限制适用外国法的制度(四)

第四章 限制适用外国法的制度

［目的要求］:掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等各项法律制度的基本内容，以便正确地适用冲突规范，合理地解决涉外民商事纠纷，维护国家的社会利益和当事人的合法权益。

第一节 识 别

一、识别的概念

识别(characterisation)，又叫定性(qulification)或归类(classification)，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实构成或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴；并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。识别是人类思维活动的一个普遍现象，旨在指导法官在审理涉外民商事案件时，准确地选择所适用的冲突规范，合理地解决涉外民商事案件。

从上述定义可以得知，识别作为一个法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一方面是对涉外民商案件中的有关事实或争议依据一定的法律观点或法律概念加以定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。因为只有明确这一问题，才能正确选用冲突规范进行法律选择；另一方面是依据一定的法律观念对冲突规范本身的识别，即对冲突规范中的范围或对象包含的法律概念进行解释。 二、识别的冲突

识别冲突问题是由德国法学家康恩(Franz kahn)和法国法学家巴丹(Bartin)分别于1891年和1897年提出来的。后来，劳任森(lorenzen)

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和贝克特(Beckett)分别于1920年和1934年介绍给美国和英国法学界。识别问题遂引起了各国学者的广泛注意，并进行了全面而深入地探讨。 对于识别冲突问题各国学者有不同的理解，康恩和巴丹认为即使两个国家规定了相同的冲突规范，但如果两国赋予不同的概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范。康恩把此称为“潜在的冲突”，巴丹称之为“识别冲突”。英国学者戴西(Dicey)和莫里斯(Morris)则把此称为“冲突规则之间的冲突”。

从根本上讲，识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国来说，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因有以下四个方面：

1.同一事实，各国法律对其性质的法律规定不同。从而导致适用不同的冲突规范。由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同，决定了对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应被视为法定继承权；但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制；而德国法律规定这种权利可能是抚养权利。这样就会适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登(Ogden V. Ogden)案就可说明这一问题。该案事实为，一位19岁的法国男子，住所在法国，未经父母同意前往英国，同一住所在英国女子结婚。该婚姻后因该男子在法院提起诉讼被宣布无效。(《法国民法典》第148条规定，子未满25周岁，非

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经父母同意的不得结婚。尔后，该女子又在英国与在英国有住所的英国男子结婚。在本案中，英国男子作为原告诉请英国法院宣告其婚姻无效，理由是他与该女子结婚时，她还有合法的婚姻存在。确定该女子前一婚姻的有效性就成为是解决本案的前提，那么必须先对法国男子未满25周岁又未经父母同意而结婚这一事实作出识别。若依英国法识别，则把此识别为形式要件，根据婚姻的形式要件依婚姻举行地法(英国法)，则该女子的前婚有效(英国法中无法国法中同意的规定)，可以满足原告要求。若依法国法识别，则把此识别为婚姻能力的问题，根据婚姻能力依当事人住所地法即法国法，则应承认法国法院的离婚判决，驳回原告的请求。

2.同一内容的法律关系，各国将其确定在实体法或程序法两个不同的法律部门中。一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。有关实体法问题和程序法问题下节再详细论述。所以对此作出不同的识别也常常导致适用不同的冲突规范，而得出不同的结果。

例如1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案(S.A.de Prayon V. Koppel)。该案事实为，一个以德国法为准据法的合同，依德国法已超过规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。若以德国法识别，时效问题属于实体法范畴，根据英国的冲突规则，合同的实质问题应适用合同的准据法——德国法，时效已过，引起实体权利的消灭；若以英国法识别，时效问题属于程序法范畴，应适用法院地法——即英国法，则时效未过，没有引起权利的消灭。结果英国法院依英国法识别。

3.各国法律对冲突规范中所包含的名词概念的含义规定不同。冲突

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规范由范围和系属两个部分组成，他们都用法律名词或概念表示出来的。有时即使名词或概念表面上相同，但实际上各国的理解也不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能不同。如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法国家认为要约发出地视作合同缔结地。再如，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视为不动产。

4.各国有不同的或独特的法律概念。由于社会制度、历史文化传统不同，可能出现一个国家所使用的法律概念另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念的情形。如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。 三、识别冲突的解决 (一)依法院地法识别

以德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的多数大陆法国家的学者主张，除物权中的动产与不动产性质的划分应依物之所在地法外，其他方面的识别应依法院地法进行。其理由是：

第一， 一国法院在处理涉外民商事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国制定的，那么它所使用的名词或概念也应依该国的法律解释，即依法院地法律来识别。

第二， 依法院地识别符合国家主权的要求。

第三， 用法院地法识别简便易行，无需外国专家的证明，并常常是

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唯一可行的方法。

但反对者认为，一概依法院地法进行识别，会产生两种消极后果：第一，出现保护法院地国利益的片面解释。有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。第二，在法院地法律中，无类似外国法中的特有概念时，出现识别上的无法可依。

为了克服上述弊端，有人提出了以法院地国的冲突法进行识别，并称之为“新法院地法说”。这一主张有一定的合理性，得到许多学者的支持。 (二)依准据法识别

此学说为法国学者德帕涅(F.C.R.Despagnet)和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者所主张。其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。其主要理由是，既然法律关系的所有方面都适用准据法的规定来裁判，那么对识别问题也应依准据法。这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律。另外，法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法主权。

但反对者指出，准据法说陷入了循环论。因为识别的目的在于寻找准据法,也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作准据法，是在识别之后才能确定下来的。而此学说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入了逻辑的矛盾，难以自圆其说。不过，在实践中，此学说还是有其积极一面的。1954年英国上诉法院审理关于马尔多纳多遗产案时就用此法进行识别。值得一提的是1974年制定的《阿根廷共和国国际私法条例(草案)》

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题适用法院地法是理所当然的事。所以，国际私法领域一个得到普遍承认的原则——程序问题适用法院地法。

实质问题可以适用外国法。实质问题是经过冲突规范援引准据法的。它可能是本国法，也可能是外国法。因此，一个问题若被识别为实质问题，就可能适用外国法。

（二）程序问题与实质问题的区分

如何划分程序问题与实质问题较为复杂：一是国际上没有识别程序问题和实质问题的统一标准。何为实质问题、何为程序问题都是由法院依其自身的标准来判断的，实践中有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不易区分，特别是不同法系国家的法律对同一问题常常有不同的理解。例如，普遍法系国家把诉讼时效识别为程序问题，而欧洲大陆法系国家把诉讼时效识别为实体问题。

二是某些英美普通法系国家对程序问题规定得过于宽泛。特别是英国对程序问题规定得过于宽泛，以达到排除外国法适用的目的。尽管各国都采用公共秩序保留制度来作为安全阀以达到排除外国法的适用。但是使用这种制度，很容易招致对方国家的不满，甚至还可能影响到两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙的方法。

各国学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。欧洲大陆学者普遍的看法是，当事人间的关系，特别是他们相互间的权利义务，适用实体法；而法院对于当事人和第三人(证人等)的权利、义务则是程序的一部分。英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件

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结果(materially affect the outcome of a case)的所有争议都被归类为实质性的。而关于诉讼的日常例行规则(house rules of the litigation)，即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配。 我国《示范法》第十八条规定：“实体问题适用本法规定的准据法。程序问题，适用法院地法，但本法另有规定的除外。”该条对何为实体问题、何为程序问题并未作出明确规定。在国际私法上，要对有些争议作出是程序问题还是实质问题决非易事，如时效、证据、推定、损害赔偿等一系列的问题，不同国家有不同的规定。 二、时效问题 （一）概念

时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。取得权利的称为取得时效或占有时效；丧失权利的称为消灭时效。世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，例如《法国民法典》规定一切物权或债权的诉讼时效为30年，有的时效为10年，只适用于不动产。我国1986年《民法通则》规定普通诉讼时效为2年，特别诉讼时效为1年。

不同法系的国家对时效有不同的概念和分类。例如法国、德国、日本等国民法典的规定既有取得时效，也有消灭时效。前苏联法律只规定了消灭时效(诉讼时效)。我国《民法通则》也仅规定了诉讼时效。英美普通法系国家的法律把时效分为权利时效与诉讼时效。权利时效是指过了一定时期，由于没有占有而使财产权利消灭。诉讼时效是指过了一定时期，权利不能通过诉讼得到强制执行，即使它本自还存在；对时效的实体现定也不

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相同，德国只承认动产的取得时效，法国只承认不动产的取得时效。 （二）时效的识别

国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家法律中的消灭时效。

1、一般来说，大陆法国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用准据法。

2、英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题。一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。在本章第一节中所述的普拉扬诉柯伯案正是这方面绝好的例证。

英美普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，这种做法很容易助长当事人“挑选法院”(forum shopping)的倾向，使原告挑选时效较长的法院去起诉。如果依法律关系本身的准据法时效期间早已届满，而适用时效期间较长的法院地法，就剥夺了被告以时效进行抗辩的权利，显然显失公平。基于这种原因，英美法系国家的立法和司法实践发生了变化。1980年英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国法的时效，而不适用英国法的时效。1984年英国议会通过了外国时效法，该法规定：英国的冲突规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国国内法时，包括适用该外国国内法关于时效的规定，并排除适用英国国内法关于时效的规定。这样，英国在时效的识别问题上就与大陆法系国家完全一致了。美国两部《冲突法重述》都反映把诉讼时效识别为程序问题。后多采用“借用法规”(borrowing Statute)的做法，把此识别为

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实体法问题。1982年美国统一州委员会制定了《统一冲突法——时效法》，把此识别为实体法问题。但美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度：有时把地识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。

3、我国《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作实质问题，适用准据法的规定。同样，我国《示范法》第71条规定，“时效，适用其所属民商事关系的准据法。”

为此，国际社会通过努力，希望能够通过制定国际条约来解决这一问题。在国际货物销售领域里首先取得成效，在1980年《国际货物销售时效期限公约》里规定了完整的统一的时效规则，避免了由于各国民事法律的不同规定而产生的法律冲突，保证了当事人双方享受平等和公平的待遇。这就使得国际私法中的时效问题的发展进入了一个新的阶段。 三、证据问题

证据问题一般来说都是程序性的，但对举证责任(burden of proof)问题是程序问题还是实质问题各国分歧较大。

（一）欧洲大陆法系国家都把举证责任的规定规定在实体法中。如《法国民法典》、《德国民法典》；一些国际条约，如1973年《产品责任法律适用公约》、1980年欧洲共同体《关于契约义务法律适用公约》把举证责任问题视为实体法问题，通过冲突法选择法律。

（二）英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。但英国也有学者认为：有理由把举证责任看作是实体性的，

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因为案件的结果可能取决于在何处举证。美国原来把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。但1929年纽约州上诉法院在菲茨帕特里克诉国际铁路公司案则认为举证责任是实体问题。1971年里斯主编的美国《冲突法重述》(第二部)第133节规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院决定；除非准据法关于关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。

这就表明了如果准据法中有关举证责任规则的主要目的是影响争议的判决，而不是调整审判行为的。那么准据法的适用就应优先于法院地法的规则。总之，英美普通法系国家的司法实践表明，举证责任并不都是程序问题，若证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团的，举证责任落在何方，则对案件的结局就起决定的作用。例如，在侵权案件中，如果受伤者死亡，又没有证据证明他需要分担过失。在此情况下，若举证责任在被告人身上，则原告胜诉；若举证责任在原告身上，则被告胜诉。 四、推定问题 （一）概念

推定(presumptions)是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。可分为事实的推定(presumptions of fact)和法律的推定(presumptions of law)。前者是指根据已知事实而进行的推断，例如关于婚生子的推定。后者是指根据法律规定而进行的推断，例如关于死亡宣告的推定。其又可分为可反驳的法律推定(rubuttable presumptions of law)和不可反驳的法律推定(irrebuttable presumptions of law)。关于推定是程序问题还是实质问题，各国有不同

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的认识。

(二)对推定的识别

1、欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。如《法国民法典》第1319条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。1980年欧洲共同体《关于契约义务法律适用公约》第14条第1款也把此问题识别为实质问题。

2、英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的结论。一般来说，事实推定视为程序法问题，适用法院地法，至于法律推定，则学者有不同的观点。英国学者莫里斯认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，部分是实体法问题，部分是程序法问题。

加拿大学者麦克洛德(Mcleod)却从诉讼不同的阶段来分析这一个问题，他认为，在确定准据法之前，有关推定是用来决定案件的法律性质或解释联系因素或确定管辖权，则视为程序法问题。一旦诉讼到了确定准据法之后，则这时可反驳的法律推定应被视为实体法问题，因为它与当事人的权利更具有密切的联系。

美国早期的判例把推定都视为程序法问题，适用法院地法。后有所改变，例如美国第二部《冲突法重述》第13节规定，法院将根据法院地决定当事人的哪一方有进一步的举证的责任，除非准据法关于进一步举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。 3、我国的理论与实践。我们认为，对推定问题是实质问题还是程序问题，不能一概而论，应根据实际情况把其分别归入程序法或实体法中。若推定仅仅是证明的一种方式，则归入到程序法中，适用法院地法。若推

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定影响到案件的实质，则把其归入到实体法中适用该法律关系准据法的规定。

五、赔偿问题

关于赔偿问题是属于实质问题还是程序问题，各国有不同认识。 （一）大陆法系国家认为赔偿是当事人的权利和义务直接有关的问题，因此把其视为实体法问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。

（二）英国法院一般把赔偿问题视为程序法问题，适用法院地法。但后来一些判例却推翻这种做法，认为，赔偿的间接性或类型应由准据法支配。英国学者莫里斯认为，虽然有法官意见认为，损害赔偿决定于法院地法，但现在看来，与损害赔偿有关法律部分为程序性的，部分为实体性的。损害赔偿的间接性和类型属于实体问题，由准据法支配；而损害赔偿的方式或估价，属于程序问题，由法院地法支配。前者包括原告对于什么损失可以请求赔偿问题。后者包括对被告作金钱赔偿损失进行估价。在判例中，皮尔彻(Pilcher)法官在达尔梅达诉贝克公司案(D'Almeida Araujo Lda v.Sir Frederick Becker and Co.Ltd)就采取这种区分方法。美国第二部《冲突法重述》第207节规定，对违约赔偿的计算由契约的适用法律(即准据法)决定。根据美国法学家解释，违约赔偿的计算是指：是恢复原状，还是赔偿金钱，原告人除了收回发送给被告人的货物以外，是否还可以得到赔偿；赔偿金是否要增付从违约日期到判决日期之间的利息；如果要增付利息，应按什么利息计息，等等。这条表明了美国一般倾向于把赔偿问题识别为实体法。

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（三）我国的理论。我国除了在《民法通则》中规定了诉讼时效外，其他如举证责任、推定、赔偿的识别尚无规定。对这些问题，外国的实践经验可以作为我国立法和司法工作的供鉴。

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第三节 反致

一、反致制度产生的原因

一般认为，国际私法中的反致是由于以下原因所导致的： （一）有关国家之间的冲突规范存在消极冲突

各国的冲突法之间也存在着法律冲突。所谓冲突规范的冲突是指范围相同的冲突规范，其系属中的连接点在各国的立法或司法实践中的不同而导致的冲突。这种冲突可分为积极的冲突的消极的冲突。

所谓冲突法积极的冲突是指一个涉外民事法律关系，与之有关国家的冲突规范都规定，该民事关系要适用自己的法律来调整。积极的冲突又称为肯定的冲突。如一位住所在英国的法国人的身份能力的确定。 所谓冲突法消极的冲突，就是指一个涉外民事法律关系，与之有关国家的冲突规范均规定该民事关系，不适用自己的法律来调整。消极的冲突也称为否定的冲突。

如住所在法国的英国人的身份能力的确定。各国冲突法出现的消极冲突是产生反致制度最主要的原因。

（二）法院地国（的冲突规范）对外国法采用了总括性的指定 冲突规范在指定应适用的准据法时，究竟是该国除冲突规范之外的那部分法律，还是包括该外国冲突法在内的全部外国法。这一直是国际私法理论和实践中分歧颇大的一个问题。如果仅指该外国实体法，则准据法很容易确定。如果总括指定(有的称为全体指定)包括外国冲突法在内的全部法律，若此时指定国的冲突规范又指向内国法或第三国法，法院接受这个指定，而适用内国法或第三国法作准据法，这就是国际私法上的反致制度。

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二、反致的概念

所谓反致(renvoi)是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为该案的准据法。反致有广义和狭义之分，广义的反致包括直接反致(remission)、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和双重反致（或外国法院说，foreign court theory）。而狭义的反致仅指直接反致。 (一)反致

亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民事案件，法院根据本国的冲突规范规定，应适用外国法，而该外国的冲突规范则指定应适用法院地法，最终法院适用了本国的实体法。例如，法国法院受理了一件在法国有住所的英国人的行为能力的案件，根据法国冲突规范自然人的行为能力依其国籍国的规定，应适用英国法；而英国冲突规范又规定，人的行为能力依其住所地法决定。如果此时法国法院适用本国法确定该英国人有无行为能力，就构成反致。

虽然法国法学家佛罗兰德(Froland)曾论及过反致制度，但真正引起法学界对反致问题的重视，始于1878年的福尔果案(Forgo Case)。福尔果本是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子，1801年出生，1806年随母移居法国。在法国福尔果设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。1869年死亡，未有遗嘱，其母与妻均已死亡，又无子女。因此他母亲的旁系亲属向法国法院提出要求继承福尔果在法国银行的一笔存款。法国法院按照法国的冲突规范，动产继承依死者的本国法，即巴伐利亚的法律，而巴伐利

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亚的冲突规范规定动产继承应依其事实住所地法即法国法，于是法国法院接受反致，适用本国的继承法解决此案。依法国继承法规定，非婚生子的旁系亲属除同胞兄弟姊妹外均无继承权，从而认定该项存款为无人继承财产，收归法国国库。 （二）转致

是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果甲国法院适用了丙国的实体法规定。如假设日本法院受理一个继承案件，当事人为美国人，死在日本，住所在中国，在美国留有动产。根据日本《法例》规定，动产继承依继承人本国法即美国法，但依美国的冲突规范(判例法)，动产继承依被继承人住所地法即中国法。日本法院接受转致适用中国的继承法来判决此案。

英国法院在1887年判决的特鲁福特案(Fruffort case)就是关于反致的著名案例。特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，有一独生子。于1878年死于法国，立有遗嘱，将包括在英国的全部财产遗赠给其教子。其独生子于是向英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国法院受理此案后，按本国冲突规范的规定，动产继承适用被继承人住所地法即法国法，但按法国冲突规范规定，动产继承依被继承人本国法即瑞士法。最后，英国法院按瑞士法律的规定(被继承人的亲生子享有合法继承百分之九十的应继份)判决此案，满足了原告的的要求。 (三)间接反致

又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国

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冲突规范指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范则指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。

例如，一个秘鲁公民在澳大利亚有住所，死在澳大利亚，在奥地利有不动产。现因此项不动产继承案而在奥地利法院起诉。依《奥地利联邦国际私法法规》第十七条：“继承依死者死亡时之本国法”的规定本应适用秘鲁法。又依《奥地利联邦国际私法法规》第五条第一款规定，“对外国的法律的指定，也包括它的冲突法在内。”那么根据《秘鲁民法典》第2100条规定：“继承，适用死亡最后住所地法律，而不论财产位于何处。”则适用澳大利亚法。而依澳大利亚冲突规范却应适用不动产所在地法即奥地利法。如果奥地利接受这种间接反致，而适用自己的实体法，即构成了间接反致。不过，间接反致在司法实践中是罕见的，它只不过是法学家们在研究反致理论时的一种推断。

(四)英国式反致(the English doctrine of renvoi)

这是英国冲突法中的一项独特的反致制度，有的学者称之为“双重反致”(double renvoi)、或“完全反致”(total renvoi)或外国法院说。它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度决定应适用的法律。若外国拒绝反致，(认为本国冲突规范所指引的外国法仅是指实体法，)于是英国法官就以英国法为准据法来处理此案；若外国承认反致，那么根据英国冲突规范又指向外国法。因为外国接受反致，从而适用外国法作为准据法。

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如一起由英国法院审理在德国有住所的英国人的动产继承案件，依英国关于“动产继承依被继承人死亡时的住所地法”，应当适用德国法，而依德国“继承适用死者死亡时之国籍国法律”的规定，则又反致适用英国法，形成了循环状态。于是，英国法官即把自己当成德国法官审理此案一样，根据德国冲突规范适用死者死亡时国籍国法即英国法。若德国拒绝反致，认为本国冲突规范所指引的外国法仅是指实体法，于是英国法官就以英国法为准据法来处理此案，若德国承认反致，那么根据英国冲突规范又指向德国法。因为德国接受反致，从而适用德国法为准据法。从上可知，英国法官在审理反致案件时，取决该外国对反致的态度，若该外国拒绝反致时，英国法院则适用英国的法律。若该外国承认反致时，英国法院则适用该外国的法律。所以我们认为用“双重反致”来概括英国的反致理论是有失偏颇，最恰当的名称应称之为“外国法院说”。

综上所述可以得知，反致的作用就在于限制冲突规范的效力，从而也就限制了外国法的适用。因此，内国政府可以利用反致制度限制对本国不利的外国法的适用，而使本国法或对自己有利的外国法得到适用，它是一种迂回曲折否定外国法适用的措施。 二、反致的理论与实践 (一)理论上两种对立的主张

对于反致问题，理论界存在着许多见解，立论各异，形成两种对立的观点。争论的集中在对以下三个问题的态度：是否尊重国家主权；是否能达到判决结果的一致性；能否把外国法分割为冲突规范和实体规范等问题。下面分别加以论述：

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1.关于尊重国家主权问题。赞成反致的学者认为，采用反致制度符合国家主权的原则的要求。因为，根据外国冲突规范而适用法院地法或第三国的法律是尊重了外国的立法主权。外国法中的这种规定，说明了该外国自动放弃了自己的实体法而适用法院地法或第三国法律，与该国的主权和立法意旨相一致。另外，还因为法官对内国法总是最熟悉的，采用反致(除转致外)可以免除调查和证明外国实体法的任务，在某种程序上可以减轻法院的司法负担。反对反致的学者却认为，赞成者只看到外国的主权，而忽视了法院地国家的主权，既然内国法院地国的冲突规范规定应适用外国法，就应依据法律的规定适用外国实体法。如果不适用该外国法解决有关涉外民商事案件，就是不尊重自己的主权和立法意旨。即承认了反致就等于在处理涉外民商事案件时放弃了本国的立法权。

2.关于判决结果一致性问题。赞成反致的学者认为，采用反致可使同一涉外民商事案件，无论诉讼在何国进行，因适用相同的法律而可以获得一致的判决。这正是国际私法一个主要价值所在。况且这样做，既可以避免当事人挑选法院，还可以增加判决的执行效力，对他国也是一种礼让的表示。反对反致的学者却认为，在各国都接受反致的情况下，就会导致恶性循环的“乒乓游戏”，使准据法得不到确定，也并不一定能取得判决结果的一致。如，前述福尔果案中，若法国、巴伐利亚都接受反致，那么分别在法国法院和巴伐利亚法院处理的话，结果就不可能一致。 3.关于法律体系分割的问题。赞成反致的学者认为，法院地国家的冲突规范所援引的外国法是一种总括性的援引，包括外国的实体法和冲突法，采用反致制度，有利于维护和尊重一国法律的稳定性，是合理的。所

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谓的恶性循环、乒乓游戏的现象事实上是不易发生的。反对反致的学者认为，冲突法与实体法是两个性质不同的法律部门，它们各自具有独立的法律体系以及不同的调整方法。如果坚持两者不可分割，试图以反致进行协调，势必使准据法永远难以确定。如果适用内国或第三国实体法，未免过于武断，是法律上专横的行为。

4.关于合理性和稳定性问题。赞成者认为，采用反致有时可得到更合理的判决结果。因为反致的采用增加了法律选择的灵活性，法院可以在几个相关的法律之间进行选择，有利于达到更合理的判决结果。反对者认为，采用反致有背法律的稳定性。法律不是朝令夕改的，其适用力求稳定，以维护法律的尊严，维护当事人的合法利益。对内国法适用如此，对外国法也应该如此，所以一国法院在审理涉外民商事案件，一旦选择了某国(种)法律，就应该给予适用而少改动，而反致制度却和这一要求背道而驰。 纵观赞成反致和反对反致的双方观点，实难评断谁是谁非。总的说来，是否采用反致，应从国家调整涉外民事关系的法律政策及国际私法的基本任务加以考虑。法律选择的过程并不是机械地适用冲突规范的过程，不能不顾及所选外国实体法适用的结果。反致既然也可能达到限制外国法适用的目的。因此，它与公共秩序保留都可以作为一种制度，在国际私法上赋予它的一定的地位。允许反致(转致)，无疑会增加一种法律选择的手段，扩大法律选择的范围，这显然是更有利于保证涉外民事争议的合理、公正的解决。

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(二)立法上的分歧

由于理论上的对立，各国立法和司法实践对反致的态度不一。大致有两种情况：

1.接受反致。法国、英国、葡萄牙、瑞典、西班牙、泰国、日本等国家都接受反致。但在接受的程度上有所不同。一些国家只接受反致，而不接受转致，如匈牙利现行国际私法第4条规定：“如果本法令的规定要求适用外国法，就应适用该外国实体法规则。但是，如果该外国法规定该问题应当适用匈牙利法，就应适用匈牙利法。”一些国家既接受反致，又接受转致，如《奥地利联邦国际私法》第5条、《波兰国际私法》第4条等。也有的国家只限在特定民事关系中接受反致或转致。如英国只是限于遗嘱的形式及实质要件、无遗嘱继承、婚姻形式、子女因事后结婚获准正等问题上适用反致。在合同、侵权、保险、票据关系中拒绝反致。 2.拒绝反致。意大利、荷兰、希腊、埃及、摩洛哥、叙利亚、伊朗、伊拉克、巴西等国家完全拒绝反致。例如《意大利民法典》第32条规定，“依上述各条的规定应适用外国法时，应适用该外中法自身的规定，而不考虑它们的任何反致规定。”又如《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国法的国际私法在内。”1980年6月欧洲共同体在罗马签订的《关于契约义务法律适用公约》第15条规定：“本公约规定适用的任何国家的法律，系指适用该国现行的法律规则，而不是它的国际私法规则。”也表明该公约拒绝反致制度。

3、我国在立法中没有对反致问题作明确规定，但最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5

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款规定：“当事人协议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”这一规定表明了我国在合同领域不接受反致。另外，最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”对此条规定，学者有不同的看法。我们认为这一规定隐含着不采用反致。因为该条规定，我国法院在处理涉外民事案件时，只能按《民法通则》第八章的冲突规范确定适用外国实体法，而不包括外国的冲突规范，就没有产生反致可能性了。《示范法》第8条中规定：“本法规定应适用的法律是指现行有效的民商事实体法律，而不包括冲突规范，但本法另有规定除外。”表明除了本法另有规定外，一律拒绝反致。

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第四节 法律规避

一、法律规避的概念

法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈(fraud a la loi))，是指涉外民商事法律关系的当事人，为了实现利已的目的，故意制造某种虚假的连接点，以避开冲突规范本应选用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃避法律的行为。

1878年法国法院审理的鲍富莱蒙诉比贝斯柯(Bauffremont V.Bibcsco)案是有关法律规避的著名案例。该案为，鲍富莱蒙是法国王子，其妻鲍富莱蒙夫人为了达到与其离婚的目的(当时法国法律不准离婚)，于是前往德国萨克森阿尔腾堡公国，并归化为德国国籍，以避开法国法的离婚禁令。在德国取得离婚判决。后与罗马尼亚王子比贝斯克结婚。婚后又回到法国。鲍富莱蒙王子随即在法国法院起诉，要求认定蒙富莱蒙夫人归化为德国国籍及再婚无效。1878年3月，法国最高法院作出判决，认为鲍富莱蒙夫人改变国籍属于故意制造虚假连接点，企图明显在于规避本应适用的准据法——法国法，法官否定了德国法院的离婚判决。至于其加入德国国籍问题，应由德国国籍法裁判，法国法院无权审理。 二、法律规避的构成要件

从法律规避概念和上述鲍富莱蒙案可以得知，法律规避必须具备以下要件：

(一)从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意。亦即当事人有规避适用某法律的意图。

(二)从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。这

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与反致制度和公共秩序保留制度不同。在反致制度和公共秩序保留制度下，虽然法院所属国的冲突规范所指引的准据法没有被适用，而适用其他法律，但这都是由于各国冲突法本身的规定不同造成的，与当事无关，当事人也没有责任。另外，由于战争等原因导致土地的割让致使土地上的居民国籍改变而适用其他法律，这不是当事人的本人行为所致。而法律规避则完全是当事人本身的行为所致，当事人负有法律上的责任。

(三)从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连接点的手段来实现的。改变或制造某种连接点的方式是多种多样的，常见的有：(1)改变国籍或住所；(2)改变行为地；(3)改变物之所在地(指动产)；(4)改变宗教信仰。

(四)从规避的对象上讲，被规避的法律必须是法院地国的强制性或禁止性的法律。如果当事人规避的法律是任意性法规，并非一定在有关法律关系中适用，也就不可能存在规避问题。

(五)从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的。即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 三、法律规避的性质

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留制度的一部分。对于这个问题，学者有两种不同的意见。

（一）法律规避是公共秩序保留制度的一部分。梅希奥(Melchior)、巴丹(Bartin)、马卡洛夫(Makarov)、贝特拉姆(Bertram)、萨瑟(Szaszy)。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国

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法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。

（二）法律规避是一个独立的问题。不应与公共秩序制度混为一谈。以巴迪福(Butifol)、克格尔(Kegel)、拉沛(Ragpe)为代表的部分学者认为。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的行为。我国学者绝大多数赞成后一种主张。

他们认为，法律规避与公共秩序保留有着明显的区别：

第一，起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连接点的故意行为引起的，公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法的内容不同所致，与当事人毫无关系。

第二，性质不同。法律规避是一种私人行为，一般说来具有违法性；公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的。

第三，后果不同。因当事人法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后，当事人可能负法律责任；而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，但当事人却不承担任何法律责任。 四、法律规避的法律效力

法律规避的效力是指由于规避行为导致适用的对当事人有利的准据法究竟是有效还是无效的问题。在内国法上，当事人为了达到某种目的，也经常故意规避一种实体法而适用另一实体法。国内民法称之为脱法行为，有时也称法律规避，它的实现不需借助冲突规范中的连接点的改变，

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因这种欺诈行为损害了内国法的权威，显然不为法律所承认。

但在国际私法上，由于法律规避是通过改变或制造连接点才能达到，被规避的法律有时是内国法，有时是外国法。因此，对其效力的认定自然也就比对内国法的法律规避效力认定复杂得多。各国理论和实践也难以一致。大致可以归纳为三种情况：

(一)规避内国法、外国法一概无效（绝对无效论）

欧洲大陆法系国家的学者大多认为，法律规避是一种欺诈行为，因而在发生法律规避的情况下，应当排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。古罗马格言“欺诈使一切归于无效”(fraus omnia corrumpit)是这一主张的理论根据。在立法上，有些国家或国际条约作此规定。如《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该法第1208条又规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国还是外国法一律无效。 (二)规避内国法无效，而规避外国法有效（相对无效论） 欧美学者如韦希特尔(waechter)、魏斯(weiss)等认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，当事人通过改变连接点使对自己有利的法律得以适用，并未违背冲突规范的原意。还有学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时，不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被

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人利用，就应在立法上明确规定。这种观点遭到诸多的批评——承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是，有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。

1922年法国法院审理的佛莱(Ferrai)案就采取这种观点。该案为，意大利佛莱夫妇俩商定为了规避意大利法律只允许别居，不许离婚的限制性规定，由妻子归化为法国人，并在法国法院提出离婚请求，法国法院受案后，没有否定女方规避意大利法律的行为，而是依法国“关于离婚适用本国法的规定”，作出离婚判决(当时的法国法已在法律中取消了限制离婚的规定)。法国最高法院这一判例，受到国际私法学者尖锐批评，认为承认规避外国法有效的这种片面做法是极不合理的。

(三)仅仅规定规避内国法无效，对规避外国法不作规定

绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。如1979年匈牙利关于国际私法第13号法令第8条第1款规定：“当事人矫揉造作或欺诈地造成涉外因素时有关的外国法不得适用。”再如《南斯拉夫冲突法》第5条规定：“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”

（四）我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效。对规避外国法则无明确规定。实践中，大部分学者认为对规避外国法的行为

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应该具体问题具体分析，若当事人规避外国法中某些正当、合理的规定，应该认为规避无效；若当事人规避外国法中非正当的规定，如种族歧视规定、奴隶制的规定，应当认为规避行为有效。《示范法》也仅仅规定了规避本国法律无效，至于规避外国法律是否有效，它回避了这一问题。该法第14条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”

我们认为，前述学者的意见虽然在实践中有可行的一面，但必须看到用本国法的标准去判断外国法是否合理、是否正当，这与主权平等原则相违背，容易引起该外国的反感，甚至影响到两国之间关系的正常发展。所以我们认为，中国在未来的国际私法立法中应该对法律规避作明确规定，规定当事人规避内外国法都一律无效。

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第五节 外国法的查明

一、外国法的查明的概念

外国法的查明(the ascertainment of foreign law)，又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定，英美法上则称为外国法的证明(the proof of toreigh law)，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，依本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容的问题。

由于各国的历史文化传统、政治、经济制度不同，各国法律千差万别，任何法官都不可能通晓所有国家的法律。因此，一国法官在审理涉外民商事案件时，如果本国冲突规范指引应适用外国法，那么就必须依据一定的方法来查找和确定该外国法的内容。 二、外国法查明的方法

外国法究竟属于事实还是法律，这将直接影响到外国法查明的方法。根据一些国家诉讼法的观点，法律和事实是相对立的。依“法官知法”(jura novit curia)这一古老的格言，法官应当知晓法律。至于事实，则由当事人举证，法院只根据当事人提供的事实加以认定并适用法律来作出裁断。因此，若把外国法看成法律，那么法官就应根据确定本国法内容那样来确定其内容，就不需要当事人举证，而由法官依职权查明。若把外国法看成事实，则由当事人举证。当然，也有国家采用折衷说，认为外国法既非单纯的事实，亦非纯粹的法，而是根据本国冲突规范指定适用和的外国法律。从本国法的观点而言，它适用的是外国法。从外国法而言，它是依据法院地法而被适用的。因此，对外国法的查明，法院既应依职权确定外国法的

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内容，同时当事人亦负有协助查明的义务。正是由于以上不同的观点，外国法的查明在国际上主要有三种做法： (一)由当事人举证证明

英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。他们认为，经本国冲突规范指引的外国法不是法律而是事实。对于外国法的存在、内容的确定必须由当事人举证证明，法官没有义务去查明。

证明的方法是在诉状或答辩状中就外国法作书面举证(包括专家、律师作为代理人提供的证言)，如果双方当事人对所适用的外国法有一致理解，法院便以确认证据加以采用，即使双方的理解是错误的。如果双方当事人对外国法理解有争议，则由双方各自提供证据或通过具有外国法知识的人提供证言来证明各自的主张，然后由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国司法实践中，法院依照证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言。另外，法官在知晓外国的前提下，也可直接认定。《1972年民事证据法》第4条第2款规定，如果任

何外国法的问题是在民事或刑事诉讼中确定的，并且初审法院为高等法院、皇室法院、四季法庭、兰开斯特或达拉漠的特权郡衡平法院，或者是在受理联合王国以外的法院上诉的枢密院提出的确定的上诉中，那么对这一问题的任何裁决或判决在任何民事诉讼中都可能接受为证据，并且除非有相反的规定，外国法应被视为与裁决或判决相符。英国法学家莫里斯也认为，尽管外国法是一个事实，但它是一个奇怪的事实问题，并且认为，在以下几种情况下，外国法不须查明：(1)法律明确规定法院知法；(2)外国法被视为已知事实；(3)外国法与英格兰法相同或相似，法院可以了

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