国家统一法律职业资格考试之司法考试（三）及答案364

国家统一法律职业资格考试之司法考试(三)及答案364

单项选择题

第1题：

某集团总公司为其子公司与某钢厂的钢材买卖合同在1000万元的限度内提供连带保证，并委派专人监督合同的执行。钢厂交付给子公司的价值50万元的一批钢材质量严重不合格，子公司未提出异议并接受了货物，但集团总公司以书面形式向钢厂提出了异议，要求退货。子公司与钢厂的买卖总价款额达到800万元时，集团总公司书面通知钢厂终止保证合同，但在钢厂收到该通知之前钢厂又交付给子公司价款额为100万元的钢材。钢厂收到通知后又交付给子公司价款额为100万元的钢材。集团总公司承担保证责任的范围应当是：

A.1000万元 B.900万元 C.850万元 D.750万元 参考答案：C 答案解析：

最高额保证 依《担保法》第27条的规定，最高额保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人以前所发生的债权，承担保证责任。本案中，保证人发出书面通知之前发生的债权总额是 900万元。 又依第20条的规定，连带保证人享有债务人对于债权人的抗辩权。债务人放弃抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案中保证人对于债权人50万元的债权曾提出了异议，应视为行使抗辩权的行为，故保证人的保证责任应是850万元。

第2题：

张某家没有牲口，而邻居李某家有1头牛、1匹马，冬季时，张某与李某订立了合同，约定春耕时李某将牛或马租给张某使用10天，张某在秋收后付给李某100斤玉米，但到时是租马还是租牛，由张某决定。但在合同订立后，春耕前，李某家的马因病死亡。下列表述正确的是 _________。

A.此属于简单之债，因为马已死亡 B.此属自始不能的选择之债

C.此属嗣后不能的选择之债，张某可以选择租用马

D.此属嗣后不能的选择之债，张某只能选择租用牛而不能选择租用马 参考答案：C 答案解析：

：本案的债属于选择之债，但并非自始不能，因为债成立时，标的尚存--马没有死亡，所以AB不对；因债权人有处分自己债权的权利，故D项不对。 第3题：

下列关于第一审民事案件的管辖表述不正确的是：

A.海事、海商案件应由海事法院管辖 B.专利纠纷案件由中级人民法院管辖 C.涉外案件应由中级人民法院管辖

D.在全国有重大影响的案件由最高人民法院管辖 参考答案：C 答案解析：

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本题考查第一审民事案件的级别管辖。 《民诉法意见》第2条规定：“专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。”故AB选项表述正确。《民事诉讼法》第21条规定：“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)在全国有重大影响的案件；(二)认为应当由本院审理的案件。”故D选项表述正确。《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)重大涉外案件；(二)在本辖区有重大影响的案件；(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”可见，重大涉外案件才由中级人民法院管辖，根据《民诉法意见》第1条规定，重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件；而非重大涉外案件应当由基层人民法院管辖。因此，答案为C。

第4题：

诉讼时效作为权利人不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的法定时间，它一般只运用于()。

A.支配权 B.请求权 C.形成权 D.抗辩权 参考答案：B 答案解析：

：本题考适用诉讼时效的权利类型参见《民法通则》第137条的规定。 第5题：

北京某厂供销科科长甲受厂长乙的委托，前往四川成都市，追索该市某公司欠的货款，协商未成，甲于是向成都某人民法院起诉，同时委托甲的朋友丙代理继续向该公司追讨货款。丙应该如何办理?( )

A.要求甲写个委托书，写明按照乙的委托授权范围，进行代理

B.要求甲先征求乙的同意，请乙写个委托书，明确授权范围，进行代理 C.要求甲出示乙给甲的委托书，按照乙给甲的委托书授权范围，进行代理 D.要求甲写个委托书，并给付一定报酬，然后按照委托书授权范围，进行代理

参考答案：B 答案解析：

转委托 根据《民法通则》第68条规定：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。另根据《民通意见》第81条规定：委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失，被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。所以本题中办理转委托，需要委托人乙的同意，并且取得乙的委托书，明确代理权限。依此，可知B项为正确答案。 第6题：

甲到某商场购物，在商场因踩上一块西瓜皮而被摔伤。对此，甲与商场发生纠纷，

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对于该纠纷的性质以及商场是否应当承担责任，下列表述正确的是( )。

A.商场应承担违约责任 B.商场应承担侵权责任

C.商场应当承担缔约过失责任 D.因意外事件商场不承担责任 参考答案：B 答案解析：

本题涉及违约责任、侵权责任、缔约过失责任和意外事件的区分问题。违约责任的基础是合同当事人一方违反了约定义务，侵权责任的基础是侵权人违反了法定义务，缔约过失责任的基础是缔约过程中一方当事人违反了诚信义务，意外事件是致害人免除或者减轻责任的理由。甲到商场购物，踩上西瓜皮而被摔伤，依照《消费者权益保护法》的规定，商场没有尽到提供安全消费场所的义务，该义务属于法定义务，故商场应承担侵权责任。 第7题：

甲和乙因为感情逐渐冷淡而离婚，女儿跟母亲乙一同生活，甲依照判决具有探视权。离婚一年后，乙听说甲在离婚分割财产时将乙不知道的一幢双方共有的别墅低价变卖，非常气愤，就不允许甲探视女儿。对此，下列表述正确的是( )

A.对于甲变卖别墅的行为，乙可以提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产 B.乙应提起再审，请求重新分割财产

C.对于女儿的探视，鉴于甲和乙的敌对情况，甲可以请求法院根据孩子的时间和方位指定其到固定的地点以便于甲探视

D.甲不可以要求法院强制执行对女儿的探望权 参考答案：A 答案解析：

本题所考查的主要是法律上对离婚后隐匿财产等所引发的实体上和程序上的相关规定。《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”在本题中，甲和乙在离婚后，己得知甲在离婚分割财产时将乙不知道的一幢别墅低价变卖，即甲变卖了夫妻共同财 产，依据上文的法律规定，乙可以向人法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。因此，选项A是正确的，应该当选。 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查；符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”在本题中，甲变卖别墅时乙对此并不知晓，即此别墅为甲和乙离婚时未分割的财产，依照上文的法律规定，乙应该重新提起新的诉讼，而非提起再审。因此，选项B是错误的，不应当选。 对于离婚后子女的探望权，《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”因此，关于子女探视权的判决是可以执行的，选项D认为“甲不可以要求法院强制执行对女儿的探视权”是错误的，不应当选。 另一方面，《最高人民法院关于适用{中华人民共和国婚姻法)若干

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问题的解释 (一)》第32条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”选项C中“甲可以请求法院根据孩子的时间和方位指定其到固定的地点”属于对子女人身进行强制，不符合上文中的法律规定，因此，也是错误的。 第8题：

朱晓欠李刚3万元，朱晓有辆价值10万元的小车，现朱晓将该车赠与其好友张平，李刚发现朱晓除了该小车外，再无其他值钱的东西，这一赠与会影响朱晓偿还债务，于是向法院起诉主张权利，法院认定_________。

A.该赠与应予撤销 B.该赠与有效

C.该赠与部分有效

D.以上说法都不正确，不涉及赠与效力 参考答案：A 答案解析：

《合同法》第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造咸损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造咸损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的该行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。本题中，朱晓赠与汽车即无偿转让财产，对债权人李刚造成损害，因此李刚可以行使撤销权，请求法院撤销该赠与行为。

第9题：

乙受甲的委托代卖一套二室一厅的房屋，又受丙的委托代买一套二室一厅住房，成为甲和丙的代理人，这称为( )。

A.自己代理 B.滥用代理权 C.双方代理 D.复代理 参考答案：C 答案解析：

双方代理又称为同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。在该题中，乙既受甲的委托又受丙的委托，同时代理双方，为双方代理人，其代理行为为双方代理。 自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为。复代理是指代理人为被代理人的利益将其享有的代理权转托给他人而产生的代理。该题中，乙既没有代理他人与自己为民事行为又没有将其代理权转托给其他人，因此，AD两项不符合题意。至于B项，滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权设定的宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。 乙的这种代理行为有可能损害甲和丙的利益，但该题所问的是乙的这种代理行为属于何种代理，而不是问乙是否滥用了代理权，因此，B不应入选。

第10题：

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住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列 判断哪一个是正确的？

A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担

B.该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效 C.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担

D.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任 参考答案：C 答案解析： ：

第11题：

甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的?

A.质押合同无效

B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效 C.乙对该债券不享有质权

D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持 参考答案：D 答案解析：

在本题中，甲乙双方签订了书面质押合同，并将甲所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。由此可见该质押合同是符合担保法的有关规定的，是有效的，乙对该债券是享有质权的。故选项A和C错误。根据担保法第76条的规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。因此，本题中的质押合同自甲将所持有的A公司债券交付乙时生效，而非签订书面质押合同之日起生效，故选项B错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第99条的规定，以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。在本题中，甲乙双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样，因此甲的另一债权人丙向法院申请执行该债券时，乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持。选项D正确。

第12题：

依照我国《企业破产法(试行)》的规定，在何种条件下，债权人能够申请宣告债务人破产?

A.债务人资不抵债 B.债务人信誉下降

C.债务人不能清偿到期债务 D.债务人拒绝清偿到期债务 参考答案：C 答案解析：

《破产法》第7条规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。”因此，当债务人不能清偿到期债务时，债权人就可以申请宣告其破产。

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答案为C。 应注意选项A中的“债务人资不抵债”是不规范的表述，不是债权人申请宣告债务人破产的法定条件。同时，考生还应将其与破产原因区别 开来。所谓破产原因，又称破产界限，是指法院在何种情况下可宣告债务人破产，是破产程序开始的实质性要件。而债权人申请宣告债务人破 产的条件，并不要求债务人一定要达到破产界限。 第13题：

甲散步时捡到一只小母狗，将其牵回家饲养，并花钱配种生了三个小狗宝宝。后来失主乙找到甲要狗。下列选项中正确的是( )。

A.甲根据先占原则取得狗的所有权，乙无权要回 B.母狗应归还给乙，小狗是乙劳动所得，不必归还

C.母狗、小狗都应归还给乙，乙应付给甲饲料费、劳务费和配种费

D.母狗、小狗都应归还给乙，乙应付给甲饲料费、劳务费，配种费不必支付 参考答案：C 答案解析：

A错，先占只适用无主物，本题中的母狗是失散的饲养动物，不适用先占原则。 B错，《民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。” 《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。” 《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。” 据此，本题中的母狗应归还给乙；小狗是母狗的孳息，甲也应一并归还给乙。 C对D错，甲拾到小母狗饲养起来，并为其配种的行为构成不真正无因管理。不真正无因管理，是指管理人对他人事物并非为他人而为的行为。由于无因管理的管理须有为他人管理的意思，无此意思时，不成立无因管理，当然也就不发生无因管理的效力。但在个别情形下，从保护管理人的利益出发，可适当准用无因管理的规定。本题中甲的行为构成自己管理，可准用《民法通则》关于无因管理的规定。 《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《民通意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。” 据此，乙应付给甲饲料费、劳务费和配种费。 第14题：

1991年2月9日，原告李某酒后来到县城浴室洗澡。洗完后，李某躺在二号池的搁板上睡觉，被浴室工作人员发现并制止。李某在爬起时，脚下一滑，从搁板上掉落二号池内，当即被人拉出。因二号池水在80℃以上，李某自腰部以下大部被烫伤，烫伤面积占全身的30%。李某受伤后，浴室方面拒绝送其到医院治疗。他为节省医疗费，亦未去医院就医，而找民间土医张某为其治疗。因张某治疗不当，致李某伤面感染恶化，后经医院抢救脱险并治愈，李某共花去医疗费5000余元。李某向浴室索赔无结果，诉至法院，要求浴室赔偿其全部经济损失。就该案所做的分析，正确的一项是：( )

A.李某对损害的发生应负完全责任

B.浴室对损害的发生应负完全责任，对损失的扩大不负责任 C.浴室对损害的发生负主要责任，李某负次要责任

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