中法史

中国法制史课程教案

苏州大学法学院方潇 副教授、法学博士

◎学习本课程前需注意的事项： 1、本课程的内容特点及授课方式 内容繁多庞杂→专题方式 2、本课程学习中的要求或希望

（1）上课认真听讲，勤于笔记，努力思考，积极发言。 （2）课外要多多了解中国传统文化的知识。 （3）不迟到、不早退、不旷课，不破坏课堂秩序。 （4）向老师提出教学批评或建议。 第一章 绪论

第一节 中国法制史课程的学科归类问题 一、宏观：历史学科

历史学科包罗万象，法制史终归是研究“历史”中的法制问题。 二、微观：法学学科

法史虽是历史中的问题，但毕竟是法律问题，法学院开设该课的原因也就在此。 第二节 关于历史的相关问题 一、何谓“历史”？ （一）普通人眼中的“历史”

历史即为已经历过的史实。依此，时间都在不停地进入历史

范畴。

（二）名人眼中的“历史”

1、“历史学之父”古希腊希罗多德：“询问”、“调查”，或者说是“讲故事”。 2、英国历史学家E.H.卡尔：历史是现在与过去的永无止境的问答交流。

3、法国启蒙思想家伏尔泰：历史这东西只不过是一种大家都同意的故事。

4、法国君主拿破仑：历史是一则约定俗成的寓言。 5、意大利历史学家克罗齐：一切历史都是当代史。 6、英国历史学家柯林武德：一切历史都是思想史。 二、历史是否具有客观性？它的特性是什么？ （一）我们主要通过什么知道历史？

主要是通过大量的历史文献和代代相传的口述。 1、文献需要人的写作，渗入了人的主观情感，经过了筛选。 2、口述需要人的口头表达，更是具有情感性，甚至随意性。 （二）历史不一定客观，有时纯粹是主观。

1、正史和野史的区别(清史稿不被认为正史，04年05年全国一流史学家聚集编纂盛世修史

2、官方和民间的区别（民间对于史问题披露更深刻明显）

（三）历史不仅具有主观性，而且它还是那种被赋予了某种意义的东西。

（四）客观存在的历史事实也具有主观上的筛选性。

（五）客观存在的历史事实也具有时间上和人为上的变异性。(为达个人目的篡改历史)

（六）历史的主观性决定了“历史”可以按照人的主观意图去“谱写”、“编造”、“剪裁”，以此来达到某种目的。 1、刘邦的神话(图腾崇拜重视外貌) 2、辉格式历史(辉格党军立代军专)

1931年，英国历史学家巴特菲尔德出版了名为《历史的辉格解释》的书。“历史的辉格解释”就是根据制造某种政治神话的需要去美化和丑化历史，或者说就是以今天的价值观去评价历史。 （七）历史特性中应然和实然的分离。(实然加入人主观观念,应然客观)

第三节 如何面对和评述历史？ ◎ 让我们记住这两句名言：

“一切历史都是当代史”（克罗齐） “一切历史都是思想史”（柯林武德）

一、跳出我们个人当代的主流意识、阶级观点、当代的价值意识，摒弃“辉格式解释”。

（一）“辉格式解释”往往曲解历史，特别是丑化历史、耻笑历史。 ◎ “同姓不婚”、“无子休妻”制：愚味无知？

（二）从历史长河看，“辉格式解释”往往具有“与时俱进”的特色，使历史从来没有客观不变的定数和定论，而使历史模糊、异化。

二、要设身处地地看历史，即要拥有一种称为“语境论”的方法论。 ◎“语境论”含义。

◎进入历史场景，做时光隧道的穿行者。

◎“语境论”会让我们对古人多一份同情，少一份苛求；多一份理解，少一份贬视。

◎任何一种法律制度，几乎都是古人理性的选择和智慧的结晶。 第四节 中国法制史的学习意义 一、“历史”有什么用？

（一）德国哲学家黑格尔：人类从历史中吸取的唯一教训，就是从来都不会从历史中吸取任何教训。

（二）英国思想家罗素：历史学能开阔我们的想象世界，使我们在思想上和感情上成为一个更大的宇宙的公民，而不仅仅是一个日常生活的公民而已。

（三）中国近代思想家梁启超：说明事实之原因，为史家诸种职责中之最重要的。

二、中国法制史的学习意义

◎在人类创造的各种精神文化成果中，法律制度是最能集中、最能突出反映一个国家、一个民族、一个社会的基本价值观念，体现了当时人们对自然、社会及人生的系统看法。可以说，中国古代的法律制度构成了中国传统文化最重要的组成部分，是传统文化中主流价值观念的最集中、最突出的表现。 1、直接意义：

◎研究了解历史上法律制度的发展变迁，可以理解并阐释我们的祖先，是在何种条件下又是为什么要作出这种思考和选择。 2、最终意义：

◎通过研究历史上法律制度发展演变的历史，开阔我们的人文视野，积累我们的人文底蕴，总结经验，吸取教训，从而总结、发展出更加合理的符合内在法则的法律制度和法律体系来。 本课程主要参考阅读书目

1、瞿同祖：《中国法律与中国社会》 2、杨鸿烈：《中国法律发达史》 3、戴炎辉：《中国法制史》 4、张晋藩：《中华法制文明的演进》 5、张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》 6、蔡枢衡：《中国刑法史》 7、饶鑫贤：《中国法律史论稿》 8、蒲坚：《中国古代法制丛钞》（四卷） 9、何勤华：《中国法学史》（二卷） 10、武树臣：《中国传统法律文化》 11、范忠信：《中西法文化的暗合与差异》 12、钱大群：《中国法律史论考》 13、刘星：《中国法学初步》 14、李贵连：《近代中国法制与法学》 15、葛兆光：《中国思想史》

16、俞荣根：《道统和法统》

17、梁治平：《清代习惯法：社会与国家》 18、高道蕴：《美国学者论中国法律传统》 第二章 中国古代法律的伦理精神 第一节 伦理及中国法律伦理精神简识 一、伦理及其在中国古代的范围和内容 （一）何谓伦理 （二）伦理的范围和内容

1、在范围上，主要涉及人际之间的关系和人与人格化神灵之间的关系；

2、在内容上，主要涉及家族伦理。 二、中国古代法律之伦理精神 （一）伦理贯穿法律 （二）法律体现并捍卫伦理 （三）法律中伦理精神的成熟体现 1、法律的儒家化 2、儒家的法律化

3、儒家（儒学）与伦理（礼）的关系

◎伦理（礼）不是儒家创造，而是传承损益之果，儒家只是进行发挥和系统化。

（四）伦理精神成熟之前的问题 第二节 中国古代法律伦理精神之根源

◎前儒家时代甚至国家形成之初，法律走伦理路径就已铺好轨道。 一、“家国同构”的历史根源

◎中国历史的一个重要特点：在通向文明时代的过程中，氏族制度的解体很不充分，地缘政治取代血缘政治的转换完成的远不及古希腊那样彻底。

（一）马克思、恩格斯的学说 1、古希腊――“古典的古代” 2、古东方――“亚细亚的古代” （二）著名史家侯外庐先生的阐发 1、“古典的古代”：家族→私有财产→国家 ◎国家代替家族，新陈代谢，革命路径 2、“亚细亚的古代”：家族→国家

◎国家混合于家族而保留家族，新陈纠葛，维新路径 （三）“家国一体”、“家国同构”

◎ “国”是“家”的扩大，“家”是“国”的缩影，“国”需要“家”的伦理来维系。

◎费孝通先生的“差序格局”观点。

（四）伦理社会必然导致伦理立法，伦理立法又强化了社会伦理性。 二、“天人合德”的思想根源 （一）神灵观的产生

◎人对自然界及自身的奥秘无法进行理解，于是归之于神灵。 ◎泰勒的“万物有灵”论。

◎在中国，“天”被人格化。日月星辰都被赋予了神意。 ◎“天学”及其对法律的影响。 （二）统治者的“天命观”

1、“可知不可改”的天命观：早期天命观。 ◎对天的品性认识较为模糊。 ◎夏桀→把自己比喻成太阳

◎商纣→临死还感叹“吾命不有天乎？” 2、“可知可改”的天命观：西周产生。 ◎西周统治者（周公）→“以德配天”

◎“德”的最初含义：从“天”而来，是为“天德”，具有保护万民的品性。 一种政治意义上的“德”。

（三）“以德配天”的天命观，导致“天人合德”观形成。

◎“德”的发展：后来逐渐突破了原始之义，不断扩大外延和内涵。天德指导并转化为人德，并与家族等伦理紧密结合。 （四）天人合德的若干表现 1、人副天数 2、天讨天罚 3、奉天承运 4、秋冬行刑

三、关于伦理根源的简要总结：

（一）“家国同构”具有某种客观性、被动性、不可选择性，是伦理根源的“先天”路径，主要从家族伦理的角度对中国古代法律的伦理性进

行了预决。

（二）“天人合德”具有某种主观性、主动性、可选择性，是伦理根源的“后天”路径，主要从国家与社会的伦理角度对中国古代法律的伦理性进行了规划，并且将所有的伦理上升为或解构成“天之伦理”——“天理”。

第三节 古代案例中的伦理话语 一、遗嘱如何正确解读？

◎西汉何武任沛郡太守时，15岁少年控告姐姐和姐夫归还宝剑案。 ◎何武对一份遗嘱进行了伦理解读，即透过遗嘱的纸面，解读其背后的遗嘱真意，从而达到伦理范畴中的真正“公平正义”。 二、法律如何实现惩戒？ ◎汉献帝时某汉子的偷牛案。

◎此案中，王烈从人性出发挽救了该汉子。 ◎伦理教化的力量。 孔子说：

“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”

——《论语》 “君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。” ——《论语》 ◎人性问题。

A、性本善。B、性本恶。C、性本无善恶。

三、如何解决伦理冲突？ （一）伦理的层次性

◎家族伦理（基础和本位）→人际伦理（扩展）→国家伦理（最高层次）

（二）伦理之间的冲突解决机制 ◎唐武则天时小徐复仇案 。 ◎中国古代的复仇问题。

A、复仇的地域范围、强度与亲等的关系：

《礼记·曲礼上》：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”

《礼记·檀弓上》：“子夏问于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝苫枕干，不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗。曰：请问居从父兄弟之仇，如之何？曰：仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。曰：请问居昆弟之仇，如之何？曰：不为魁，主人能则执兵而陪其后。”

B、国家对复仇的态度。 许可→限制→禁止

在民间社会却是禁而不止。

◎陈子昂的建议：先斩小徐，弘扬国威，然后再表彰小徐，送匾鼓励，以彰孝道。

◎此案例体现了家族伦理（孝）和国家伦理（忠）的冲突。两者从表面上看都得到弘扬，但实质上呢？以死作为代价，实质上家族伦理还

二、若干反思：

（一）母权制向父权制的转变是否一定是生产力发展这种经济力量决定？

◎其实在母权制下，物质资料和生活资料的主要承担者就是男子，而并非是女子。由于群婚制下“只知其母，不知其父”的结果，使得母亲对以自己血缘联结起来的社会具有重大意义，从而是母权制。 ◎男子需寻求统治的合理性：“产翁制”

（二）国家及法律的产生是否就是生产力发展的结果？ ◎张光直的“断裂――连续”模式学说。 （三）国家是地域，而氏族就是血缘标志？

◎夏商周时代的国家：其实还是以建立在血缘基础上的部落氏族为国家的基本形态。

（四）注意马克思的学说与马克思主义的学说两者的区别。 ◎准学术问题：汉景帝时黄生和辕固的争论。开创了准学术的先河。 第四章 中国古代的婚姻制度

第一节 婚姻制度在中国古代社会的重要性 一、婚姻概说

◎费孝通：婚姻是社会为孩子们确定父母的一种手段。婚姻的意义是在确定双系抚育。双系抚育没有自然的保障，于是人们想办法用社会的力量，保证生出来的孩子不仅有母亲，而且有父亲，于是就有了婚姻。

二、婚姻制度的重要性

◎古代社会以家族为本位，以家庭为细胞。而家族、家庭是由男女婚姻而成。“家和万事兴”。家和来源于夫妻的婚姻状态。婚姻状态的是否和谐的评价问题。

◎婚姻的目的：生育子孙，以期“上以事宗庙，下以继后嗣”。 第二节 中国古代一般性婚姻制度 一、一夫一妻制

（一）对官贵：以“多妾制”作为补充。即“一夫一妻多妾”制。 1、妻、妾数量：

◎妻子只能一个，而不可能多个。涉及到两个问题：一是家庭内部的和谐问题，二是继承特别是身份继承问题。 ◎周礼对妻妾有数量上的严格规定。 ◎纳妾数量的限制是相对的，作用并不大。 2、妾的来源。

◎早期社会实行“媵妾制”，后来在大一统下妾的来源多样化。 3、妻、妾地位：

◎妻领导妾。不得以妻为妾，也不得以妾为妻，除非妻子死亡或被休。 4、妻、妾功能：

◎妻子的功能是生育，特别是要会生儿子。妾的功能是满足男人的私欲。

5、妻、妾名分：

◎男人可以拥有多个有名分的女人。但法律却规定了“通奸罪”，禁止男人拥有任何无名分的女人。

（二）对平民：标准的一夫一妻制，即“匹夫匹妇” ◎“身份决定一切”。穷人和鸡蛋的笑话。 二、对一夫一妻多妾制的简单评价 ◎双重标准问题。

第三节 中国古代具体性婚姻制度 一、结婚制度 （一）通贯性具体制度 1、“同姓不婚”（禁止性制度） （1）含义及确立时代（西周） （2）确立的原因（背景）： ①生育教训的总结。

◎“男女同姓，其生不蕃”（《左传》） ②对异族进行政治渗透和控制的需要。 ◎“附远厚别”（《礼记》）

◎西周异姓联姻是后世“和亲”政策的萌芽。 ◎中国古代与周边政权的关系处理模式： A、长城模式 B、攻伐模式 C、和亲模式 D、怀柔模式

③维护家族和谐的需要。

◎“同姓则同德，同德则同心，同心则同志”。（《国语》）

◎同姓夫妻反目对家族的危害。 “反目”涉及的男女地位问题。

“娶妻避其同姓，畏乱灾也”。 （《国语》） 2、“良贱不婚”（禁止性制度） （1）含义及其确立 （2）确立的背景（原因） ①维护礼制身份等级社会的需要。 ②维护良人血统纯洁的需要。 ◎血文化问题。

③维护人、物区分的需要。 （3）良贱各自群体的内涵 ①良人：士、农、工、商 ②贱人：官贱与私贱

◎官贱：官奴婢、工乐户、杂户、太常音声人等。 ◎私贱：奴婢、部曲、客女等。 ◎ “奴婢同资财”。 （4）良贱身份的变化

①贱人可通过“自赎”、“放良”获得良人身份。 ②良人可通过犯罪贬为贱人。 ◎对违背“良贱不婚”制的处罚情况。 3、“父母之命，媒妁之言”（婚姻前提） （1）含义及确立

（2）确立的背景（原因） ①维护宗法社会家长制的需要。 ②维护“男女有别”礼制的需要。 （3）古代婚姻的本质问题

◎现代婚姻本质：感情（爱情→亲情） ◎古代婚姻本质：天意（缘份→礼义） （4）“父母之命”下的婚姻运作理念 ◎古代对婚姻运作的理解：“合二姓之好”。 非为男女个体之结合，而是两家之结合。

◎在家长制下，由于一家一姓由家长说了算，所以“合二姓之好”也就成了双方家长之间的沟通之事，“父母之命”也就顺理成章。

◎在“父母之命”下，双方家庭分别派出一名男人和一名女人，这两人的具体结合也就成全了两大家庭的结合（“婚姻”）。 （5）“父母之命，媒妁之言”的例外

◎《周礼·地官·媒氏》：“中春之月，令会男女，于是时也，奔者不禁。” （6）对“父母之命，媒妁之言”的评价 ①传统社会的评价：坚持与捍卫。 ②现代社会的评价：批判与抛弃。 ③当代学界的另类评价：“双刃剑”。 4、“六礼”（婚姻程序） （1）含义及确立

纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎

（六）明：诸子均分突出、赋予提高奸生子继承权； （七）清：强化诸子均分。 第六章 中国古代的刑法制度 第一节 中国古代的民刑关系问题 一、“民刑不分，以刑为主”（技术问题） 二、“诸法并存，民刑有分”（法律体系问题）

三、中国古代法典是“大法典”，体现的是融合天地人的系统观，是大智慧。

第二节 中国古代的刑法原则 一、“与其杀不辜，宁失不经” ◎夏代出现。慎刑思想的萌芽。 ◎中国古代“慎刑”与“酷刑”的关系。 二、“明德慎罚”（西周确立） ◎西周“以德配天”的产物。

◎“慎刑”思想的确立和对后世的重大影响。 三、“礼不下庶人，刑不上大夫”（西周确立） ◎一种礼制也即法律的区别适用原则。 （一） “礼不下庶人”的含义 1、本义：“庶人贫，无物为礼”。 2、庶人无资格享有贵族之礼。

◎如庶人不庙祭（无宗庙之礼）、只能徒行（无车乘之礼）、见君子进退走（无朝廷之礼）等。

3、庶人也有庶人之礼，只不过是一种义务。 ◎如祭祀鬼神、丧葬嫁娶、孝敬父母、顺从丈夫等。 （二）“刑不上大夫”的含义

1、刑罚主要是指向危害统治秩序的庶人作乱和造反。 2、刑罚在一定情况下也会施加于贵族。 3、贵族受刑可享受许多法定优待。

◎如①可不亲自出庭受审；②享受“八辟”特权； ③无宫刑；④死刑方式和地点有特殊规定。 四、“刑罚世轻世重”（西周确立） ◎刑罚的轻重按情势而定，不可拘泥。 ◎ 另一种表达： 刑新国用轻典， 刑平国用中典， 刑乱国用重典。

五、区分犯罪的故意和过失、惯犯和偶犯（西周确立） ◎特别重视对主观心志的考量。 六、老幼废疾减免刑罚（西周确立） （一）“耄悼之年有罪不加刑” “八十、九十曰耄，七年曰悼” （二）原因：

1、老幼废疾“皆少智力”，对社会危害轻正常人要轻。 ◎汉宣帝：“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”

2、老幼废疾“不堪受刑”。

3、宣扬儒家仁政德治思想，以求天命常在。 七、相隐原则（略） 八、自首减免原则

（一）秦代的“自出”（只是减刑） （二）唐代的“自首”（可以免除） 1、自首成立的前提：“犯罪未发” 2、可委托自首

3、自首与亲属相隐范围内的告发之关系

◎犯罪行为被告发，罪犯本人视为自首，但告发者则区别情况进行处理。

◎尊长告卑幼，卑幼同自首免罪，尊长亦无罪。卑幼告尊长，则尊长视为自首而免罪，但卑幼则要承担法律责任。如子孙告发父祖处绞刑。 4、“首露”视为自首：罪犯向财主坦白其罪。 5、对自首“不实”、“不尽”的处罚。 6、自首的限制：

（1）身体伤害；（2）物不可备偿；（3）强奸；（4）私习天文等 九、犯罪连坐原则

◎有三种连坐，以秦朝体现最为突出。 （一）亲属连坐（注重血缘关系） （二）邻里连坐（注重社会关系） （三）职务连坐（注重官场关系）

十、诬告反坐原则

十一、共犯加重处罚并区分首从原则 （一）秦：五人以上。 （二）唐：两人以上。 （三）区分首从的方法： 1、“造意为首”。

◎注重对犯罪源头的打击。 2、家人共犯，尊长为首。 ◎注重对家长责任的强调。

3、主管官员与外人共犯，官员为首。 ◎注重对官员的义务强化。 （四）与当代的区别意义 十二、“十恶”重惩原则 （一）“十恶”一般含义 （二）“十恶”具体含义

1、谋反；2、谋大逆；3、谋叛；4、恶逆；5、不道；6、大不敬；7、不孝；8、不睦；9、不义；10、内乱。 （三）“十恶”重惩特点表现

1、有些犯罪，只要预谋，即可构成。 2、罪犯本人一般处以重刑（多数为死刑）。 3、株连亲属和知情不告、知情不追者。 4、不可得到宽免，死刑及时执行。

5、维护皇权（国家利益）和纲常伦理。

6、不仅表现在处罚力度上，还表现在广度和时间前置上。 十三、秋冬行刑原则（略） 十四、皇亲、官僚犯罪减免原则 （一）特权法体现及原因 （二）唐代完善，形成一个体系： 1、“议”：“八议”。规格最高。

（1）适应范围：亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。 （2）宽大情况：

◎死罪要议，流以下罪不议，自然减一等。 （3）八议中的“民主”形式和帝王南面之术。 2、“请”：“上请”，比“议”低一档。

（1）适应范围：五品以上官、“议”的亲属。 （2）宽大情况：

◎死罪上请（由皇帝发落），流以下罪不上请，自然减一等。 3、“减”：比“请”低一档。

（1）适应范围：七品以上官、“请”以上的亲属。 （2）宽大情况：

◎死罪不减，流以下罪自然减一等。 4、“赎”：赎刑，比“减”低一档。

（1）适应范围：九品以上官、“减”以上的亲属。

（2）早期用铜来赎，后来发展到货币、财物或人的役力等。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/p8vd.html