网络谣言犯罪的刑法规制研究 - 图文

网络谣言犯罪的刑法规制研究⑧论文作者签名：歪三丝玺指导教师签名：论文评阅人１：评阅人２：评阅人３：评阅人４：评阅人５：答辩委员会主席：委员１：委员２：委员３：委员４：委员５：答辩日期：万方数据㈣辫浙江大学研究生学位论文独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得逝鎏盘堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名：凌獭徨签字日期：参。）埽年ｒ月ｆ‘７日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解逝婆盘堂有权保留并向国家有关部门或机构送交本论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权一逝姿态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索和传播，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。（保密的学位论文在解密后适用本授权书）学位论文作者签名：殪狮圣Ｄ导师签名：秒一旆沁签字日期：砂１４年孓月【ｃ》日签字日期：年月万方数据致谢在整个论文撰写过程中，给我帮助最大的就是我的导师阮方民教授，因为平时论文写作经验不足，在撰写初期遇到了非常多的瓶颈，是阮老师给我指明了写作方向，给予我思路上的启迪，并且在写作过程中不断地提出宝贵的意见来指导我，让我终于能够顺利完成了整个论文的撰写。当然，我同时也非常感谢我们刑法点的叶良芳老师和李华老师，正是两位老师在开题报告和预答辩环节对我提出了许多针对性的意见，才使得我能够在论文写作上有更好的把握。在浙江大学光华法学院学习的三年，我收获的不单单是专业知识，还有做人、治学的道理。感谢所有光华法学院的老师，感谢２０１１级法律硕士的同窗们，正是因为有了大家的陪伴和帮助，才让我的硕士生活变得更加的丰富多彩。随着毕业时刻的临近，于这美丽的钱塘江畔的之江生活将成为我人生中灿烂而美好的回忆。万方数据摘要互联网的迅速发展所带来的不仅仅是生活的便捷，同时也滋生了许多负面的衍生物，而近期最为泛滥的就是网络谣言，并且其中一部分社会危险性极其严重的网络谣言不仅扰乱了互联网的正常秩序，更是对互联网的公信力甚至民众的价值观产生了极大的危害，但传统的刑法罪名体系在网络空间中的适用却屡遭困境。有鉴于此，２０１３年９月１０日，最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》正式施行，这部解释首次明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等相关犯罪的入罪标准、行为模式和量刑规则，虽然一定程度上解决了网络谣言的刑法规制不足，但仍然存在很多的争议，并且学赛对刑法规制是否会影响言论自由等问题众说纷纭，因此为了解决这些问题需要对刑事法律介入网络谣言治理的相关理论加以研究，并且针对司法解释中条文中的争议以及实践落实中存在的问题进行详尽的分析，另外为了更好的治理网络谣言，同时也要对网络谣言犯罪的刑法规制体系进行完善。关键词：网络谣言犯罪；刑法规制；言论自由；司法解释；完善ＩＩ万方数据ＡｂｓｔｒａｃｔＢｒｏｕｇｈｔｂｙｔｈｅｒａｐｉｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｔｈｅＩｎｔｅｒａｃｔｉｓｎｏｔｏｎｌｙｔｈｅｃｏｎｖｅｎｉｅｎｃｅｏｆｌｉｆｅ，ｂｕｔａｌｓｏａｌｏｔｏｆｎｅｇａｔｉｖｅｄｅｒｉｖａｔｉｖｅｓ，ａｎｄｔｈｅｍｏｓｔｒｅｃｅｎｔｆｌｏｏｄｉｎｇｉｓｔｈｅｎｅｔｗｏｒｋｒｕｍｏｒｓ．ＯｎｅｐａｒｔｏｆｎｅｔｗｏｒｋＹｕｒ／Ｉｏｒｓｗｉ也ｓｅｒｉｏｕｓｓｏｃｉｅｔｙｈａｒｍｆｕｌｎｅｓｓｎｏｔｏｎｌｙｄｉｓｔｕｒｂｓｔｈｅｎｏｒｍａｌｏｒｄｅｒｏｆｔｈｅＩｎｔｅｒａｃｔ，ｂｕｔａｌｓｏｐｒｏｄｕｃｅｓｇｒｅａｔｈａｒｍｏｎｔｈｅｃｒｅｄｉｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅＩｎｔｅｍｅｔａｎｄｔｈｅｐｕｂｌｉｃｖａｌｕｅｓ，ａｓｗｅｌｌａｓｔｈｅａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｓｙｓｔｅｍｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｃｈａｒｇｅｓｉｎｃｙｂｅｒｓｐａｃｅｓｕｆｆｅｒｓｒｅｐｅａｔｅｄｄｉｆｆｉｃｕｌｔｉｅｓ．Ｉｎｖｉｅｗｏｆ．ｔｈｉｓ，ＩｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＳｕｐｒｅｍｅＰｅｏｐｌｅ’ＳＣｏｕｒｔａｎｄｔｈｅＳｕｐｒｅｍｅＰｅｏｐｌｅ’ＳＰｒｏｃｕｒａｔｏｒａｔｅｏｎＳｅｖｅｒａｌＩｓｓｕｅｓｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇｔｈｅＳｐｅｃｉｆｉｃＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆＬａｗｉｎｔｈｅＨａｎｄｌｉｎｇｏｆＤｅｆａｍａｔｉｏｎｔｈｒｏｕｇｈＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＮｅｔｗｏｒｋｓａｎｄＯｔｈｅｒＣｒｉｍｉｎａｌＣａｓｅｓｓｈａｌｌｂｅｆｏｒｍａｌｌｙｉｍｐｌｅｍｅｎｔｅｄｏｎＳｅｐｔｅｍｂｅｒ１０，２０１３．Ｔｈｅｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎｃｒｉｔｅｒｉｏｎ，ｐａｔｔｅｒｎｓｏｆｂｅｈａｖｉｏｒａｎｄｓｅｎｔｅｎｃｉｎｇｍｌｅｓｏｆｄｅｆａｍａｔｉｏｎ，ｐｉｃｋｉｎｇｆｉｇｈｔｓａｎｄｍａｋｉｎｇｔｒｏｕｂｌｅｓａｎｄｏｔｈｅｒｒｅｌａｔｅｄｃｒｉｍｅｔｈｒｏｕｇｈｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｎｅｔｗｏｒｋｓｈａｓｂｅｅｎｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄｆｏｒｔｈｅｆｉｒｓｔｔｉｍｅｉｎｔｈｉｓｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ，ｗｈｉｃｈｓｏｌｖｅｔｈｅｄｅｆｉｃｉｅｎｃｙｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｏｎｎｅｔｗｏｒｋｒｕｍｏｒｓｔｏｓｏｍｅｅｘｔｅｎｔ，ｂｕｔｔｈｅｒｅａｒｅｓｔｉｌｌａｌｏｔｏｆｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｙ，ａｎｄａｃａｄｅｍｉｃｃｉｒｃｌｅｓｈａｖｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔｏｐｉｎｉｏｎｓｏｎｗｈｅｔｈｅｒｃｒｉｍｉｎａｌｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｗｉｌｌｉｎｆｌｕｅｎｃｅｆｒｅｅｄｏｍｏｆｓｐｅｅｃｈ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｓｏｌｖｅｔｈｅｓｅｐｒｏｂｌｅｍｓｗｅｈａｖｅｔｏｓｔｕｄｙｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｔｈｅｏｒｉｅｓｆｏｒｔｈｅｃｒｉｍｉｎａｌｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｏｆｎｅｔｗｏｒｋｒｕｍｏｒｓ，ａｎｄＣａｌＴｙｏｕｔａｄｅｔａｉｌｅｄａｎａｌｙｓｉｓｔｏｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｉｎｃｌｕｄｉｎｇｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｏｆａｒｔｉｃｌｅｓａｎｄｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓｗｉｔｈｊｕｄｉｃｉａｌｐｒａｃｔｉｃｅ．Ｉｎａｄｄｉｔｉｏｎ，ｗｅａｌｓｏｓｈａｌｌｉｍｐｒｏｖｅａｎｄｐｅｒｆｅｃｔｔｈｅｓｙｓｔｅｍｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗｔｏｒｅｇｕｌａｔｅｔｈｅｃｒｉｍｅｏｆｎｅｔｗｏｒｋｒｕｍｏｒｓｆｏｒｂｅｔｔｅｒｇｏｖｅｒｎａｎｃｅｏｆｎｅｔｗｏｒｋｒｕｍｏｒｓ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｈｅｃｒｉｍｅｏｆｎｅｔｗｏｒｋｒｕｍｏｒｓ，ｃｒｉｍｉｎａｌｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ，ｆｒｅｅｄｏｍｏｆｓｐｅｅｃｈ，ｊｕｄｉｃｉａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ，ｉｍｐｒｏｖｉｎｇａｎｄｐｅｒｆｅｃｔｉｎｇＩＩＩ万方数据

目次致ｊ射………………………………………………………………………………………………………………?Ｉ摘要…………………………………………………………………………………”ＩＩＡｂｓｔｒａｃｔ……………………………………………………………………－?…………………………………?ＩＩＩ目次…………………………………………………………………………………Ⅳ１绪论…………………………………………………………………………………………………………一１１．１研究背景………………………………………………………………………………………１１．２研究方法……………………………………………………………………………………………”２１．３研究路径…………………………………………………………………………?２２网络谣言犯罪概述…………………………………………………………………４２．１网络谣言犯罪的界定……………………………………………………………?４２．２网络谣言犯罪的产生原因…………………………………………………………”５２．２．１迎合网民心理的需要…………………………………………………………一５２．２．２信息不对称和信息不公开……………………………………………………一５２．２．３网络作为传播渠道的特殊性…………………………………………………“６２．３网络谣言犯罪的类型………………………………………………………………６２．３．１根据网络谣言犯罪主体划分…………………………………………………”６２．３．２根据网络谣言犯罪客体划分…………………………………………………??７２．３．３根据网络谣言犯罪对象划分…………………………………………………??７２．３．４根据网络谣言犯罪涉及内容划分……………………………………………??８３运用刑事手段规制网络谣言犯罪的理论研究…………………………………………１０３．１网络空间中言论自由的保护与限制…………………………………………………………?１０３．１．１网络空间中的言论自由是一项宪法权利……………………………………１０３．１．２网络空间中的言论自由的法律边界…………………………………………?１１３．１．３“侵害法益危险”与“被容许的风险”的博弈…………………………………?１１３．２运用刑事手段规制网络谣言的必要性…………………………………………１２３．２．１道德规范的制约效果不佳……………………………………………………１２３．２．２行政手段的约束力不足………………………………………………………１３ＩＶ万方数据３．２．３民事救济方面存在多方面不足………………………………………………１３３．３刑法规制网络谣言的谦抑性……………………………………………………１４３．３．１刑法规制网络谣言需遵循比例原则…………………………………………１４３．３．２刑法规制网络谣言应坚守犯罪构成要件的底线……………………………?１６４规制网络谣言犯罪的刑事规则评述……………………………………………??１９４．１《网络诽谤等解释》条文存在的争议性问题…………………………………１９４．１．１诽谤罪的定性争议……………………………………………………………１９０１．２寻衅滋事罪的定性争议………………………………………………………２０４．２司法实践中存在的问题…………………………………………………………２３４．２．１虚假信息的认定问题——厘清不实信息与谣言的界限……………………２３４．２．２政府信息不公开的谣言认定问题——明确政府信息公开和保密范围……２４４．２．３网络监督权的保护问题——严格网络反腐案件的刑法介入………………２６４．２．４网络谣言的司法认定问题——明晰行政认定与司法认定的权限…………２７５网络谣言犯罪的刑法规制体系的完善…………………………………………“２９０１．立法层面的完善…………………………………………………………………?２９０１．１设置编造、故意传播虚假信息罪………………………………一…………??２９５．１．２完善诽谤罪的罪名设置………………………………………………………３０５．１．３完善诽谤罪的诉讼制度………………………………………………………３１５．２司法层面的完善…………………………………………………………………３２５．２．１对“官谣”责任人也需追究刑事责任…………………………………………３２５．２．２网络服务提供者不完成法律规定义务的行为可以构成不作为犯…………３３５．２．３针对政府官员的网络谣言应尽量去罪化………………………………一…?３４５．２．４未成年人涉及网络谣言犯罪应慎用刑事手段………………………………３４６结语……………………………………一－………………………………………………………………??３６参考文献……………………………………………………………………………??３７作者简历………………………………………………………………………………３９Ｖ万方数据浙江大学硕士学位论文１绪论Ｉ绪论１．１研究背景谣言可以说是最古老的大众传播传媒，¨１随着社会的不断发展，它的传播途径也逐渐有所变化，从点对点的口头流传到点对面的载体传播，最后发展到如今的裂变式传播。２０１４年１月１６日，中国互联网信息中心洋发布（ＣＮＮＩＣ）在京发布第３３次《中国互联网络发展状况报告》，其中显示，截至２０１３年１２月，中国网民规模达６．１８亿，互联网普及率为４５。８％。”１也就是说，一位网民在网络上发布的一则谣言，将有近半个国家的人民有可能接触到，这还不算国外的网民。这就类似于蝴蝶效应，一只小蝴蝶无意的扇扇翅膀可以引起世界性的灾难，这种潜在的危害社会可能性从“秦火火”、“立二拆四”等网络大谣的所作所为所造成的社会恶劣影响就可以看出．随着互联网普及率曲越来越高，要用好网络这把“双刃剑”就必须依靠完善的法律体系去规制它。我国《刑法》涉及网络谣言的罪名主要涉及两个方面，一方面是设置了一系列针对特定对象的网络谣言行为，如诽谤罪和损害商业信誉、商品信誉罪等；另一方面是针对不特定对象实施的网络谣言行为，如编造、传播虚假恐怖信息罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪和煽动颠覆国家政权罪等。国内研究学者针对网络谣言规制完善方面，也提出了一些见解。比如说将制定专门规范网络信息的网络信息管理法；“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”中的“恐怖信息”应当作扩大解释，适用于所有严重危害社会秩序和国家利益的虚假信息犯罪；网络谣言犯罪涉及的诸如诽谤罪和损害商业信誉、商品信誉罪法定刑过轻，应该设置两档刑期，以防有情节极其恶劣的情况出现；对于编造、故意传播虚假恐怖信息罪和损害商业信誉、商品信誉犯罪等言论犯罪在刑种上增设剥夺政治权利。国外关于规制网络谣言也设置了一系列的刑事制度，比如美国马萨诸塞州（（２０００年法案》规定，任何人使用电子邮件、信息网络通信等方式对特定个人进行一段时间的蓄意且恶意的骚扰，致使其情感严重紧张万方数据浙江大学硕士学位论文１绪论的行为，应定为刑事骚扰犯罪，可判处两年半以下有期徒刑或１０００美元以下罚款，或两罚并用。¨１韩国是对于网络谣言行为制裁非常严厉的国家，尤其一系列网络谣言引发的被害人自杀案件更是加大了韩国打击网络谣言的力度。在韩国，网络聊天室内一对一的“私聊”行为以及在网络游戏诽谤他人都被纳入了刑法的打击范围。韩国的《电子通信基本法》规定，以危害公共利益为目的，利用电子通信设备公然散播虚假信息的人，将被处以５年以下有期徒刑，并缴纳５０００万韩元以下罚款。ｎ１２０１３年９月１０日，最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称《网络诽谤等解释》）正式施行，这部解释首次明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等相关犯罪的入罪标准、行为模式和量刑规则，弥补了刑法作为基本法在管制新型犯罪上的不足，对规制网络谣言有很大的积极作用，但同时我们也要看到，该司法解释虽然一定程度上解决了网络谣言的立法规制不足，仍然存在很多的不明确以及不妥当的地方，需要加以完善。１．２研究方法一是规范分析法。对相关法律法规进行分析，像（（刑法》以及《网络诽谤等解释》，对具体的一些涉及网络谣言的规定作深入分析，发掘其存在的漏洞和缺陷，以便更好的进行完善。二是比较分析法。通过查阅大陆法系和英美法系一些国家实行的规制网络谣言的刑事法律制度，彼此间进行比较和分析，得出我国刑事法律制度可以借鉴的经验。三是价值分析法。本文在某些论述中从价值衡量入手，对法律进行分析、评价，来解决利益冲突时产生的问题，比如宪法赋予的言论自由和其它合法权益相冲突时的价值取舍，以此解决刑法规制网络谣言的必要性问题。１．３研究路径本文首先，对网络谣言犯罪做简单的分析，界定网络谣言犯罪的概念、分析网络谣言犯罪产生的原因和细化网络谣言犯罪的类型。其次，对采用刑事手段介万方数据浙江大学硕士学位论文１绪论入网络谣言的治理的相关理论进行论述，对言论自由的限制与保护进行分析，讲述运用刑法手段规制网络谣言的必要性，另外也指出刑事手段介入网络谣言治理必须遵守刑法的谦抑性的具体表现。再次，针对新出台的司法解释作重点分析，研究司法解释在条文理解和司法实践中所存在的问题。最后，对完善网络谣言犯罪的刑事制裁体系提出自己的一些粗浅的建议。万方数据

浙江大学硕士学位论文２网络谣言犯罪概述这种＞－－ｊ惯，于是越来越多虚假的商品广告或者宣传在网上泛滥，严重的损害了消费者的权益，甚至存在一些明星直接现身说法作虚假宣传更加剧了消费者的损害。除了这种虚假宣传类型的网络谣言，还有一种广义上的商业性网络谣言，就是针对某种类商品所散布的谣言，像海南香蕉致癌导致香蕉滞销事件等。这类网络谣言的影响需要根据情况来判断，看是否产生现实公共秩序的严重混乱来考虑是否构成犯罪。社会性网络谣言是指不涉及政治、商业的有关社会生活其它方面的网络谣言。这类谣言完全不利于国家精神文明建设和进步，不仅对个人和社会带来了极大的负面影响，甚至引发了非常严重的不良后果，这种谣言也是目前网络谣言中最多的一个类别，像某些有关自然灾害、食品安全的网络谣言的传播，引起某地甚至全国民众的恐慌，最后甚至造成了伤亡的恶劣后果。９万方数据浙江大学硕士学位论文３运用刑事手段规制网络谣言犯罪的理论研究３运用刑事手段规制网络谣言犯罪的理论研究鉴于刑事法律制度是我国司法系统中最严厉的一项制度，对于是否采用刑事手段规制网络谣言，很多人看法不一，有人认为网络毕竟不是现实社会，且言论毕竟不是实际的伤害行为，运用太过严苛的手段会严重侵犯宪法所赋予的公民的言论表达自由。但是，任何权利都必须在一定的界限范围内行使，权利是不能拿来滥用的，并且随着社会的发展，很多犯罪呈现出新的表现方式，不能单纯的用以往的观念去衡量罪与非罪。对于现如今信息爆炸下的网络社会，如果放纵网络谣言继续猖獗，有可能会对整个社会的稳定造成不可消磨的影响。当然，不可否认，刑罚作为最严厉的惩罚手段，理应在其它权利救济措施缺乏或者无法取得应有效果的前提下才能实施。３．１网络空间中言论自由的保护与限制３．１．１网络空问中的言论自由是一项宪法权利美国在１７９１年的宪法修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确定宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由。”欧洲法国大革命后的《人权宣言》规定：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见，甚至宗教的意见而遭受干涉。”我国《宪法》第３５条也明确规定了我国公民有言论自由的权利，和世界上绝大多数国家的通行做法一样，我国对公民的言论自由权是作为基本人权来加以保护的。言论自由是社会文明程度和尊重人权水平的重要标识，它源自人类对理性的一种追求，是人类精神文化中举足轻重的一部分，是“增进知识与获致真理、维持与健全民主政治、维护与促进个人价值”【７］的重要手段。思想是需要通过言语或者文字表达出来的，当人们可以自由地抒发对于一切事物的理解和认知，那就等于间接地产生思想上的碰撞，而这种碰撞的结果就是促使真理的显现。我国有学者提出：随着生存权问题的基本解决，自由权特别是言论自由权将成为我国人民的首要人权。¨１在我国加入的《公民权利和政治权利国际公约））第１９条第２款规定，“不论Ｉ：１头的、书面的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介”。也就是说，一切关于人类观点和意见的媒介，都属于言论自由保护的范围，而网络作为一种传播言论ｌＯ万方数据浙江大学硕士学位论文３运用刑事手段规制网络谣言犯罪的理论研究的媒介手段自然也不例外。因此，网络空间中的言论自由同样也是宪法及其它法律所要保护的一项基本人权。３．１．２网络空间中的言论自由的法律边界就算是号称最民主的欧美等国家，对公民的言论自由也不是绝对无限制的。美国法律的言论自由存在１８种不受保护的情况，《欧洲人权公约》对言论自由本身的规定篇幅远不如对言论自由限制的篇幅多。美国霍姆斯大法官甚至在申克诉合众国一案中提出著名的“明显而即刻的危险原则（ｃｌｅａｒａｎｄｐｒｅｓｅｎｔｄａｎｇｅｒｔｅｓｔ）”，判决声称，“一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下是否能造成明显而即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题”。¨１这就说明，言论自由是一种可以根据对价值的衡量来进行克减的权利，并且其是否限制的标准是根据言论自由在特定环境下给现实秩序造成的社会危害性程度来确定的。英国学者洛克曾说：“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护或扩大自由……只是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而这种自由在不存在法律的地方是不可能存在的。州１¨当人们畅游在虚拟的网络海洋中，常会产生一种绝对自由的幻觉，认为虚拟空间是法外空间，存在所谓的“绝对自由”．但是无论是网络还是现实，其实都不存在绝对的自由，正因为人的社会性，所有的自由都是会有边界的，这个边界就是他人的权利，对自由的平等限制正是为了实现大众在社会上的普遍自由。３．１．３誓侵害法益危险嚣与誓被容许的风险嚣的博弈要判断网络言论是否构成犯罪需要从两个方面进行认定，一方面是形式认定，即从客观行为上看其是否符合犯罪构成的客观要件外，另一方面是实质认定，即对该网络言论的法益侵害危险性作出评价。通过对网络言论是否存在法益侵害性以及程度轻重的判断，可以厘清网络言论的罪与非罪的界限，使得某些不当的网络言论行为不用承受刑事手段的处罚，这样可以在合理限制刑法处罚的范围的同时保护公民的宪法基本权利，给网络言论在不当行使言论自由权和犯罪之间留下缓冲的余地和空间，以此达到充分保障言论自由权利的目的，防止出现“寒蝉效应”。在评价网络言论的法益侵害危险性的过程中，还要考虑另外一个因素，那就万方数据浙江大学硕士学位论文３运用刑事手段规制网络谣言犯罪的理论研究是“被容许的风险”。所谓被容许的风险，是对伴随社会生活中不可避免地存在的法益侵害的风险行为，根据其社会的有用性，在法益侵害的结果发生了的场合，于一定范围内也容许的一种见解。ｎ１１这个概念的存在意味着在刑法中可以因为追求一个更高度的利益而接受该行为的附带风险。¨２１也就是说，法律并非禁止一切有法益侵害危险的行为，需要面对法律的介入和治理的行为是那些超过法律所容忍风险限度的危险行为。即，当某种网络言论虽然事实上的确是存在侵害法益的危险，但要构成犯罪也只有在其所造成的风险是超过刑法所容许范围的情况下才可能。比如说，民众针对政治民主生活的讨论、批评和意见不可避免总会对现有秩序造成某种可能的风险，对于?政府官员的职务工作或者生活作风方面的有关批评和议论也可能会对其名誉权形成一定的侵害风险，但这种风险是任何承认并保障言论自由的民主社会所必然要面临的风险，是民主社会所不可或缺的言论自由的附随物。¨”因此，在涉及对网络言论是否定罪处刑的判断过程中，对犯罪行为的评价不但包含刑法中犯罪构成要件的分析过程和相关法律条文的适用过程，而且还涉及了宪法所要保护的言论自由与公民的名誉权、社会的稳定秩序和国家安全等相关利益之间合理平衡的价值衡量过程，而博弈的最后结果就是两利相权取其重或者两害相权取其轻。３．２运用刑事手段规制网络谣言的必要性在其它手段无法有效整治网络谣言的前提下，如果不运用刑法手段来规制网络谣言，猖獗的犯罪分子就无法被制裁，谣言所产生的恶劣影响就会持续蔓延，甚至造成非常严重的后果，因此运用刑事手段介入网络谣言治理是有一定的必要性的。３．２．Ｉ道德规范的制约效果不佳道德，是社会对个人行为的制裁力，使他们按照规定下的形式行事，用以维持该社会的生存和绵续。ｎ¨随着社会进入转型期，各种价值观念冲突日趋严重，人们受到了各种各样思想文化的冲击，并且社会上出现的一些像“摔倒老人碰瓷事件”之类的现实更加速了社会民众道德滑坡的状况。虽然国家一直在大力倡导践行社会主义核心价值观，努力改善目前社会上存在的不良风气，但是收效仍不１２万方数据浙江大学硕士学位论文３运用刑事手段规制网络谣言犯罪的理论研究明显，这是因为：首先，道德提高的问题本身不是短时间可以改变的，需要非常长的一段时间的潜移默化才可能收到一定的效果；其次，道德是内在的个人素质问题，无法显于表面，只有发生了与道德冲突的事件才会被人所发觉，无法去提前预知和预防，更别说控制和管理；再次，道德发生作用的前提条件是因为人们在意自己在社会上的评价，尤其是在身处的社会关系圈中，而互联网是一个虚拟社会，隐匿性是它的特点，一旦脱离了现实的关系圈，人们常常会无视道德的枷锁，毕竟能拥有“君子慎独”这样不管在人前还是独处情况下都能一贯以之的人还是少之又少的；最后，道德缺乏实质的强制力，道德的约束力是建立在人们内心的伦理和价值体系上的，作用的是人们的内心而不是外在，对一些完全不在乎他人评价的人来说，道德毫无用武之地。３．２．２行政手段的约束力不足在行政手段方面，我国对网络谣言的制造者和传播者的处理依据主要是《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条，根据违法情况最多可以处十日的拘留以及五百元人民币的罚款，明显量刑幅度过轻。另外，针对网络空间的特殊情况，我国《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》也确定了一些制约网络言的条款。但总的来说，惩罚力度较轻，违法成本远远低于违法所能获得的利益，在这种利益动机的趋使下，这些行政手段出台后不但没有遏制住网络谣言的散布，反而让其愈演愈烈，甚至形成了产业化倾向。除了惩罚力度轻，在定案标准以及诸多细节操作上，行政方面的法律法规都没有详尽的阐述，很多时候都是行政机关的自由裁量，给惩罚增加了诸多不确定性和模糊性。３．２．３民事救济方面存在多方面不足首先，造成有钱就可以随便散布谣言的错误观念。针对网络谣言的民事救济措施一般就是惩罚性的金钱赔偿以及赔礼道歉等无关痛痒的方式，如果说只要有钱就可以随意散布他人的谣言，这种观念一旦形成，不利于促进社会公平以及和谐社会的建立。其次，民事救济费时费钱又费力，不利于受害人行权。民事诉讼整个过程比较长，并且受害人在行使权利过程中需要全程参与，’在时间、精力甚至金钱上都存在大量的消耗，有可能会造成行权意愿的下降。再次，民事判决执行难。哪怕是受害人历经千辛万苦，最终得到一纸胜诉的判决书，鉴于我国目前万方数据

浙江大学硕士学位论文作者简历作者简历李湘雯，１９８６年生于江西省上饶市。２００７年毕业于上海大学影视艺术技术学院广播电视新闻专业，获文学学士学位。２０１１年考入浙江大学光华法学院法律硕士专业，研究方向为刑法学。在校期间，在《长春工业大学学报（社会科学版）》、《吉林省教育学院学报》、《（延边党校学报》、《２０１３年浙江省商法学年会论文集》、《２０１３年浙江省金融法学年会论文集》上发表了（（浅析刑事裁判中类推解释之合理与不合理界限一一以肖永灵案为例》等五篇论文，并参加了２０１３年杭州市政府规章翻译课题。２０１２年至２０１３年担任了浙江大学法律硕士协会常务副主席的职务，任职期间组织了留学项目讲座、律师经验交流会、司考经验交流会以及律所实习专场招聘会等活动。３９万方数据网络谣言犯罪的刑法规制研究

作者：

学位授予单位：

李湘雯浙江大学

引用本文格式：李湘雯 网络谣言犯罪的刑法规制研究[学位论文]硕士 2014

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