哈尔滨市中院的33例非婚同居上诉案件全部涉及住房，其中，住房与其他共同财产的分割是26例案件的争执焦点，占全部案件的78%；在北京市二中院的26例非婚同居上诉案件中，只有3例案件不涉及住房。福建省两中院的统计数据显示，因财产纠纷而诉请解除同居关系的占受调查案件总数的35%。

从分割财产的结果看，各调查结果均显示平分财产的比例居首位。但因没有明确规定相关的分割原则，对于何种情形下应该多分、房屋估价应否考虑住房商品化后的实际市场价值、是否要保护女性等问题，各法官的理解显然有别，这就造就了在相似案情下的不同处理结果。还有的案件运用了一般合伙关系的处理规则，即将共同生活的情感成分剔除，简化为单纯的财产关系，把双方对共同财产的“贡献”理解为“共同出资、共同投入、共同经营”，以贡献的大小为主要原则来对同居财产进行分割。且不说这样一种“见物不见人”的处理原则会伤害到当事人的感情，仅凭常识而论，家庭领域里的共有财产具有其独特的形成模式，决非“多劳多得”就能清算。但苦于处理依据的缺乏，很多司法人员只能借助此种处理方式来践行一种别样的公平观念，并以此区别于对夫妻共同财产的处置。此外，调研数据显示，绝大多数非婚同居者都没有就财产问题做过约定。缺乏相关的法律意识及知识、嫌一时麻烦等原因都可以对此做出解释，但最主要的原因仍是观念上的，即大多数人都认为既然在一起同居生活，财产方面就不该再分彼此，否则就是双方的感情和彼此的人品最无情的否定。据北京调查中仅有的一例立有财产约定的案件卷宗显示，双方也不是在感情较好的情况下缔结协议的。这种不分彼此的经济保证源于对生活的美好预期，它在同居早期尚且可对感情巩固起到一定的作用，一旦同居关系破裂，双方便会对事关切自身利益的财产分割斤斤计较。双方若无法达成共识，就很容易演化为激烈的矛盾冲突。由这些极端案例所反映出的制度缺陷不得不让人对此深省、反思。

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第二章 国外非婚同居法律制度的比较研究

第一节 国外关于非婚同居的现行立法

一、 英美法系国家关于非婚同居的现行立法

（一）英国

早在20世纪初，面对不可回避的非婚同居问题，英国立法者力图消除或者抑制同居行为。在这一时期，法律始终坚持漠视的态度。第一次和第二次世界大战之后，社会上渐渐地出现了对非婚同居者的认可和宽容。与非婚同居的普遍化向呼应，20世纪70年代，法律开始对同居者表现出肯定的态度，做出保护性的规定。

就目前而言，英国对非婚同居进行规制的法律制度十分分散复杂，缺乏一致性。英国法律对待非婚同居的问题，实质上采取的是法院裁量处理、当事人协商约定处理和法律规定相结合的方式。在非婚同居关系存续期间，对同居双方之间财产关系的处理适用夫妻财产关系的处理规则，而同居双方之间却不像夫妻之间那样具有相互扶养的义务，但他们作为非婚生子女的父母有抚养子女的义务。在处理非婚同居双方的财产问题时，英国充分尊重法院的自由裁量权，要求法院在考虑双方同居时间的长短、对家庭贡献的大小、有无子女等各种要素的情况下，对非婚同居双方的财产进行公正的分配。对于租赁住房的家庭来说，如果非婚同居的伴侣中一人死亡了，另一人可以享有对该租赁住宅的继续承租权。然而对于非婚同居一方的遗产，另一方是不能像合法配偶那样享有继承权的，除非死者留有遗嘱。英国2005年颁布的《民事伴侣关系法》使得同性同居者在婚姻家庭领域中取得了与婚姻同样的法律地位，根据该法，同性同居伴侣提出申请并经过两个星期的等待期后，即可正式登记成立民事伴侣关系，取得与己婚配偶相同的权利义务。然而，对于未进行结婚登记的或者未取得伴侣关系的非婚同居者则不享有与夫妻同样的权利和义务。

综上，英国有关非婚同居的法律制度的总体特征表现在以下两大方面:第一，英国没有指定调整非婚同居关系的系统性的规范，一直采取就事论事零散立法的方式，没有从整体上对此问题进行规制。英国调整非婚同居相关法律问题的法律主要有《继承法》、《法律改革法》、《住房条例》以及《家庭法》等。第二，既然没有统一的制定法，就事论事的依据一定是各种判例。在处理具体纠纷时，如非婚同居关系解除时的财产纠纷问题，法院及法官常常采取具体问题具体分析的方法对个案进行处理，使得判例法也缺乏统一性，个案与个案的判决结果可能

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会差别很大。

（二）美国

在20世纪60年代以前，美国国家的很多州对待非婚同居常常采取歧视的待遇或者进行惩罚。美国至今仍有8个州的刑法将“无婚姻关系的男女同居”作为犯罪行为。20世纪60年代之后，随着非婚同居现象的日益显性化，美国的法学界开始研究制定非婚同居方面的保护制度。先后通过普通法婚姻制度和衡平法原则对非婚同居者进行保护，然而其保护力度仍然很有限。例如:极为相似的两个案例可能因为法院及法官的思维方式的不同而获得不同的判决结果;能够真正符合普通法婚姻构成要件的非婚同居者很少。

近些年来，美国的许多州针对以前的法律对非婚同居保护不力的问题，通过制定法或者判例法为非婚同居者提供更多的保护机制。在21世纪以后，美国各个州的法律制度开始采取不同的理论探索路线，各个州之间的法律制度差别很大。有的州对非婚同居采取完全否认的态度，如路易斯安那州、佐治亚州。在这种法律制度下，通常是男性收益而女性受到伤害。有的州根据同居者的身份对同居者予以保护，例如华盛顿州。华盛顿州的法律将类似于婚姻的那种稳定的关系称作是“一般性关系”，华盛顿州把广泛的权利赋予那些具有“一般性关系”的非婚同居伴侣。所谓“一般性关系”是指“一种类似婚姻的稳定关系，在此关系中的同居双方明知他们之间不存在合法婚姻关系。”在处理同居关系解除后的相关纠纷时，华盛顿州法院更看重的不是同居者之间是否存在同居协议，他们更看重的是同居者之间是否符合同居的要件。有的州以合同作为依据赋予同居者权利，例如加利福尼亚州。当出现同居一方死亡的情况时，除了新罕布夏州之外，非婚同居的另一方在其他州均没有无遗嘱继承权。除此之外，美国的一些市、县、州还制定了非婚同居伴侣登记制度，经过法定的登记程序，非婚同居伴侣即可获得法定婚姻者的权利义务。美国的大多数州为了更好地保护非婚同居者的权利和义务，都要求制定和强制实行非婚同居合同的规定。

综上所述，美国关于非婚同居法律制度的总体特征表现为:第一、各个州规定差别较大，有的承认非婚同居并予以保护，有的州根本对非婚同居完全予以否认，有的州只对同性同居进行保护。第二、关于非婚同居的法律制度纷繁复杂、多种多样。就非婚同居的效力而言，有的州规定非婚同居可产生于与婚姻相同的效力，有的州规定只对同居双方内部产生效力。

（三）澳大利亚

澳大利亚是采取区别于婚姻的事实同居模式并对此进行统一立法的国家，自1984年新南威尔士州的《事实伴侣关系法》颁布并实施后，截止到2002年，

11

澳大利亚所有的州和地区皆以南威尔士州法为立法范本，出台了本地区的《事实伴侣关系法》。作为婚前、分居、离婚或丧偶这段时期之内的一种可供选择的生活方式，只要一男一女公开地像夫妻一样共同生活，且达到一定期间或育有共同子女，尽管双方没有合法的婚姻关系，但已构成事实上的家庭关系，即可称之为“事实伴侣”。各州对于事实伴侣关系的成立时间要求不一，通常为两至三年。事实同居伴侣享有有限的扶养请求权，一方因照顾子女或因受双方关系的负面影响而不能独立谋生时，可以申请法院下达扶养令。他们之间的财产利益分配适用《家庭法》第79条的规定，并由法院参考下列因素进行分配:伴侣一方或双方对财产取得、维护或使之增值所做的贡献，包括直接经济贡献和非经济贡献;伴侣一方或双方对对方或子女、父母所做的贡献;当事人订立的协议。

二、 大陆法系国家关于非婚同居的现行立法

（一）德国

非婚同居被许多现代的德国人所青睐，由非婚同居引发的各种法律问题也是广泛存在。德国把非婚同居一直看作是违法行为，这种态度一直持续到20世纪七十年代。德国民法虽然多次修改，但对婚姻的态度仍然是形式主义，对于未婚的异性同居者，德国法律并未给予专门的立法进行规制。立法者认为，即使异性同居行为己经存续了很长时间，也不能产生法律上的效果。

纵观德国对非婚同居的法律规制，表现出以下几点特征:第一、德国未指定专门的法律来规制非婚同居，非婚同居只是同其他问题一样适用一般性的法律规范，如德国的民法。同时，一些适用于婚姻的法规可例外地适用于非婚同居，然而这种法律规定必须明确表明可适用于非婚同居。第二、尊重同居者之间的明示或者默示的契约。非婚同居者在自愿、平等、协商的基础上订立的同居协议，在大多数国家都得到了认可，德国也不例外。

（二）法国

在20世纪中叶以前，法国几乎没有任何保护非婚同居者利益的法律法规。面对非婚同居者的权利诉求以及婚姻家庭领域的巨大变化，法国的议会终于与1999年11月15日通过了关于“紧密关系民事协议与同居”的法令，并于2000年正式实施。由此，出现了与传统的婚姻家庭制度并行的二人共同生活模式-PACS(紧密关系民事协议)。

紧密关系民事协议有效成立后，便在同居者之间、同居者与第三人之间发生法律效力，这种处理非婚同居的新方式，在法国引起了强烈的反响。紧密关系民事协议与同居不会动摇法国的婚姻制度，因为PACS与婚姻有着重大的区别。法国的立法者将PACS定位为“契约”，要用民法典一般规定来规范，由于PACS

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的权利义务不是从婚姻中的权利义务类推出来的，所以它不是“准婚姻”。法国的PACS不像婚姻法，它将大多数问题留给伙伴关系人自己安排。在人身关系方面，在婚姻中产生的权利义务多于在PACS中产生的权利义务。而且，婚姻关系中夫妻的权利义务几乎都是由法律预先设定好的，而在PACS中，同居者的权利义务大多是由同居者自己协商安排的。此外，PACS的解除程序比婚姻的解除简单的多。在财产关系方面，紧密关系民事协议的当事人在没有特别约定的情况下，其在同居期间取得的财产实习共同所有制，当事人可以通过协议的方式将他们的财产约定为分别所有制。在取得财产的具体日期不能确定的情况下，推定该财产是在同居期间取得的，即由同居双方共同所有。

（三）瑞典

瑞典是同居合法化的先驱者。1973年，作为对同居增长的回应，《瑞典婚姻法》进行了修改，产生了有关婚姻制度的大量激烈的争论和哲学议论。商议的结果是，婚姻仍然是家庭法的中心，但未来的立法对不同模式的同居应保持中立的态度。1975年的一项法律又规定，认可同居双方有权就对方遭受人身伤害索取抚恤金或请求赔偿，而司法机关却不受理前合法妻子索要赡养费的诉讼，其原因是该男子早己与另一女子同居结合，等于重新结婚。1976年开始，瑞典法律就己经不使用“婚生”、“非婚生”这类名词，一律赋予他们以合法地位。1978年实施的父母子女法规定，非婚同居双方对子女都有抚养义务。至今，非婚同居已经成为成年人选择的一种生活方式，为社会和政府所认可。非婚同居者与已婚的夫妇拥有几乎完全一样的合法权利，如非婚同居者在纳税、福利权益、继承和照管子女方面与已婚的夫妇有相同的权利和义务，只有领养权例外。瑞典的结婚率是世界上最低的，而离婚率是世界上最高的，30%的住户是同居者。瑞典的同居者多半是“替代婚姻”而非“试婚”，同居关系大有取代婚姻关系的趋势。

（四）埃塞俄比亚

埃塞俄比亚关于非婚同居的调整是通过立法予以确认的。1960年的《埃塞俄比亚民法典》“人法编”第八章“非法同居”6s中，从708条至721条共14个条文，详细规定了涉及非婚同居的几乎所有问题。涉及到的问题是

1、界定了非法同居构成的必要和充分条件是，有关男女的行为类似于已婚者的行为。他们不必向第三人声明他们己结婚。一男一女保持性关系，即使是反复进行的且众所周知，这一单纯的事实本身不足以在此等男女间构成非法同居关系。也就是说，非法同居不必向外界公开声明，只要男女双方像已婚夫妇一样共同生活，则他们就构成非法同居关系。若是二人间仅保持单纯的性关系，则不能构成非法同居。

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2、规定了非亲属的效果，即同居不在同居者之间以及同居者的亲属间发生亲属关系，但是对于同居者所生的子女发生亲子关系。另外，与姻亲有关的婚姻障碍的规定得适用于非法同居的情形。

3、同居者之间的财产关系。非法同居的男女间不产生任何共同财产制，双方不发生生活保持义务，双方相互之间不发生继承权，但是同居男子对同居女子缔结的为保持同居关系所生子女的生活所必须的所有合同承担连带责任保证。

4、同居关系的终止。同居的双方当事人都可以提出，但非法同居的终止由男子或妇女做出时法律效果是不同的，女方提出终止同居关系，不承担任何损害赔偿和返还原物的责任，男方提出终止同居关系，如果出于公平的考虑，法院可以判决其承担对女方不超过六个月生活保持费用的赔偿。

5、同居身份的证明。可以通过可信赖的证人证明，也可以通过提出可信赖的证人对其提出异议，还可以通过公证证明其同居身份。

6、同居双方当事人发生争议。只有法院有权裁决，确定是否已经成立同居关系，也只能由法院来解决因同居而发生的争议。

（五）荷兰

在荷兰，立法观念比较超前，立法者充分地尊重民意。该国立法者认为，法律应该是满足公众需求的行为规则。如果大多数公民都赞成或实施某种行为，这种行为就有了合法的依据。荷兰法律为所有的伴侣(不论其性别)提供了三种选择:婚姻、登记伴侣和同居协议。同居协议可由法律强制履行，但同居者可依其意思签订。“不过，同居关系并不形成一种总体上的财产共有关系，同居伴侣之间只是在事实上共同购置了部分财产，或者部分财产的所有权不明，他们之间只是一种有限共有关系(a limited community)。在同居关系解除时，依照一般的法律原则来分割共有财产，做出牺牲的一方往往还有权主张他方支付赡养费。

1998年1月1口，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效。起初立法者的意图是先制定这个法，在实践发展几年后待立法条件成熟时再制定“对所有的人都开放的婚姻”的法律。这部《家庭伴侣法》在某种意义上是以赋予“同性同居合法”为特征的。最终规定同性婚姻的法律在2004年4月1日正式生效了。因此，家庭伴侣法就成为了非婚同居法。

《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同性伴侣”，也包括“异性伴侣”。对于同性伴侣来说，登记的同性伴侣将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同性伴侣无权收养子女;对于异性伴侣来说，该法为那些既想暂时结为伴侣，但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障。《家庭伴侣法》规定只要年满18岁则不管同性或异性都可以结为家庭伴侣关系。该法仅有以下限制:“一夫一妻”原

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则即家庭伴侣只能是同性或异性夫妇二人，而且己经结婚或结为家庭伴侣的就不能再行结为家庭伴侣，有禁止结婚的亲属关系的人也不能结为伴侣关系。该法规定了家庭伴侣间有以下法律后果:

（1）家庭伴侣间的财产问题。家庭伴侣间的财产关系适用于荷兰的婚姻财产法，主要特征是财产的法定或完全共有，但是家庭伴侣可以通过公证的伴侣契约来排除这一制度。

(2)家庭伴侣间的债务问题。同居伴侣都有义务负担共同债务的一半。在解除伴侣关系之前，家庭伴侣关系可产生三种债务:共同债务和每一方的个人债务。债权人可以就一方所有的财产追索与该方之间发生的债务(共同债务或个人债务)，但不能就一方的个人财产追索与另一方之间发生的个人债务。即便解除家庭伴侣关系之后，所有债权人仍可以就未分割的共有财产实现追索权，且债权人可以对财产的分割提出反对意见。对于债权人的追索，如果一方承担了共有债务的一半，伴侣间约定的内部比例仍然有效。

(3)共有财产的分割。共有财产的分割与财产来源于哪一方无关。如无约定，在分割共同财产时，每一方都要分得相同份额的财产。

(4)家庭伴侣关系契约。一般地，法律允许伴侣双方根据他们自己的意愿起草伴侣关系契约，伴侣关系契约必须经过公证，否则契约不生效。伴侣在契约中可以排除完全共同财产制，也可以排除一些其他规定(法律禁止排除的除外)，但是如果约定一方承担责任的份额与其拥有财产的份额不一致是被禁止的。

(5)家庭伴侣关系的结束。伴侣关系在以下情形下可以解除:家庭伴侣之一方死亡;有新的婚姻或家庭伴侣关系;或另一方伴侣失踪至少5年。如果满足了一定条件，双方通过契约结束关系也可以，但必须在他们的关系不能修复的破裂这一事实的基础上订立契约。

荷兰的立法比较全面，为所有的伴侣提供了不同的选择，使得多种伴侣生活方式并行不悖，更好地满足了人们不同层次的需求。

第二节 非婚同居的立法模式

一、 事实同居模式

（一）事实同居模式概观

“当代基于个体充分意思自治建构的私人生活方式领域的身份关系，有法律身份关系与事实身份关系之别”。10由此，非婚同居的立法模式也可以分为具有

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何群,郭丽红.事实身份关系法律建构的人权视角[J].学术界,2009,4:79.

15

鲜明制度性特征的“登记模式”与具有客观先行性特征的“事实模式”两种。事实同居立法模式的关注点并不在于双方之间所作的终身承诺，而在于他们之间业己形成的结合状态。出于对生活实践的尊重，法律形式体系的完美性有必要适当做出让步，以避免大量的非婚同居关系长期游离于法律制度之外，当事人的主体地位遭到过渡的忽视。该模式的基本做法是将持续了一定期间或育有共同子女的非婚同居关系纳入法律调整的范围，赋予双方一定的权利与义务，以此来缓和法律长期将这种共同生活体漠然化的困境。换言之，当非婚同居关系的持续性、稳定性与公开性达到法律规定的某种标准时，这些法定的权利义务就自动适用于双方当事人。一些国家的立法也允许当事人以书面协议的方式排出这种适用，被形象地称作“选择退出模式”(Opt-out)。因此，该模式以保护非婚同居关系中的弱势方为立法的首要初衷，同时也在一定程度上兼顾了当事人的意愿。他们之间的书面协议可以涉及继承、扶养、经济收支、家庭住所、子女成长、家务分担等广泛的生活安排，只要约定的内容不违反法律的强制性或社会的公共利益即为有效。在称谓上，事实同居伴侣通常存在“配偶”、“民事伙伴”、“普通法伴侣”、“事实伴侣”、“成年的、相濡以沫的伴侣”等法律表达。事实模式既可以将婚姻制度的全部或部分权利义务直接适用于满足条件的非婚同居者，而不在对这种关系另行予以立法（如英美法系国家的普通法婚姻）；也可以为非婚同居者创设一个系统的法律制度，在家庭生活的一些重要领域为其制定一些保护性规则（如澳大利亚的事实伴侣关系）。以法律的认可程度与救济效力为标准，可以将事实同居关系分为等同于婚姻的事实同居与区别于婚姻的事实同居。

（二）等同于婚姻的事实同居

许多国家赋予事实同居与婚姻相同的法律效力。传统法上的“事实婚姻”与“普通法婚姻”制度即是这一立法模式的典型。原苏俄法承认事实婚姻的效力，日本学者称之为“夫妻同栖”(Cheliche zusammen lebell)。11其 1926 年《关于婚姻家族及监护之法》第 12 条规定：“虽无婚姻登记，法院以同居之事实，共同家庭生活之存在，个人的通信及其他书面对于第三人为夫妻关系之表示，按其情形为相互的物质援助，子女之共同养育及其他情势，为婚姻生活之证据”。但于 1944年以后，苏俄便不再承认事实婚姻。其 1944 年法第 19 条规定：“惟经登记之婚姻，发生各共和国之婚姻家族及监护法所定之权利义务，在此法令公布以前，已有事实上之婚姻者，得申明实际同居之时期登记婚姻，以正式确定其关系”。

12

早期的美国多沿袭英国传统的立法例，承认依“现在的诺言”所缔结的婚姻为 1112

[日]栗生武夫.婚姻法之近代化[M].胡长清译.北京:中国政法大学出版社,2009 年.第 50 页. 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2009 年.第 95~96 页.

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有效婚姻，而不问该婚姻是否通过宗教或民间结婚仪式。13历史上长期将普通法婚姻视为一种正式婚姻，美国最高法院在 1877 年甚至表明，“任何依普通法而缔结的婚姻，即便其违反了法定的结婚方式，也具有法律效力”。14在普通法婚姻制度下，长期的非婚同居关系被冠以婚姻之名，完全适用婚姻的各项规定而无需做任何改动。尽管承认普通法婚姻效力的州在具体规定上有所不同，但均要求当事人符合结婚的实质要件，并以夫妻名义共同生活。如俄亥俄州规定，符合下列条件视为普通法婚姻：①双方具有同意结婚的意思表示；②有结婚能力；③同居生活；④在公众面前以夫妻相称；⑤在社区内享有夫妻名义。15当同居一方死亡或者双方关系破裂时，生存方或者弱势方就能以普通法婚姻为依据而从多年的生活经营中得到一定的救济，这对于女性、外裔移民者等处于弱势地位的群体尤为重要。然而，近年来普通法婚姻制度正在消失。目前，美国仅有十余个州和地区还承认普通法婚姻，16这主要是出于某种政策性的考虑，即有利于所生的子女取得婚生地位、保护当事人一方的继承权利以及对现代生活方式的尊重。17在欧洲，目前仅有苏格兰地区还承认普通法婚姻。依据苏格兰法律，法院可以宣告一对事实同居伴侣“通过同居、习惯和声誉而构成婚姻”。在今天的苏格兰，习惯性的非婚同居关系通常都被视为与合法婚姻具有同样的法律地位，它为事实同居者创设了一种权利义务模型。18

此外，前文所述之以衡平法为基础而产生的推定配偶理论也属于等同于婚姻 13

在司法实务中，对于“现在的诺言”这一要件也可以存在变通。例如，1907 年，美国联邦最高法院

就在一个判决中指出：“没有任何证人听到他们，在彼此都在场的情况下说过：‘我们同意视彼此为夫妻并以此关系共同生活’”。但却仍然从当事人的状况推定出一个事实合同的存在，并维护了这一婚姻。See Travers v.Reinhardt,205 U.S.423(1907).

141516

夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京:中国政法大学出版社,2008 年.第 21~22 页. 参见夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京:中国政法大学出版社,2008年.第 22 页.

自 1852 年到 2005 年期间，在 33 个承认普通法婚姻的州中，有 23 个州相继不复承认。目前，

继续承认普通法婚姻的只有哥伦比亚特区(District of Columbia)和以下 10 个州：阿拉巴马州(Alabama)、科罗拉多州(Colorado)、爱荷华州(Iowa)、堪萨斯州(Kansas)、蒙大纳(Montana)、新罕布什尔(New Hampshire)、俄克拉荷马州(Oklahoma)、罗德岛州(Rhode Island)、南卡罗莱纳州(South Carolina)、德克萨斯州(Texas)。加 上从不承认普通法婚姻的阵营中分离出来的犹他州(Utah)，承认的州共有 11 个。参见张学军.美国普通法婚姻的起源和兴衰.法制与社会发展,2007,4:133.

1718

See Harry D. Krause, Family Law in a Nutshell (3rd ed.)，West Group, 2007, p. 5960.

nne Barlow, \

Policies and Social Attitudes: A&Policy, Vo1.26, 2009(1)，p. 79.

17

的事实同居模式。与普通法婚姻不同，同居不是推定婚姻成立的必备要件，主观善意才是。“推定婚姻”(putative marriage)的要求包括：①举行了法定结婚仪式；②请求法律保护的同居方相信该婚姻具有法律效力。19推定配偶的法定权利与其他婚姻配偶完全相同，可以主张共同财产权、扶养权、个人伤害补偿、过错死亡的利益及无遗嘱继承权。20只要没有违反本州的公共政策，不承认推定配偶的州也会对在其他法域合法缔结的此类关系予以承认。21“因此，任何在结婚证书或主持婚礼的官员方面有问题的婚姻，根据婚姻指导法令或拯救法令，推定婚姻都不会无效”。22由于美国《统一结婚离婚法》并未明确规定这种对婚姻效力的信任须有结婚仪式为基础，所以可能会出现这种情况：甚至在一些已经废除了普通法婚姻的州，如果基于善意，误认为法律承认普通法婚姻时，也可以产生“推定婚姻”以及相应的权利义务。23《法国民法典》中也存在类似的规定：非公开缔结的婚姻以及未在有管辖权的公务助理人员面前举行结婚仪式的婚姻属于无效婚姻。但“经宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方原系善意缔结婚姻，该婚姻仅产生利于善意方的效果”。24

有些国家和地区的立法尽管给予事实同居者等同于婚姻的权益，但必须满足一定的时间要求。1992 年，联邦德国宪法法院指出，“类似于婚姻的关系”是指男女双方形成的以长期共同生活为目的的结合。此时，同居期间是法院认定非婚同居关系存在的重要标准。25在德国，婚姻的成立一直遵循严格的形式要件。但修订后的《德国民法典》第 1314 条第 2 款规定，欠缺结婚形式要件的婚姻可

19

参见[美]Harry D. Krause,[美]David D. Meyer.美国家庭法精要(第五版)[M].陈苇译.北京:中国政法大学

出版社,2010 年.第 42 页.

20

但也有一些州就此做了区分。如 2004 年，内华达州最高法院判定推定配偶有权获得衡平法下分割

的夫妻财产，但却不能获得未来以”扶养费“支付的生活资助.See Williams v. Williams,120 Nev.559,97 P.3d 1124(2004); Combs v. Tibbitts,148 P.3d 430,433(Colo.App.Ct.2006).

21

《美国统一结婚离婚法》第 209 条对此做了明确规定。该理论通常存在于具有法国或西班牙大陆法

系传统的州，如加利福尼亚、路易斯安那、德克萨斯等。但一些具有英国普通法传统的州也存在推定婚姻的概念，如伊利诺斯、威斯康星等。

2223

夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京:中国政法大学出版社,2008年.第 25 页.

参见[美]Harry D. Krause,[美]David D. Meyer.美国家庭法精要(第五版)[M].陈苇译.北京:中国政法大学

出版社,2010 年.第 42 页.

2425

参见法国民法典(上册)[M].罗结珍译.北京:法律出版社,2005 年.p.181~182

Ilona Ostner. “Cohabitation in Germany—Rules, Reality and Public Discourses”, International journal of

Law, Policy and the Family, Vol.15, Issue 1,2001,p.99.

18

以撤销。第 1313 条和第 1315 条规定，可撤销的婚姻随法院之判决发生法律效力而解除。如果双方以夫妻名义共同生活已逾 5 年，或在一方死亡前、双方共同生活已逾 3年者，在上述同居期间内无人申请撤销婚姻的，该婚姻视为自始有效。26显然，德国法以两种途径来对待欠缺婚姻形式要件的事实同居：①被撤销前，此类关系被视为婚姻而受到法律保护；②同居达法定年限可转化为合法婚姻。27在加拿大的普通法中，无论是异性同居关系还是同性同居关系的成立都无须履行特定手续，但事实同居关系必须达到特定的时间要求，当事人才能获得已婚者的法律待遇。如萨斯喀彻温省的法律将这一期限规定为两年以上。28我国澳门地区的民法典第1471、1472 条规定：年满 18 周岁且不具有相关婚姻障碍的两人，“自愿在类似夫妻状况下”共同生活两年以上者，“其相互关系即为事实婚关系”。29

总体上讲，采取等同于婚姻的事实同居立法模式的国家均要求事实同居的双方当事人必须符合结婚的实质要件，且对外以夫妻名义相称。有的国家还要求当事人对双方关系的信任怀有善意的主观心理或是非婚同居已经达到一定的期限。这一立法模式的优势在于，对于那些有结婚意愿的非婚同居者来说，它的保护力度最强。在立法上，“它把兼具婚姻实质和婚姻外观的非婚同居纳入婚姻制度的调整范围，实际上是以同居关系的公示公信力来弥补欠缺的婚姻登记，是对结婚形式要件的扩充”。30但是，该立法模式也存在难以克服的弊端：第一，“普通法婚姻”或“事实婚姻”的适用条件受限，突出的表现就是采取这类立法模式的地域越来越少。在早期的美国社会，众多移民生活在地广人稀的地区，想找一名官员或牧师来主持婚礼比较困难，记录保管也存在许多问题，故普通法婚姻在当时的美国十分常见。31现如今，情况已经大为改观，“普通法婚姻不再是替代性的结婚程序”。32而且，不少评论家担心这类制度的存在已与正式婚姻形成竞争，

262728

参见杜景林.德国民法典[M].卢谌译.北京:中国政法大学出版社,2010年.第 304 页. 何群.同居关系的法律保护[J].宁夏社会科学,2005,3:26.

Martha Bailey, “Regulation of Cohabitation and Marriage in Canada”, Law & Policy, Vol.26,2007(1),

p.162~163.

29

中国政法大学澳门研究中心,澳门政府法律翻译办公室.澳门民法典[M].北京:中国政法大学出版

社,2010年.第 37 页.

3031

王薇.非婚同居法律制度比较研究[M] .北京:人民出版社,2008 年.第 362 页.

G.E.Wiersma, Cohabitation,An Alternative to Marriage? A Cross-National Study,Boston:Martinus

Nijhoff, 1983; R.I.Worsnop,Domestic Partners.2 CQ Researcher,1992,p.762~783.

32

张学军.事实婚姻的效力[J].法学研究, 2008,1:68.

19

若放任之将“开启社会制度的崩溃进程”，33普通法婚姻于是逐渐淡出历史的舞台。与此同时，该立法模式还存在其他的限制。例如它要求具有结婚意愿、共同生活达到特定期限、只适用于异性同居者，等等。美国许多州的法院还要求当事人证明他们对外的行为表现已足以建立起已婚夫妇的名声，如使用同一姓氏、共同进行纳税申报、甚至在法院登记为普通法婚姻。34这些限制的条件表明，普通法婚姻的“旧瓶”已很难去装非婚同居的“新酒”。因为随着社会认可度的提升，很多同居者已不再怀着婚姻的心态去践行这类行为。他们对外不以夫妻相称，刻意回避婚姻制度，或是与同性别的人共同生活。而在该立法模式的严格条件下，即便在承认普通法婚姻的地区也很少有人能以此获得救济。第二，等同于婚姻的事实同居模式可能有违当事人的意愿，也存在弱化婚姻形式要件的危险。普通法婚姻之所以备受争议，其中一个很重要的原因就在于，法律认可其效力“将在一定程度上破坏婚姻的神圣性”。35这无异于模糊了婚姻与非婚同居的界限，是一种典型的“既不信任婚姻，也不信任同居”的做法。各国的家庭法发展轨迹也表明，婚姻登记制度的强化过程常常伴随着废除普通法婚姻的法律改革。36同时，该立法模式并没有将非婚同居视为与传统婚姻并行的另一种制度，而是将双方当事人“合并”为婚姻。然而，非婚同居者没有选择婚姻的原因是多种多样的，将非婚同居视为婚姻可能严重违背了他们的选择初衷。1998 年，加拿大魁北克省司法部长在向省议会的报告中就谈到，“省立法机关不能事先把非婚同居伴侣纳入到婚姻的权利和责任的体系中来，而不考虑那些不愿将自己禁锢在婚姻法律制度中的人们的自由权”。37法律对同居伴侣的保护与救济不是婚姻配偶的复制，“要么全有，要么全无”式的“事后婚姻追认”给非婚同居者造成了这样的负面印象：他们既是缺乏法律保护的牺牲者，又是不受拘束和不负责任的人。在实践中，这一传统的做法并未起到良好的救济效果，何况以当前各国的法律规定已经很难再将非婚同居关系认定为普通法婚姻或事实婚姻。认清这一现实以后，“类似已婚配偶但次之”的处理原则出现在许多国家的家庭法中，被视为是一种保存“婚姻”和“同居”各自制度完整性和功能协调性的有益举措。

333435

张学军.美国普通法婚姻的起源和兴衰.法制与社会发展,2007,4:135. See TEX.FAM.CODE ANN. 2.402(2007).

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Martha Bailey, “Regulation of Cohabitation and Marriage in Canada”, Law & Policy, Vol.26,

2004(1),p.170.

20

（三）区别于婚姻的事实同居

区别于婚姻的事实同居模式为事实同居者提供一部分婚姻的权利与义务，如在共同住宅、社会保险、继承事宜、债权债务等方面，以法律解释、司法判例、单行法规等方式将原有法律规定扩大适用于事实同居者，或专门为事实同居者制定一些特别规则。前者属于一种零散式的立法体例，典型国家和地区如英国、日本和美国华盛顿州；后者则属于整体性的立法体例，澳洲的“事实伴侣关系”、埃塞俄比亚的“非法同居”、魁北克省的“事实结合”都是此类立法模式的代表。

在日本，未经申报而以夫妻名义同居生活的事实同居关系被称为“内缘关系”。日本民法典制定之初，法律不对这种欠缺结婚形式要件的内缘婚提供保护。后来，司法实务逐渐发展出“准婚姻理论”，赋予内缘关系部分类似婚姻的效果。“承认无登录婚之旨趣味，在对于一切同栖者承认其夫妻关系，仪式之有无不应成为问题”。38但通说认为，内缘关系只就共同生活的本质方面产生一定的法律效果，如在同居、贞操保有、生活费用的负担等事项上可以准用婚姻的相关规定；而对于那些“非以共同生活为本质的婚姻效力，如夫妻的姓氏、子女的婚生性、结婚拟制行为能力、夫妻的继承权，不予准用”。39

与德国相似，英国现行家庭法体制下的亲密关系可以分为异性之间的婚姻关系和同性之间的民事伴侣关系，以及未登记为婚姻或民事伴侣的事实同居关系三种样态。法律对前两者的调整存在系统而明确的制定法，但对于事实同居关系，法律调整的依据主要来自大量的单行法律以及法院的判例，略显得零散无序。因此，英国政府正在致力于相关的法律改革。在近些年英国社会所探讨和争论的改革建议方案中，区别于婚姻的事实同居模式仍是未来立法发展的方向之一，只是由零散分散的体例向集中统一的立法演进。这一动议由英格兰和威尔士律师协会提出，其旨在就特定事项对适格的非婚同居者提供系统的法律救济，除非当事人另有约定，相关救济措施便可自动适用。从英国法律委员会于 2006 年发布的《同居：关系破裂的经济后果》第 179 号咨询报告40来看，该模式作为未来英国非婚同居法律改革之进路的可能性也较大。尽管此文件只是一个咨询报告，而非正式的立法草案。但仅就同居关系破裂时的法律救济措施发起立法动议不失为一项减少改革阻力的有益举措。该报告指出，非婚同居关系终止时的财产问题应作为法律改革的重点，而不是像婚姻制度那样需要对非婚同居关系“面面俱到”地予

3839

[日]栗生武夫.婚姻法之近代化[M].胡长清译.北京:中国政法大学出版社,2008 年.第 52 页. 张学军.事实婚姻的效力[J].法学研究, 2002,1:67.;另见李志敏.比较家庭法[M].北京:北京大学出版

社,2008 年.第 93 页.

40

Cohabitation: The Financia Consequences of Relation Breakdown, a Consultation Paper No 179.

21

以规范；同居关系达到一定期限或育有共同子女的，当事人在关系破裂时可以主张经济扶助等权利。无论从社会公益还是从同居者及其子女的立场出发，这一条件的设置和救济的给予都具有坚实的说服力；立法应确保伴侣双方公平地分担他们对共同生活所做的贡献与牺牲以及由此带来的种种经济后果，尤其是在一方当事人从对方的贡献中受益，或者一方因子女抚育而处于经济劣势的境地已被证明时，补偿问题应被立法所特别关注；此外，尽管立法不排除合同理论的适用，但出于对弱者的保护，应赋予法庭于特定情形下否定此种退出协议的权力。41可以预见，在不久的将来，议会将根据该咨询报告对非婚同居关系进行专门立法，以实现法律救济的有的放矢和立法指引的明确导向。

美国华盛顿州采取的方法是，法律对非婚同居关系的调整无需当事人通过订立协议或进行登记等特别程序，有关的家庭权益就被广泛地授予那些具有“一般性关系”的非婚同居者。这里的“一般性关系”是指“一种类似婚姻的稳定关系，但同居双方明知在他们之间不存在合法的婚姻关系”。法院将根据同居的行为、期限、目的、状态以及当事人的意愿来判定“一般性关系”的成立。42它在遵循普通法婚姻传统的基础之上有所改良，不再将全部婚姻的权利义务对非婚同居者拱手相让，而是予之部分权利义务，且允许当事人以协议的形式予以排除。这一立法模式为美国法律学会所推荐，被少数州的立法采纳。与单纯采用同居合同理论的做法相比，事实同居式的立法显然更胜一筹，因为证明同居关系要比证明合同关系容易得多。同时，华盛顿州将异性同居与同性同居以“一般性关系”平等适之，因此成为全美在普通法婚姻以外、为异性同居者提供最为广泛与深远的法律保护的地区。

澳大利亚是采取区别于婚姻的事实同居模式并对此进行统一立法的国家，其做法后来又普及到加拿大的大部分省、瑞典、西班牙等国家和地区。自 1984 年新南威尔士州的《事实伴侣关系法》颁布并实施后，截止到 2002 年，澳大利亚所有的州和地区皆以南威尔士州法为立法范本，出台了本地区的《事实伴侣关系法》。作为婚前、分居、离婚或丧偶这段时期之内的一种可供选择的生活方式，只要一男一女公开地像夫妻一样共同生活，且达到一定期间或育有共同子女，尽管双方没有合法的婚姻关系，但已构成事实上的家庭关系，即可称之为“事实伴侣”。43各州对于事实伴侣关系的成立时间要求不一，通常为两至三年。事实同

41

See The Law Commission, Cohabitation: The Financial Consequences of Relation Breakdown, a

Consultation PaperNo 179[M].London, Stationery Office, 2006.p.111~118;279~280.

4243

See Connell v Francisco,898 P2d 834(Wash 2005).

Geoff Martha: Regulation of Cohabitation and Marriage in Cananda, Law & Policy, 2004, 26(1), p.156;

22

居伴侣享有有限的扶养请求权，一方因照顾子女或因受双方关系的负面影响而不能独立谋生时，可以申请法院下达扶养令。他们之间的财产利益分配适用《家庭法》第 79 条的规定，并由法院参考下列因素进行分配：伴侣一方或双方对财产取得、维护或使之增值所做的贡献，包括直接经济贡献和非经济贡献；伴侣一方或双方对对方或子女、父母所做的贡献；当事人订立的协议。44

从上述立法可以看出，许多国家的法律赋予符合特定条件的事实同居者一些家庭权益，为之提供的救济适用“类似已婚配偶但次之”的原则。区别于婚姻的事实同居模式不但汲取了事实模式的长处——以追求婚姻家庭领域的公平正义为重心，充分体现出对非婚同居关系中弱势方的关怀和保护。它旨在促成某种风险在双方当事人之间被均摊，使弱势方无需履行特定程序或承担过多举证责任就可以获得相应救济；而且，与婚姻相区别的法律待遇也更符合即将进入非婚同居的双方对其关系发展的合理预期。它跳出了二分法的视域限制，实现了家庭法上的理念创新。在帮助当事人双方走出陌生人之法律困境的同时，又不至于使他们跌入婚姻的陷阱。可以说它属于“普通法婚姻神话”的变体，更加顺乎人心。但该模式也存在一定的问题：首先，它通常只针对特定人群和特定事项提供法律救济，适用限制较大。否则，将面临混淆非婚同居与婚姻的危险，使后者的严肃性受到挑战。从英国法的适用效果来看，“法律保护不够周密”、“法律政策前后矛盾”成为该国非婚同居立法的突出问题。因为大量的单行法都有其各自的立法目的与调整事项，非婚同居关系的准用无可避免地具有片面性；而澳大利亚的统一立法为了保持法律内部的和谐性，必然也要对一些局部性的问题进行削减。例如，某些地域的《事实伴侣关系法》已将异性同居者的法定利益延伸至同性同居者，但在南澳大利亚州，塔斯曼尼亚州和北部地区，同性同居者的财产权仍旧受普通法的排他性管辖；45在加拿大的魁北克省，相关立法虽然同时适用于异性同居者和同性同居者，但事实同居伴侣也只能在诸如丧失劳动能力时的照管救济等少数问题上才能享有与登记同居伴侣相同的权利。46其次，尽管法律允许当事人以协议的方式排出某些规定的适用，在一定程度上尊重了当事人的意思自治，但订立协议的要求本身就是对私人自治的限制和对合同内容种种误识的开端。同时，“自动适用”的后果也有可能导致一些无涉于社会和他人利益的纯粹私人事务被法律

Geoff Monaham: Family Law, 2nd Edition, Lawbook Co., 2008, p21.

444546

参见陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京:群众出版社,2006 年.第 610~616 页. 参见陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京:群众出版社,2006 年.第 615 页.

Martha Bailey, “Regulation of Cohabitation and Marriage in Canada”, Law & Policy, Vol.26,

2008(1),p.163.

23

所强行干涉。那些非婚同居者可能发现，一旦他们符合某些“自动适用”的条件，就可能遭遇到国家不期而至的亲近。因此，为了强化当事人对其未来关系发展的自我定位，登记同居模式应运而生。

二、 登记同居模式

（一）登记同居模式概观

事实同居立法给予非婚同居者的只是一些权利和义务，而不是为其创设一种法律地位。而登记同居模式则借鉴了传统婚姻的理念，通过专门立法，为非婚同居者创设了一种与婚姻相并列的法律身份和法律地位，为当事人享有统一待遇提供了制度保障，而且还为合同约定留有空间。对于非婚同居者的权益保护来说，它是一项具有重要意义的制度安排。登记同居关系的称谓多样：德国称“生活伴侣”(life partnership)，丹麦、芬兰、挪威、冰岛及美国部分州等国家和地区称“登记伴侣”、“家庭伴侣”或“同性伴侣”(Registered Partnership ,DomesticPartnership)，英国称“民事伴侣”(civil partnership)，法国称“紧密关系民事协议”(PACS)，新西兰和美国部分州称“民事结合”(Civil Union)。同居关系的确立以依法定的程序进行登记为条件，即选择进入(Opt-in)，对于没有登记或者不愿登记的非婚同居关系，该立法模式不予调整。“登记”这一程序性的规定一来便于国家对非婚同居进行管理，确保当事人之间的关系缔结不违反法律的禁止性规定与公序良俗，二来可以赋予这种结合以对抗第三人的证明力。由此，对于非婚同居关系是否存在的认定简单有效，不像事实模式般需要法院例行冗长和繁杂的程序，又要探求双方私生活的细节。作为欧洲新自由主义思潮的产物，此模式为丹麦首创，但其“一经产生就不只是成为欧洲立法机关的宠儿”，47现为大多数国家的非婚同居法律规制模式。值得注意的是，登记模式主要是为了保障同性同居者的权益而创设，故许多国家的此类立法只适用于同性同居伴侣，如斯堪的纳维亚国家、英国、德国、美国的一些州、澳大利亚的多数地区等。此时，这些法律往往在序言部分就将适用的对象界定清晰。但是，随着登记同居模式逐渐被各国法律所不断改良，现今也有不少国家使之涵盖更广义的非婚同居关系，不分性别地适用于所有同居者，48如荷兰、法国、比利时、澳大利亚的部分地域、新西兰以及加拿大的一些省等。与此同时，各国的登记同居立法赋予当事人的实质权利有所不同。

4748

[德]M·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建中译.比较法研究,2008,2:154. David Bradley,“Regulation of unmarried cohabitation in west-European

jurisdictions-determinants of legal policy”, International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.15, Issue 1,2008, p.22.

24

在等同于婚姻的登记同居模式下，同居伴侣可以获得与已婚夫妇相差无几的权利与义务；而在区别于婚姻的登记同居模式下，当事人的权利是有限的，有时甚至是象征性的。

（二）等同于婚姻的登记同居

等同于婚姻的登记同居模式源于北欧，北欧五国都采用全面赋权的登记同居制度。随后这一立法理念被荷兰、英国、美国的佛蒙特州、新泽西州、纽约州、华盛顿州、加利福尼亚49等局部地区以及加拿大魁北克省所汲取，相继制定了本地域的登记同居制度。在北欧国家与荷兰的法律中，登记同居与婚姻的差别仅存在于以下两个方面：①与子女相关的权利受限。瑞典法律赋予登记同居与婚姻两种制度完全相同的效力，非婚同居者之间的财产权与婚姻配偶一样适用“推迟共有制”。50但是，父亲推定只适用于婚姻而不适用于登记同居的情形；荷兰的《登记伙伴关系法》为登记同居者构造了一种与婚姻平等的法律地位，荷兰司法大臣将两者的关系描述为“同等重要?法律结果实际上完全一致”。这种平等表现在资格取得、登记手续与伴侣关系的实质内容当中。51正因为法律效力方面的等同性，荷兰法才可能存在婚姻与登记同居的相互转换机制。52但登记同居者不受婚生推定制度的保护，若要在非婚父亲与其子女之间建立法律上的联系就必须履行法定的确认手续；53在丹麦、冰岛和挪威，只有第二父母收养才适用于登记同居者；芬兰到目前为止还没有增加任何形式的收养。②在关系的缔结与解除上，登记同居更为简单便捷。在荷兰法上，司法分居不适用于登记同居者。同居伴侣还可以以协议的方式终止双方关系，即双方就不再继续保持登记同居关系达成协议后进行登记与宣告，关系即告解除，而无须经过法庭。已婚配偶则不然，必须到

49

美国加州先后颁布实施了两部登记同居法。2002 年的《家庭伴侣登记法》仅适用于同性同居者和年

满 62岁的异性同居者；但 2005 年的《家庭伴侣权利义务法》更进一步明确规定，登记的家庭伴侣依法享有与婚姻配偶（包括前配偶、寡妇和鳏夫）相同的权利、保护和福利，并承担相同的责任、义务和职责。故第二部登记同居法属于等同于婚姻的登记同居模式。

50

根据这项制度，夫妻结婚后各自的财产归个人所有，但在离婚时却把一切婚姻财产作为共有财产分

配。参见卓冬青、刘冰.婚姻家庭法（第二版）[M].广州:中山大学出版社,2008 年.第 176 页.

51

David Bradley. “Regulation of Unmarried Cohabitation in West-European Jurisdictions—

Determinants of Legal Policy”, International Journal of Law, Policy and the Family, Vol.15, Issue1,2007, p.28~29.

5253

KeesWaldijk.欧洲国家同性婚姻立法的发展趋势[Z].庄素娟译, 金陵法律评论,2006 年春季卷:97. See Wendy M. Schrama. “Registered Partnership in the Netherlands”, International Journal of Law,

Policy and the Family, Vol.13,2008.

25

法院解除婚姻关系。北欧五国对于同居关系的登记与解除程序也比婚姻灵活、便捷，而且允许宗教官员出于民事的目的来主持缔结仪式。54

英国的《民事伴侣关系法》55是将“等同于婚姻”之法律待遇发挥至极的代表之作。作为一部仅调整同性同居关系的单行法，《民事伴侣关系法》为英格兰和威尔士、苏格兰、北爱尔兰及海外四个不同地域分别制定了详尽的适用规定，共 22章，264 个条款，40 个附件，可谓之“迄今为止调整民事伴侣关系的最为详尽的专门‘法典’”。56英格兰和威尔士地区的立法设计为该法的主体，苏格兰、北爱尔兰及海外部分皆以此为蓝本。《民事伴侣关系法》赋予同性同居伴侣广泛而细致的权利和义务，而且对《性别歧视法》（1975）、《儿童法》（1989）、《家庭法》（1996）、《家庭暴力、犯罪和受害人法》（2004）等一系列相关专门法条款作了修改，在适当位置添加了“或民事伴侣”等补充，以使原有规定能同时适用于调整同性同居的亲属关系与福利。登记民事伴侣的权利主要包括：①财产权利、权利的实现方式（第 65、70、74 条）及权利保障（第 66、67 条）；②家庭住所占有权及其衍生权利（第 101、102、104 条）；③监护（第 76、200 条）与领养子女的权利（第 79、203 条）；④诉权及诉权保障（第 45、61、117、130 条）；⑤继承权（第 71、131条）；⑥不当致死损害赔偿请求权（第 83、207 条）；⑦社会保障获得权与平等就业权（第 251 至 255 条）。登记民事伴侣的义务主要有：①诚信义务（第 48、50、51、80、175、182 条）；②同居义务（第 44 条）；③忠实义务（第 50、117 条）；④协商义务（第 107、109 条）；⑤纳税义务（第 77、133 条）。57从立法规定上看，除了少数涉及子女的差别对待，该法已给予登记同性同居者所有家庭法上的权益。

加拿大魁北克省的法律也属于这一模式。根据《魁北克民法典》的规定，登记民事结合是两个 18 周岁以上的人（包括异性与同性）自愿审慎地同意同居并承担相关权利义务的协议。该制度以民事结合的“成立”、“效力”、“无效”和“解

54

这主要是由于北欧五国都没有对民事登记处和宗教机构的权限作明确的划分，故形成了与其他国家

和地区不同的程序性规定。参见 KeesWaldijk.欧洲国家同性婚姻立法的发展趋势[Z].庄素娟译, 金陵法律评论,2006年春季卷:97.

55

本文所述及之英国《民事伴侣关系法》，材料来自 http://www.parliarment.uk/（英国国会网）以及

http://www.bbc.co.uk/china/lifeintheuk/story/2007/07/070731_cohabiting.shtml，访问日期 2010 年10 月 19 日。

5657

蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京:科学出版社,2007 年.第 324 页.

参见熊金才.同性伴侣关系法律认可立法模式比较——以英国《民事伴侣关系法》及加拿大《民事婚

姻法》为例[J].太平洋学报,2007,7:53~54.

26

除”四章来调整登记同居关系。民事结合的人身关系和财产关系原则上与婚姻并无区别，伴侣之间均互负尊重、忠实、同居、协助的义务，一方与他方亲属之间产生亲属关系；58有关家庭领导、亲权行使、生活费用负担、住宅、共同财产、补偿金等婚姻权益的法律规定，“在作必要的变通”或直接在“婚姻”一词后附加“或民事结合”的补充后，都可以适用于登记的同居伴侣。在财产制上，民事结合伴侣可以订立任何种类的财产约定，只要不违反法律强制性规定或者公共秩序皆为有效。在双方在因行使权利与履行义务意见不一而诉诸法院时，法院应尽力促成双方和解，再基于家庭的共同利益作出裁决。59“尽管法律规范婚姻时，对婚姻配偶之间的权利与义务的规定更加具体明确??而民事结合似乎强调通过当事人的契约调整彼此之间关系。总体而言，加拿大魁北克省的民事结合法，对于民事结合的承认和保护是彻底的，可以说，除了没有赋予其‘婚姻’名称外，其内容已经与婚姻并无二致”。60

从上述国家和地区的立法中可以发现，等同于婚姻的登记同居模式之优点在于另辟蹊径地为非婚同居者（但主要是同性同居者）创设了一种与婚姻“平起平坐”的法律地位，不仅在一定程度上满足了同性同居伴侣的婚姻诉求，还将其与异性婚姻关系区分开来以减少群体意识冲突。因为“婚姻主体须互为异性，是传统婚姻立法最基本的规则。尽管成文法并未对此作出明确的规定，但它包含在对婚姻概念的传统经典解释之中”。61正像新泽西州最高法院所指出的：“同性恋者在争取社会认同及法律平等方面取得了重大进展，但我们认为同性婚姻的权利不像基本权利那样深深根植于历史传统以及人们的观念之中”。62纽约州上诉法院在Hernandez v. Robles 案中更进一步明确，州有理由选择异性结合的婚姻方式以集中力量推广稳定的家庭关系，因为只有这些夫妇才有可能成为父母。63因此，在各个国家和地区以公共政策为筹码各自为政的情况下，“同性婚姻”可能并非明智之选，许多立法都不约而同地选择了“登记同居”。至于法律有意在亲子关系上作差别对待的原因也主要出于对两性生育自然属性的尊重以及对社会的歧视性观念延续可能影响儿童成长的担忧，并未造成登记同居者权利的实质减损。

然而，等同于婚姻的登记同居模式也存在着“差异化”的保护途径与“等同 585960616263

参见孙建江等译:魁北克民法典[M].北京:中国人民大学出版社,2005 年.第 49、67 页. 参见孙建江等译:魁北克民法典[M].北京:中国人民大学出版社,2005 年.第 50、67、82~116 页. 蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京:科学出版社,2007 年.第 320 页.

Harry D. Kranse: Family Law, 3rd Edition.北京:法律出版社，2008年.第4344页. See Lewis v. Harris,188 N.J.415,441,908 A.2d 196,211(2006).

See Hernandez v. Robles 7 N.Y.3d 338,821 N.Y.S.2d 770,885 N.E.2d 1(2006).

27

化”的法律待遇之间的矛盾：既然平等地赋予权利和义务同为登记同居立法与婚姻立法的意旨，随之而来的形式区分就必然成为一个悖论。64因而，平权主义者强烈批评该模式是对同性恋者的歧视，因为他们所争取的不仅是一种权利义务上的平等，还要求获得法律上的平等身份与平等人格，而任何形式上区分都将有损整个社会对该群体的接纳程度。所以，这一妥协模式或许只是同性恋者平权运动的一个阶段性的胜利，婚姻制度的开放才是终极目标。正如克斯特尔教授所说：“我们将见证到异性伴侣继续扔下正在下沉的婚姻之船，并在伙伴关系和同居关系救生之艇上寻求避难，而同性伴侣将接管荡然已空之舰”。65与此同时，这一立法模式并未确认和保障人们追求多元生活方式的权利。毕竟不是所有社会的非婚同居状况都如北欧国家那样达到了观念上与制度上的统合，人们多样化的需求应该促使法律对此做出回应。因此，“等同于婚姻”的简化处理常常与其他区别对待的立法模式并存，66这就在一定程度上反衬出婚姻制度的缺陷。如果一国等同于婚姻的登记同居立法可能因缔结与解除程序的便捷而受到广泛的欢迎时，该国的立法者就应反思，是否家庭领域的相关变化能以婚姻法改革的形式予以适应，而不是转而求助于制定非婚同居法律制度？如果区别于婚姻的同居立法更受欢迎时，是否等同于婚姻的同居立法与婚姻制度的并行是一种立法资源的浪费？从英国《民事伴侣关系法》的内容构成可以发现，该模式需要大量援用或修改原有的婚姻家庭立法以使新创设的法律身份融入到既存法律体系之中。 “这种动机良好的立法技术有其特有的危险：所规定的伙伴关系越像婚姻关系，与婚姻法对照的可能性就越大，同时其保留的不同就变得越明显。这可能激起根据不平等对待所导致的指责”。67在对上述利弊作出理性衡平以后，一些国家选择了区别于婚姻的登记同居模式。

（三）区别于婚姻的事实同居

区别于婚姻的登记同居，也即法律为登记同居伴侣提供少于婚姻的权利与义务。德国的《生活伴侣关系法》，法国的 PACS，比利时的“法定同居”制度，西班牙的加泰罗尼亚东北部地区的《稳定伴侣法》和阿拉贡地区的《非婚伴侣法》，意大利比萨市和佛洛伦萨市的非婚登记服务，68加拿大新斯科舍省的“有限民事

64

参见熊金才.同性伴侣关系法律认可立法模式比较——以英国《民事伴侣关系法》及加拿大《民事婚

姻法》为例[J].太平洋学报,2007,7:69.

65666768

[德]M·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建中译.比较法研究,2008,2:156. 参见王薇.非婚同居法律制度比较研究[M] .北京:人民出版社,2008 年.第 360 页. [德]M·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建中译.比较法研究,2004,2:155. See Anne-Marie Hutchinson,“newsline: The European Picture of Cohabitation”, International

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结合制度”，美国的市政家庭伴侣（包括一些州家庭伴侣制度69）都是该立法模式的典型。其中，德国与法国的登记同居制度最具有代表性。

德国的《生活伴侣关系法》只适用于同性同居者，在修改了 100 多个原有法律的相关章节后，将登记同性同居者的法律权利落实到具体条文中。70在性质上，“这一新制度更接近于半婚姻制度而不是准婚姻制度，因为法律仅赋予其有限的权利和义务”。71依据该法，登记伴侣在民事身份、财产法、扶养法和继承法等方面享有部分婚姻当事人的权利与义务。尽管这些新增的规定在修订后的《德国民法典》中也有所反映，但《生活伴侣关系法》在修订前后都是作为单行法出现的，没有并入民法典。登记同居者无法享有的利益包括：父权推定、收养、获得生存方的法定抚恤金以及某些税收退减优惠。

在法国 PACS 诞生之前，法国法“对‘婚姻’的定义抽象而笼统，对‘同居’根本没有明确定义，而同性伴侣的权利则一概得不到法律承认”。72自该制度引入以来，受到了法国众多非婚同居者的欢迎，实践证明此乃一项成功的创新，因而成为各国立法研究的样板。PACS 的成功之处就在于，它不同于婚姻的制度设计能够与婚姻并行不悖，以满足人们多元的生活需求。PACS 吸收了婚姻制度许多积极的利益，如相关的社会保障及雇佣政策对同居者的平等适用，这些规定在那些收入不对等或者一方为照顾子女而牺牲职业发展的同居伴侣之间确实起到了一定的衡平作用。73但它与婚姻的差异是非常明显的：①在法律效力上，婚姻优先。一方结婚，PACS 将自动解除。②在人身关系与财产关系上，PACS 只是一种民事协议，不产生身份关系，关系缔结后获得的全部家庭财产由双方平等分享（另有约定的除外）。伴侣之间无继承权，无税收方面的某些优惠，无扶养义务，生存方不能享有另一方的法定抚恤金；婚姻的人身关系是其重要的内容与效力体现，而且，婚姻所提供给当事人的是全面的经济保障。在法定婚姻财产制中，具有个体性质的财产即使为婚后取得也不应此而视为共有财产。74③在亲子

Family Law, 2008,p.168.

6970717273

例如，夏威夷州 1997 年的《互惠法》;加州 2008 年的《家庭伴侣关系法》. 何群.婚姻、同居、生活伴侣辨析[J].甘肃政法学院学报,2007,1:134.

KeesWaldijk.欧洲国家同性婚姻立法的发展趋势[J].庄素娟译, 金陵法律评论,2006 年春季卷:98. 邵廷娟.法国民事互助契约制度[J].环球法律评论,2007,3:82

See Anne-Marie Hutchinson,“newsline: The European Picture of Cohabitation”, International

Family Law, 2008,p.168.

74

See David Bradley,“Regulation of unmarried cohabitation in west-European jurisdictions-determinants of

legal policy”, International Journal of Law, Policy and the Family,Vol.15, Issue 1,2008, p.22~50.

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关系方面，PACS 无与收养方面的规定，也不适用父权推定原则。75④在关系解除上，PACS 可以通过协议终止双方的关系或者在单方宣告之日起三个月后自动解除，排除司法解除的适用，比解除婚姻关系简便得多。此外，PACS 制度的重要条款都规定在自然人和市民身份的章节中，并没有纳入《民法典》的家庭法部分。76

尽管在共同生活关系的创设上，婚姻与非婚同居有着本质上的趋同性，但两者的动机、意思表示的内容都有着显著的区别。非婚同居的选择原因和表现形态都是个性化和不可复制的，若将其等同于婚姻，既可能背离了非婚同居作为新型家庭形式的价值和意义，又存在危及婚姻制度的现实危险。因此，该模式从立法技术上对婚姻与非婚同居做了区别处理，更多地考虑到登记同居关系对传统家庭理念的冲击和集体意识的敏感程度，使登记同居伴侣的法律待遇与婚姻配偶存在明显的区别，有效地减少了来自传统捍卫力量的抵制。同时，它充分地尊重了当事人的选择意愿，未进行登记的非婚同居关系不会被法律所强行调整，这对一个关心诉讼成本的国家来说是很具有吸引力的立法模式。但这一模式也存在以下问题，首当其冲的便是该模式下的制度设计常常不触及实质，将大多数同居生活中的问题交由当事人自己安排，这对于保护弱者是匮乏无力的。加之选择进入式的技术处理无法确保所有非婚同居者都能进行登记，这就使法律的保护功能更加难以发挥，进而，等待弱者的便是残酷的审判结果和对社会公正信仰的失落。就其本质来讲，区别于婚姻的登记同居模式同样是解决同性恋者婚姻权的一种折衷办法和替代方案，被称为“次等婚姻”。因为许多人还不能接受“同性婚姻”的概念，“他们准备好接受的是应当尊重任何相互之间所达成的分担责任和相互关照的严肃承诺，而不管做出承诺的当事人是同性还是异性”。所以，当这样的立法被采纳时，缺乏足够的推动力量使登记同居制度更接近于婚姻。在采取该立法模式的国家中，登记同居基本是同性恋者唯一获得法律认可的结合方式，但它却不能使他们获得异性夫妻所享有的法律保护。克斯特尔教授在评论《生活伴侣关系法》所做的保留时说道：“让我们考虑这样一个事例。关于这种伙伴关系断裂的后果，德国法律将离婚和伙伴关系的解除作相同规定，即通过法院判决解除关系、分配财产和家庭生活费或离异后的扶养费分配。然而，养老金的分享在配偶离婚时具有强制力，而在伙伴关系法规中却被省去了。如果伙伴关系法因为这一点被

75

亲权仅限于异性婚姻配偶享有，同性同居者对其伴侣的子女无法获得任何权利；法律禁止同性同居

伴侣共同领养子女，只能由一方单独领养子女；同性 PACS 伴侣至今无权通过医学辅助生育来实现为人父母的愿望。参见邵廷娟.法国民事互助契约制度[J].环球法律评论,2007,3:82.

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[德]M·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建中译.比较法研究, 2004,2:155.

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起诉到宪法法院，法官必将难以找到这种区别对待的正当理由”。77在平等权的审视下，这样的法律制度显然是一种歧视，为“人权践踏”、“多数人暴政”等斥责留下了口实。德联邦同性恋联合总会发言人在评价其《生活伴侣登记法》时也表示：“我们不必专门为同性伴侣登记立法或是去修改那几百条具体条文，只需将‘婚姻’的定义从‘异性’扩展为‘异性与同性’，一切问题便迎刃而解了。荷兰就是很好的榜样。但是，这仅仅是同性恋团体的愿望，还不是社会的共识，因此，新法依然带着种种的‘不彻底’”。

由上可知，无论是事实同居模式或登记同居模式，还是这两种模式下法律保护力度的细致划分，每一种立法模式都各具利弊。由于上述模式可以在相互补益的互动中共存，故各国常常在利弊衡量的过程中，做出与本国法律传统相承接、与非婚同居的发展状况相符合的组合选择。家庭法既要以稳定生活共同体和实现公平正义为立法目标，又要尊重个体的“非婚”自由。为避免失之偏颇，改革的推进不得不在平衡家长式管理与当事人自决之间寻求出路。78在这一过程中，议会、法院、政府都不断地调整各自的立场。在家庭形式多元化不可逆转的趋势下，事实模式与登记模式并存的多层次非婚同居法律体系逐渐显现出其灵活优势。在具体的立法内容上，各国法律正以形式多元、内容丰富的制度设计回应其立法模式和价值理念的要求，不断适应、形塑日新月异的社会面貌和家庭生活。

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[德]M·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建中译.比较法研究,2004,2:155. 参见蒋月.英国家庭财产关系研究.陈苇.家事法研究[C].北京:群众出版社,2006 年.第 162 页.

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