张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(7-9章)

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http://www.77cn.com.cn 第七章 法的要素

7.1 复习笔记

【知识框架】

【考点难点归纳】

考点一：法的要素概述（见表7-1） ★

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http://www.77cn.com.cn 表7-1 法的要素概述

考点二：法律概念（见表7-2） ★★★

表7-2 法律概念

考点三：法律规则 ★★★★★

1．法律规则释义（见表7-3）

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表7-3 法律规则释义

2．法律规则的分类（见表7-4）

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http://www.77cn.com.cn 表7-4 法律规则的分类

考点四：法律原则 ★★★★

1．法律原则概述（见表7-5）

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http://www.77cn.com.cn 表7-5 法律原则概述

2．法律原则的适用（见表7-6）

表7-6 法律原则的适用

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7.2 课后习题详解

1．如何理解法律概念？

答：（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。

（2）法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。

（3）法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能：

①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

（4）法律概念的分类

①涉人概念、涉事概念、涉物概念（按概念涉及的内容划分）。涉人概念，是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等；涉事概念，是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代

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http://www.77cn.com.cn 理”等；涉物概念，是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，如“标的”“金额”“国家财产”“有体物”“无体物”“证券”“无人驾驶汽车”“时效”等。

②描述性概念和规范性概念（按法律概念的功能不同划分）。描述性概念，是对外在事物进行描述的概念，通过描述使法律得到表达。描述性概念通常是对与法律有关的事物、时间、地点的描述，如租赁、婚姻、盗窃、公务员等。规范性概念，是对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念，如故意、过失、违法等。

③确定性法律概念和不确定性法律概念（按法律概念的确定性程度不同划分）。确定性法律概念，是外延、内涵相对确定的法律概念，如定金、赔偿、盗窃、证据。其解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定性法律概念，是外延与内涵相对不确定的法律概念，如正当程序、公序良俗等，在运用时需要法官或执法者自由裁量。

④一般法律概念和部门法律概念（按法律概念涵盖面大小划分）。一般法律概念，指适用于整个法领域的法律概念，如权利、义务、责任、规则、原则等。一般法律概念是法律概念的最高等级，通常可称为法律范畴。部门法律概念，指仅适用于某一法律领域的法律概念，其涵盖面远较一般法律概念窄。如犯罪、刑罚、合同、债务、行政相对人、行政处罚等，这些法律概念只分别适用于刑法、民法、行政法或诉讼法领域。

2．法律原则与法律规则的区别是什么？

答：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。

法律原则与法律规则的区别如下：

（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的

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http://www.77cn.com.cn 宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。

（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效。确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量，以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

3．在司法裁判中，法律原则有哪些功能？

答：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。其功能主要表现在以下几个方面：

（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。如无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。法律原则在法的制定方面的功能体现在：①法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向；②法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障；③法律原则对法制改革具有导向作用。

（2）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。如美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。

（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

（4）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免有失周全。立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时间难以作出细致规定，也可能

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http://www.77cn.com.cn 因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。这样法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。

4．德沃金认为：“实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的图画，也许由于它太简单，对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来。我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。”请结合本章内容，谈谈你是否同意该观点，并说明理由。

答：我同意该观点。理由如下：

（1）德沃金的该观点表明其在法的要素的“模式”问题上不同意“规则模式”的观点。规则模式以命令模式为基础，认为法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。该模式将法律归结为法律规范这一单一要素。即德沃金所言“把法律描绘成一幅规则体系的图画”。

（2）德沃金认为，法的要素应当为规则-政策-原则三要素模式。单一规则不足以构成法律，法律中还有政策和原则这两个要素。政策是指某种标准规范，这种标准规范设定了一个要实现的目标，一般说来，这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会方面的某种改善。原则是指另外一种标准规范，即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求，而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。

（3）法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要元素，但单一法律规则不足以构成法律，除了法律规则，法律概念和法律原则在法律体系中的地位也不可忽视。

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http://www.77cn.com.cn ①法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具有三大功能：

a ．表达功能。法律概念及概念间的连接使法律得以表达。同时法律概念也是撰写诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

b ．认识功能。法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无从认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

c ．提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

②从法理角度来看，法律原则不仅是存在的，而且是法理的重要载体。具体包括两方面： a ．从经验层面，法律原则存在于各种法律之中，它不但存在于国内法中，也存在于国际法中，同时存在于超国家法（如欧盟法）中。国内法中的公序良俗原则、不溯及既往原则是普遍存在的；国际法中的主权原则、国家平等原则也为各国所承认；在超国家法的欧盟法中，也存在一系列的法律原则。

b ．从逻辑层面，法律原则也是一个法律体系所不可或缺的。为适应与改变现实，法律中除了一般规则以外，还需要有一种较为灵活与机动的成分，以保持法律的开放性，填补法律空白、纠正法律讹误。同时，为保持法律的统一与和谐，在立法时也需要有一以贯之的价值，需要以法律原则为基础。

7.3 考研真题与典型题详解

一、概念题

1．法的要素（四川师大2018年研；中山大学2017年研；北航2007年研）

答：法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在

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http://www.77cn.com.cn 的法律都是由基本的要素构成的，如果把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。法的要素具有个别性和局部性、多样性和差别性、整体性和不可分割性的特征。

2．法律概念（广东财大2018年研；山东大学2017年研；中南财大2010年研；南京大学2009年研）

答：法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。

3．法律规则（河北大学2018年研；浙江财大2017年研；中国政法大学2016年研；温州大学2016年研；北航2015年研；中山大学2015年研；南航2014年研；中南财大2012年研；北交2007年研；武大2006年研）

答：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要元素，它通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说即法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。二要素说是20世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说，它将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。

4．处理（北邮2010年研）

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http://www.77cn.com.cn 答：三要素说认为法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分；处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。

5．法律规范的行为模式（浙大2007年研）

答：对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。其中，行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：①可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式；②应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式；③勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看，“可为模式”也可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

6．法律后果（公大2003年研）

答：对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。其中，法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同，法律后果又可分为两种：①肯定性的法律后果，又称合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励，是法律发挥其对人的行为的激励功能的手段。②否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求

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http://www.77cn.com.cn 行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等，是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。

7．授权性规则（浙江财大2018年研；首经贸2011年研；武汉理工2010年研；厦门大学2008年研）

答：授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去产生或变更、终止其法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。其特点是，为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。

8．权义复合性法律规则（武汉理工2009年研；南京大学2005年研）

答：权义复合性规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是：一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为；另一方面作出这些行为又是其不可推卸的义务。

9．调整性规则与构成性规则（武大2012年研；中南财大2004年研）

相关试题：

（1）调整性规则（河北大学2016年研；中财2014年研；公大2006年研）

（2）构成性规则（南京大学2011年研；武大2007年研）

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http://www.77cn.com.cn 答：依据法律规则的功能分类，可以将法律规则分为调整性规则和构成性规则。

（1）调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规范本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规则占了法律规范的大多数。

（2）构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所规定的行为在逻辑上依赖规则本身。如设定某一机构的规则属于构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。

10．强行性规范（北化工2010年研）

相关试题：

（1）强行性规则即义务性规则，包括命令性、禁止性规则。（概念辨析题，首师大2014年研）

（2）强制性规范（中南财大2013年研）

答：强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的、强制性程度较高的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范；国际强行法规定的规范是强行性规范。与强行性规范相对的是指导性规范。指导性规范指只对行为人的行为提供指导、行为人自主选择行为方式的规则。指导性规则只具有指导意义而不具强行性，是一种命令性较弱的义务性规则；国际法上许多规则对国家来说属于指导性规则。

11．法律原则（中财2018年研；华中农大2018年研；浙江理工2017年研；南京师大2016年研；中南财大2014年研；南京大学2010年研；厦门大学2010年研）

相关试题：法律基本原则（南航2018年研）

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http://www.77cn.com.cn 答：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则的功能有：①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义；②直接作为审判的依据；③可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

12．法律原则与法律价值（武大2007年研）

答：（1）法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。

（2）法律价值是指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容：①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值；②法本身具有哪些价值；③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。

（3）法律原则是法律价值的具体体现，但不同部门法价值取向的侧重点不同，规定的法律原则也有所区别。

二、简答题

1．简述法的要素。（中山大学2018年研；北邮2016年研）

相关试题：

（1）试论法的要素。（论述题，北航2014年研；中山大学2010年研）

（2）法的构成要素。（山东大学2011年研）

答：（1）法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形

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http://www.77cn.com.cn 态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

（2）与法律整体相对应的法的要素具有以下特征：

①个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。

②多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。这可以从两个层次上来理解：一是法的要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是相同种类的法的要素又可以有不同的个性。

③整体性和不可分割性。每个法的要素都是独立的单位，但法的要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。某一法的要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他要素相联结，具有不可分割性。

（3）法的要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法的要素质量越高，法律的可预测性程度就越高，法律的确定性程度也就越高，在其他因素不变的条件下，法律中所包含的正义和理性也会越丰富。判断一个社会的法的要素质量高低的标准通常有：

①法的要素含义的明确性与确定性程度。

②法的要素间联系的紧密性及协调性程度。

③法的要素的专门化、技术化程度。

（4）综观各家关于法律要素的学说，法律概念、法律规则、法律原则三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。

2．在法学研究中，代表性的法的要素模式理论有哪些？（温州大学2018年研）

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http://www.77cn.com.cn 答：近代以来，流行的法要素模式的理论主要有以下四种：

（1）“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹，经英国思想家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁时，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。

（2）规则模式。该模式由新分析法学派的哈特在批判命令模式的基础上创造。哈特认为法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。

（3）规则-政策-原则模式。美国法学家德沃金认为，单一规则不足以构成法律，法律中还有政策和原则这两个要素。政策，是指某种标准规范，这种标准规范设定了一个要实现的目标，一般说来，这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会方面的某种改善。原则，是指另外一种标准规范，亦即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求，而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。

（4）律令-技术-理想模式。庞德认为，人们使用的法律这一概念有三种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程。其中，权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。

3．简述法律概念的功能。（中财2011年研）

相关试题：简述法律概念的作用。（南京师大2005年研）

答：（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。

（2）法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。法律概念实际上都直接或间

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http://www.77cn.com.cn 接地来自日常生活。

（3）法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能：

①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

4．法律概念分哪几类？举例说明。（北邮2014年研）

答：法律概念依不同的标准可以作不同分类：

（1）涉人概念、涉事概念、涉物概念（按概念涉及的内容划分）

①涉人概念，是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等。

②涉事概念，是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代理”等。

③涉物概念，是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，如“标的”“金额”“国家财产”“有体物”“无体物”“证券”“无人驾驶汽车”“时效”等。

（2）描述性概念和规范性概念（按法律概念的功能不同划分）

①描述性概念，是对外在事物进行描述的概念，通过描述使法律得到表达。描述性概念通常是对与法律有关的事物、时间、地点的描述，如租赁、婚姻、盗窃、公务员等。

19 / 95

http://www.77cn.com.cn ②规范性概念，是对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念，如故意、过失、违法等。

（3）确定性法律概念和不确定性法律概念（按法律概念的确定性程度不同划分）

①确定性法律概念，是外延、内涵相对确定的法律概念，如定金、赔偿、盗窃、证据。其解释不允许自由裁量，只能依法而释。

②不确定性法律概念，是外延与内涵相对不确定的法律概念，如正当程序、公序良俗等，在运用时需要法官或执法者自由裁量。

（4）一般法律概念和部门法律概念（按法律概念涵盖面大小划分）

①一般法律概念，指适用于整个法领域的法律概念，如权利、义务、责任、规则、原则等。一般法律概念是法律概念的最高等级，通常可称为法律范畴。

②部门法律概念，指仅适用于某一法律领域的法律概念，其涵盖面远较一般法律概念窄。如犯罪、刑罚、合同、债务、行政相对人、行政处罚等，这些法律概念只分别适用于刑法、民法、行政法或诉讼法领域。

5．简述法律规则的逻辑结构与常见分类。（华侨大学2018年研）

相关试题：

（1）论述法律规则的逻辑结构。（论述题，常州大学2018年研）

（2）理论界对法律规则的构成要件有多种不同的观点，包括二要素说和三要素说等，请阐述这些观点，并说明你的观点。（杭师大2017年研）

（3）如何理解法律规范的逻辑结构？（华南理工2015年研；华中农大2011年研）

（4）简述法律规则的逻辑结构。（上海交大2013年研）

答：法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构，法学界有不同的看法，

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