合同解除与违约金

合同解除与违约金

王成

【摘要】2010年第5期《最高人民法院公报》刊登的桂冠案，否定合同解除时非违约方可以主张违约金。这一立场不仅与通说不合，在司法实务中也甚为罕见。这一立场尽管在表面上保持了逻辑的一致性，但导致违约金条款在合同被解除前无用、在合同被解除后也无用的后果。这既是对当事人意思的不尊重，结果也不公平、不妥当。理论的逻辑性要服从、服务于结果的妥当性。 【关键词】合同解除；违约金；逻辑性；妥当性 【全文】

编者按：经过数十年的发展，中国的法学研究已经从面向立法的法学研究逐渐转向面向司法的法学研究。面向司法的法学研究的重要特点，就是注重案例的实证研究。通过对个案中法官适用法律的逻辑的分析和批评，总结和发现法学发展的路径和规律，形成法学研究和司法裁判的良性互动。本期“主题研讨”刊登了三篇民法的论文对此进行研讨。《借名购房案件的实证分析》一文通过对大量真实案件的类型化分析，提出了此类法律问题的解决思路；《合同解除与违约金》、《旅游纠纷民事责任配置若干问题研究》分别从分析《最高人民法院公报》刊登的几个案例出发，对案例确定的规则提出了作者的不同看法。 2010年第5期《最高人民法院公报》刊登了一则合同解除以后是否承担违约责任纠纷审判案例。该案例的立场与其他《最高人民法院公报》刊登的案例、司法解释所持立场之间出现不同。[1]这则案例引发了笔者的思考：合同因一方违约而解除后，违约金条款是否依然存在并有效？换言之，合同因一方违约而解除后，非违约方能否依据被解除合同所约定的违约金条款向对方提出违约金的请求？这一问题关涉合同解除后的法律效果，涉及当事人的经济利益，故具有重要性。其实，学说对此已经多有讨论；且法院有大量判决，《最高人民法院公报》刊登多个案例，最高人民法院有专门司法解释，另有多个司法解释条文与此有关。本文拟在此基础上就该问题作深入探讨。 一、《最高人民法院》公报案例和相关司法解释 （一）《最高人民法院公报》案例

1.桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案（以下简称：桂冠案）

就本文所讨论的主题而言，最引人关注的就是桂冠案。桂冠案刊登于《最高人民法院公报》2010年第5期，同时该案是由最高人民法院民一庭终审裁判的，[2]这似乎表明，该案判决确定的观点，当然就是最高人民法院的立场。

就合同解除与违约金的关系，该判决认为：合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，就解除合同的后果而言，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，法院亦不予支持。

该案引起人们关注的另一个原因可能在于，《最高人民法院公报》上该案的摘要为：“《中华人民共和国合同法》第97条规定：‘合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。’合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”[3]

上述立场与通说及很多法院判决、包括之前的《最高人民法院公报》上刊登的案例判决的立场相左，故人们猜测该案是否意味着最高人民法院立场的变化？[4] 2.其他《最高人民法院公报》案例

近年来，《最高人民法院公报》至少还刊登过以下一些涉及合同解除与违约金关系的案例。 （1）新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案（以下简称：新宇案）

该案例刊登于《最高人民法院公报》2006年第6期。该案的一审法院是南京市玄武区法院，二审法院是南京市中级人民法院。从《最高人民法院公报》选取的角度来看，该案判决重点在于讨论违约一方起诉要求解除合同、守约一方要求继续履行合同时，法院是否以及何种情况下可以判决解除合同。该案判决同时还讨论到如何构成《合同法》第110条规定的不可以继续实际履行的条件。无疑，这两个问题都是重要的合同法问题，具有重要的讨论价值，笔者也拟另撰专文讨论。就本文讨论的合同解除与违约金的关系问题而言，该案一审及二审法院均在支持合同解除的同时，支持了合同约定的违约金条款。

（2）重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案（以下简称：索特盐化案）

该案例刊登于《最高人民法院公报》2009年第4期。最高人民法院是本案的二审法院，最高人民法院最后判定：“解除双方签订的《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》；重庆索特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新万基房地产开发有限公司支付违约金4038万元。”[5]

（3）广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案（以下简称：仙源案）

该案例刊登于《最高人民法院公报》2010年第8期。该案的一审法院是广州市中级人民法院，二审法院是广东省高级人民法院。最高人民法院是再审法院。该案判决重点在于报批义务与合同效力的关系。就本文讨论的合同解除与违约金的关系问题而言，最高人民法院的再审裁定书认为，“根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1％支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利”。[6]可见，最高人民法院认为，违约金条款和合同的解除可以并存。

（4）陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案（以下简称：碧波案）

该案例刊登于《最高人民法院公报》2010年第10期。该案重点在于恶意串通的认定，但同时也涉及合同解除与违约金的问题。最高人民法院是该案的再审法院。最高人民法院认为，根据查明的事实，在碧波公司与奥康公司2007年12月28日签订解除协议时，该项目已有部分房屋竣工，绝大部分房屋已取得预售许可证，在即将取得项目预期利润时，碧波公司与奥康公司签订解除协议，仅由奥康公司支付300万元违约金，将项目归属于奥康公司，缺乏解除合同的合理理由，确属明显违背商业规律，二审判决这一认定并无不当。联合开发合同和包销协议的性质为土地使用权转让合同，奥康公司已将土地实际交与碧波公司开发，履行了合同主要义务，没有明显违约行为，而解除协议约定由奥康公司支付碧波公司300万元违约金，确与履约事实以及常理不符，二审判决这一认定并无不当。[7]

（5）天津市天益工贸有限公司与天津市滨海商贸大世界有限公司等财产权属纠纷再审案（以下简称：天益工贸案）

该案例刊登于《最高人民法院公报》2013年第10期。最高人民法院是该案的再审法院。最高人民法院认为，根据《转让协议》第五.3条的约定，天益公司反悔单方面提出解除本协议或本协议因天益公司违约而解除的，天益公司应承担转让总金额百分之三的违约金，并赔偿滨海公司租金损失，滨海公司应将扣除违约金及赔偿金后的天益公司已付款项的余额无息返还给天益公司。上述约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，且在涉案合同履行过程中，系天益公司先行提议解除协议。[8] 3.简单小结

由上可知，关于解除合同后能否请求违约金的问题，《最高人民法院公报》所刊登的案例中对此持否定立场的只有2010年的桂冠案。而持肯定立场的有2006年的新宇案、2009年的索特盐化案和2013年的天益工贸案；尤其引人关注的是，与桂冠案同一年的公报上，就刊登了持肯定立场的仙源案和碧波案。 值得注意的是，上述判决中，只有桂冠案阐述了判决的理由，其他判决都没有对判决结果的理由进行讨论。笔者猜测，其中一个原因可能是，在这些案件中，双方争议的主要问题都不是合同解除与违约金的关系，各自都有其不同的争议点。既然不是主要的争议点，有关判决似乎自然也不需要浪费笔墨。这种双方都没有产生争议，以至于法官觉得没有必要加以讨论的事实本身，是否恰好说明了另一个原因，即无论双方当事人还是法官，都觉得合同解除后当然可以主张违约金？ （二）司法解释

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称：《买卖合同解释》）第26条前段规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。

《买卖合同解释》于2012年7月1日实施。以此为时间节点，上述《最高人民法院公报》案例，可以分为两部分。2013年第10期的天益工贸案，应当是依据该解释第26条做出的结果。之前的其他案例，应当都与第26条无关。

桂冠案为何如此异类？其是提出了新的理论、见解，还是其后果更加妥当，因而属于正确的少数派呢？ 以下，笔者先试图理解桂冠案判决的逻辑，然后再展开讨论。 二、桂冠案的判决逻辑

一审法院认为：“本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。”“合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。”

二审法院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。

《最高人民法院公报》的摘要认为：“《合同法》第97条规定：‘合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。’合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”

上述三方面的见解是一致的。下面为行文方便，将三方面的见解统称为桂冠案判决的见解。 不难发现，桂冠案判决的逻辑是，合同被解除，合同关系的一切均归于消灭。既然合同已经消灭，则解除的后果也不再是违约责任了；违约金条款作为合同关系的组成部分，自然也应当消灭；既然违约金条款已经消灭，当然不能作为请求权的基础。

需要明确的是，桂冠案的见解并非是新理论。这一见解应当可以看作是直接效果说的逻辑结果。 不得不说，这一结果的逻辑是严谨的、是一致的。不过，还需要指出的是，持直接效果说的学者在这一点上并没有坚持这一似乎严谨的逻辑结果。[9]由此，需要追问的是：形式上严谨、一致的逻辑，是否必然导致结论的妥当性？此点，尚有进一步讨论的余地。

也正因为如此，对这一问题讨论的意义，也就不限于桂冠案一案，而具有了普遍的意义。尽管《买卖合同解释》第26条已经明确了最高人民法院的立场，但是，桂冠案的立场并没有被明确地否定。更重要的，如何从在解释上厘清两种不同见解的利弊得失，也还有讨论的余地。 三、桂冠案判决见解的展开及批评

概括桂冠案判决的见解，可以发现不少问题。 第一，是关于违约行为与违约解除的逻辑关系问题。

就违约行为与违约解除的逻辑关系而言，桂冠案的见解似乎是矛盾的。因为，它一方面认为，“解除合同属于合同违约后的补救措施”，这意味着解除合同是合同违约的一种法律后果；另一方面又认为，“合同解除的法律后果不表现为违约责任”，这似乎在说，违约责任是合同解除的某种可能的法律后果，只不过，法官认为，“合同解除的法律后果不表现为违约责任”而已。

就违约行为与合同解除的逻辑关系而言，上述这两种判断应当是矛盾的：前者认为违约在先、解除在后；后者则认为，违约在后、解除在先。

笔者认为，合同解除应当是违约的后果之一，而且是最严重的后果。因为，只有在严重乃至于根本违约的情况下，才会有解除权的出现及行使。故解除权行使导致合同解除，当然应当是违约行为的最重要后果。其逻辑顺序是，先有违约行为，再有合同解除以及其他一系列的后果。 第二，是关于违约后解除行为的性质如何判断问题。

按照桂冠案判决的见解，违约解除的性质不属于违约责任的方式，而属于合同违约后的一种补救措施。 一方违约后，当然要承担违约责任。也因为一方违约，使得守约方获得了解除权行使的可能。而按照桂冠案的逻辑，由于守约方行使了解除权，反倒使得违约责任不存在了。这是否是说：解除权的行使，反倒使得守约方失去了追究违约方违约责任的机会？

众所周知，只有根本违约的情况下，守约方才可能行使解除权，从而解除合同。如果按照桂冠案见解的逻辑，会出现这样的后果：轻微违约的情况下，因为守约方不能行使解除权，违约方要承担违约责任；在严重违约乃至根本违约的情况下，由于守约方依法行使了解除权，反倒失去了追究违约责任的机会。 这样的局面，不仅逻辑上是不一致的，结果上也是不妥当的。

解除的场合不同，解除行为的性质也不同。在协议解除的场合，解除是双方意思的法律后果。在一方违约，对方解除的场合，解除行为本身就是违约的直接法律后果，解除的后果是由双方同时和共同承担的，故将其定位为违约责任，会产生守约方也要承担责任的逻辑推论，将其定位为违约的法律后果更为妥当。但是，笔者理解，这仅仅是为了保持形式上的一致性而已。《合同法》第111条明确将退货规定为违约责任方式，表明了合同解除与违约责任的关系。无论怎样定位，违约解除是对违约方的制裁，是对守约方的一种救济手段。[10]不能产生因为解除权的行使而导致守约方不利的局面。 第三，是关于违约解除合同后法律后果的性质及内容问题。

按照桂冠案判决的见解，违约合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任；合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。

笔者猜测，正如该案的案例摘要指出的，这一见解应当是从对《合同法》第97条的解释中得出的。笔者猜测，这一见解有以下几点理由：首先，第97条属于《合同法》第六章“合同的权利义务终止”，而不属于第七章“违约责任”，故而在体系上可以得出解除后果不属于违约责任的结论；其次，第97条中，只出现了“赔偿损失”的字眼，而没有出现“违约金”三个字，故不得依据第97条主张违约金；最后，《合同法》第97条规定，“尚未履行的，终止履行”，违约金条款当然属于尚未履行的条款，因此应当“终止履行”。

这几点理由，都是笔者的猜测，不敢说就是桂冠案见解的理由。不过，至少可以说，这几点理由在形式上是符合逻辑的。

然而，这些符合逻辑的理由，在结果上可能是不妥当的。这些见解及理由有以下几点值得拷问。 首先，所谓“违约合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任”中的“民事责任”不是“违约责任”，那究竟是什么“民事责任”呢？它肯定不是侵权责任、缔约过失责任，除了这些责任外，还有什么样的民事责任？

其次，如果不是违约责任，那这里的损害赔偿的性质如何并又该如何计算呢？如果适用损害赔偿责任，则是否可以适用《合同法》第七章关于违约责任的规定？如果不适用《合同法》第七章关于违约责任的规定，该适用哪些规定？回顾桂冠案损害赔偿部分，无论一审、二审均没有明确损害赔偿所依据的法条，尤其是二审，更没有说明损害赔偿的理由，仅仅是一句“综合考虑本案的实际情况”，似乎更是不妥。 再次，如前所述，由于只有在严重违约乃至根本违约的情况下，守约方才获得解除权，故按照所谓比例原则，严重违约的后果，一定要重于一般违约。不能因为守约方行使了解除权，反倒产生对守约方不利的后果；换言之，不能使得严重违约的后果轻于一般违约的后果。而采纳桂冠案判决的见解，就可能导致这种结果（下文将对此作进一步考察）。

最后，尽管，从逻辑上来说，合同解除后，合同整体上就消灭了，按照《合同法》第91条第2项的规定，是“合同的权利义务终止”了。但是，根据《合同法》第98条的规定，合同解除后，并非所有的条款均随合同整体的消灭而消灭，“合同中结算和清理条款的效力”不受影响。 需要追问的是：为何结算和清理条款可以独立于合同其他条款而存在？

笔者认为，违约责任的正当性来源于当事人的允诺。换言之，一方违约后之所以要对另一方承担违约责任，是因为当事人的意思表示以及意思表示的一致。换言之，当事人在意思表示交换的过程中，不仅对合同正常履行做了安排，对合同无法正常履行的后果也会做安排。比如一方违约后通过何种程序进行解决以及如何解决的问题，比如选择诉讼还是仲裁以及在哪里诉讼或者仲裁的问题，如果当事人在合同中做出了安排，法院当然应当尊重此种约定。而且，这种约定当然不应当随着合同被解除而烟消云散。因为，这些约定的目的，就是为了解决合同被解除后如何处理合同的“后事”的问题。在合同正常履行的过程中，这些条款反倒是没有用的。如果合同解除后这些条款也随之无效，则会导致：合同正常履行过程中这些条款没有用，合同被解除后，这些条款也没有用的后果。这种结论不仅是对当事人意思的不尊重，也是不公平、不妥当的。

《合同法》第98条规定的结算和清理条款，属于此种合同被通过包括解除手段消灭后才发生作用的条款。同样，违约金条款也属于合同解除后才发生作用的条款。如果合同解除后，违约金条款随合同消灭而消灭，会产生同样的结果；合同没有消灭时违约金条款不起作用，合同消灭后，违约金条款也不起作用。这样的结果同样既不尊重当事人意思，也不公平、不妥当。而这正是桂冠判决的见解。

在解释论的操作上，对于结算和清理条款，由于有第98条的明确规定，故合同解除后，这些条款的效力应当不成问题。对于违约金条款，法律没有明确规定。如何让违约金条款同样继续存在、发挥其应当有的作用，在解释上，可以有两条途径。

其一，将违约金条款解释为结算和清理条款，将其纳入《合同法》第98条的内容。[11]

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第8条最后一句规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第98条的规定进行处理。可见，此处即采这种解释方法。

如果采这种解释路径，在违约解除的法律适用上，则要首先适用《合同法》第98条，然后再适用《合同法》第97条的其他内容。

其二，将违约金条款解释为损害赔偿额的预定，将其纳入《合同法》第97条损害赔偿的内容中。 如果采这种解释路径，在违约解除后，确定损害赔偿时，首先应当适用违约金条款。如果对方主张违约金过分高于或者低于损害赔偿，则再根据《合同法》第114条进行调整。

需要注意的是，第二种解释路径，似乎无法回答违约解除后违约金条款为何依然有效的问题。最好的解释方法，是将上述两种解释路径结合起来。详言之，通过第一条路径使违约金条款的效力得以保留，通过第二条路径使违约金真正发挥作用，同时，当违约金条款的适用造成极度不公平后果时，可以通过第114条加以调整，从而确保结果的妥当性。

对于这种解释，批评者会产生一个可能的质疑：按照桂冠案判决的见解，违约金条款并非会出现解除前没有用、解除后也没有用的效果。比如，一方违约后，另一方当事人完全可以不解除合同，而主张适用违约金条款。这样，违约金条款还是有用的。关于此点质疑，笔者认为，首先需要看批评说所持立场是否与当事人的约定一致。如果当事人明确约定了违约金条款仅仅在合同被解除前可以适用、合同解除后则不能适用，就应当尊重这种意思。另外，如果当时人明确约定了违约金条款在合同解除后可以适用，则也应当尊重当事人的意思。问题恰恰产生于当事人对此没有明确约定的情况下，该怎么解释当事人的意思。笔者认为，在当事人没有约定的情况下，从当事人意思角度出发，既没有办法直接得出合同解除后可以适用违约金条款的结论，也没有办法得出合同解除不可以适用违约金条款的结论。如何适用还需要进一步解释。本文所做的工作，就是这种进一步的解释工作。但是，如果将当事人约定的违约金解释为限定于只能在合同不解除时才能够适用（属于对当事人意思的限制性解释），则应当由主张限制者提出理由。还有，解释当事人意思、适用法律是否妥当，无论逻辑如何推演，最终需要服从于结果的公平及妥当。换言之，如果一种解释相较于另一种解释更加公平及妥当，则应当采用前者。 对此，我们可以以桂冠案为例，进行一个实际的演示。 四、不同见解对案件结果产生的实际影响 （一）桂冠案有关合同条款及有关诉讼请求 1.双方有关约定

桂冠案中，双方当事人的有关约定包括：泳臣公司不能按双方所订补充协议工作周期规定的时间完成有关工作的，视为违约，对每一笔付款逾期的违约，泳臣公司每天应向桂冠公司支付已收价款万分之二的违约金。如逾期30天则视为泳臣公司无力继续履行协议，桂冠公司有权单方面终止协议。如泳臣公司无法按协议约定的时间交付工程，桂冠公司有权要求泳臣公司按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三。泳臣公司违反土地抵押约定，则应当按日支付违约金，每日违约金标准为基本建设开发费的万分之三，并且赔偿桂冠公司因此而产生的一切损失。如果泳臣公司无法按时取得定向开发建设房产的《南宁市房屋所有权证》及他项权利证书，则应当按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三，并且赔偿桂冠公司因此而产生的一切损失，包括银行的贷款利息、银行的罚息、诉讼费用、律师费用、装修费用、误工费用、交通费用、因重新购建而产生价格上涨的损失等。 2.桂冠公司的有关诉讼请求

桂冠公司的有关诉讼请求包括：其一，判令泳臣公司支付工期逾期违约金5187万元（暂算至2007年7月30日，应算至判决生效之日）；其二，判令泳臣公司支付办公楼抵押违约金5037.59万元（暂算至2007年7月30日，应算至判决生效之日）；其三，判令泳臣公司赔偿桂冠公司办公楼项目损失13123.3万元（暂算至2008年2月29日，应算至判决生效之日）。

（二）桂冠案的实际判决结果（即合同解除后不可以主张违约金的判决结果） 1.一审的有关判决结果及理由

该案一审的有关判决结果是：解除双方协议；不支持桂冠公司关于违约金的诉请；泳臣公司返还桂冠公司购房款11050万元；同时，泳臣公司赔偿桂冠公司损失13123.3万元。

该案一审判决的有关理由主要是：泳臣公司认为，桂冠公司没有重新购买办公楼，并未造成实际损失，其提出的重置费损失并不存在，损失的评估报告系桂冠公司单方委托评估，不能作为认定损失的证据使用，不能成为赔偿的抗辩。桂冠公司未实际购买办公楼是事实，其未购买办公楼是由于购房款有11050万元已投入到本案的项目中。在泳臣公司根本违约的情况下要求桂冠公司另行投入大笔资金购买同样一栋办公楼才能获得赔偿，这对桂冠公司的要求过于苛刻，也是不公平的。经两次庭审质证及庭后询问，泳臣公司仅对评估报告结果不予认可，但未能提出相反证据，反而明确表示不申请法院委托重新评估，是对自己诉讼权利的放弃，即使该评估报告所评估的损失结论与实际损失有出入，也应由泳臣公司承担对自己不利的法律后果。因此，对泳臣公司不予赔偿损失的抗辩，法院不予采纳。 2.二审的有关判决结果及理由

该案的二审有关判决结果是：解除双方协议；不支持桂冠公司关于违约金的诉请；泳臣公司返还桂冠公司购房款11050万元；同时，泳臣公司赔偿桂冠公司损失1000万元。

该案二审判决的有关理由是：鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑本案的实际情况，法院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失1000万元。[12] 3.简单的评价

在该案一、二审法院均不支持违约金请求的情况下，两家法院给出了相差13倍多的赔偿结果，把合同解除后不支持违约金请求这一做法的弊端暴露无遗。

弊端之一是判决结果的随意性。一审法院认为应当赔偿13123.3万元，二审法院则认为只应当赔偿1000万，二者相差13倍还多。而二审减少那么多赔偿数额的理由仅仅是“综合考虑本案实际情况”。二审法院的另一个理由是“合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失”。问题是：是谁的原因导致的不履行？是违约方的原因造成合同不履行，还需要守约方为违约方的损失承担责任，似乎没有这样的道理。二审法院给出的这样一些理由，不仅显得有些傲慢，而且还会给人想象空间。

弊端之二是对当事人意思的不尊重。当事人在合同中约定了那么多的违约金条款，当然有给违约方施加压力、保障合同能够得到履行的意思。况且，违约金不是单方面的，协议给双方都约定了违约金，这就意味着协议不是格式条款，而是双方充分考虑和协商的结果。判决把当事人充分协商的条款置之不理，明显缺乏对当事人意思的尊重。

弊端之三是舍弃简单的做法而选择复杂的做法。违约金的好处，就是简单和确定。当事人之所以约定违约金，目的之一就是为了避免日后举证的复杂和麻烦。法院不承认违约金条款，意味着放弃了简单的做法，故意选择复杂、不确定的做法。这于常理不合。

弊端之四是导致证明责任配置方面的差异。一般情况下，守约方主张损失赔偿时，需要自己证明损失的存在。而在承认违约金效力时，根据《合同法》司法解释的规定，如果违约方认为违约金过高需要调整时，证明责任施加于违约方（《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发[2009]40号第8条）。在当事人都不容易拿出证据的时候，证明责任的配置，就是胜诉败诉关键之所在了。

（三）桂冠案的模拟判决结果（即合同解除后可以主张违约金的判决结果）

假如合同解除后可以主张违约金，桂冠案的判决结果应当是这样的：鉴于泳臣公司根本违约，桂冠公司解除合同的请求应当支持；泳臣公司向桂冠公司返还11050万元；泳臣公司向桂冠公司支付工期逾期违约金5187万元、办公楼抵押违约金5037.59万元，共计10224.59万元。

需要指出的是，上述违约金数额仅仅是根据桂冠公司的诉请，暂算至2007年7月30日；要是算至判决生效之日的2009年12月25日，应当会更多。当然，泳臣公司如果认为违约金过高，可以提出减少的申请，但是需要提交违约金过高的证据。

（四）两种不同思路下判决结果妥当性的比较

根据一审法院的认定，桂冠公司投入11050万元盖办公楼，结果不仅没有得到办公楼，反而连自己的土地也被别人做了抵押。2005年3月30日，《补充协议》签订后，桂冠公司依约向泳臣公司累计支付购房款共达11050万元。本案终审判决时间是2009年12月25日。[13]考虑物价因素，这11050万元几年下来，即使放在银行，一方面当然会有利息，另一方面也已经贬值许多了。在这样的情况下，生效的二审判决要求泳臣公司仅仅在返还11050万的同时，将赔偿数额从13123.3万减少至1000万元。按照二审判决的意思，似乎是要让桂冠公司用1000万来重置办公楼。但到了2009年，1000万还能够重置一幢在2005年就需要投入11050万才能够盖起来的办公楼吗？ 这样的结果是否妥当？相信人们不难做出判断。

上述支持违约金的模拟判决结果，可能会与一审判决结果比较一致。一方面这说明了违约金确实具有损害赔偿预定的性质；另一方面，更重要的是，只有支持违约金，即使二审可能调整，二审结果与一审结果也应当不会出现那么大的差距。因为，违约金的调整，有违约金调整的规则（《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条、《合同法解释二》第29条）。因此，即使调整出了差距，也是在规则之内的调整。现在的二审结果，看不出是基于什么样的根据和规则做出的。 （五）两种路径的正当性

合同解除后，能否基于违约金条款请求赔偿，在正当性上具有本质的区别。合同解除后不能主张违约金，不仅不尊重当事人的意思，还会出现结果的随意性、不可预期，这种结果上的不确定性，属于规则之外的结果。合同解除后可以主张违约金，则体现了对当事人意思的尊重，法官必须在《合同法》第114条的约束内判决，结果是相对确定、可以预期的。更重要的是，此种结果属于规则之内的结果，属于法律之内的正义。[14]

五、学说的逻辑性与结果的妥当性

目前，在中国，关于合同解除法律后果的学说，以直接效果说和折中说为主流。值得注意的是，直接效果说和折中说均支持合同解除后可以主张违约金。[15]那么，在其他方面体现出重要分歧的不同学说，为何会在这一点上体现出高度的一致性呢？于此，笔者认为尤其值得讨论的是直接效果说。

有观点认为，依直接效果说，合同因解除而溯及地消灭，皮之不存，毛将焉附，所以，违约金条款也丧失了所附着的基础；违约金请求权自当归于消灭，不得再行行使。[16]

不过，持直接效果说的学者认为，依直接效果说，合同解除即使具有溯及力，也不影响违约责任的存在，并且该责任关系与原合同关系具有同一性。[17]其理由在于，因为当事人违约而产生的违约金责任是

客观存在的，不能因合同解除而化为乌有，对此，不论什么性质的违约金都应该是一样的。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时，可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。[18]

在这里，直接效果说放弃了学说的逻辑一致性，而得到了结果的妥当性。相反，桂冠案表面上坚持了学说的逻辑一致性，但却失去了结果的妥当性。

笔者认为，这一现象在一定程度上具有普遍性。所有的学说，其逻辑性恐怕都要让位于结果的妥当性；或者说，学说的逻辑性是要为结果的妥当性服务的。桂冠案为这一结论提供了鲜活的例证。 【作者简介】

王成，北京大学法学院教授，法学博士。 【注释】

[1]之所以在几年之后的今天才讨论这一案例，是因为近期有国外学者向笔者问起此案例。他们的疑问是：这一案例的立场是否就是中国最高人民法院以及中国学者的立场。

[2]参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书。

[3]参见《最高人民法院公报》2010年第5期。《最高人民法院公报》刊登的每一个案例，都会有一个“裁判摘要”。该摘要会总结案例的裁判要点，事实上就是对案例裁判中所体现的规则的总结，即案例所反映的法律问题的解决方案。而且，该解决方案应当被视为最高法院认可的解决方案。

[4]比如，周江洪教授就对该案例的指导意义提出过疑问。他认为，若将所评述案件解释为赔偿性违约金责任与损害赔偿责任之间的关系，而不是合同解除与违约金责任之间的关系，该案件判决所体现的法理和多数学说及传统司法实践就不至于出现极大的反差。若将所评述案件解释为合同解除时的赔偿性违约金责任与损害赔偿责任之间的关系，而不是合同解除与违约金责任之间的关系，该案件判决所体现的法理也不至于对交易实践产生极大的冲击。若假设该案具有“指导性案例”的指导作用，则其发挥指导效力部分，不在于合同解除时不承担违约金责任，而在于合同解除之情形，若其中的损害赔偿责任足以弥补非违约方的损失，可不支持赔偿性违约金请求。这一“指导性效力”并没有否定学说和传统司法实践的作法，没有否定合同解除与违约金请求得以并存之法理，只是就合同解除情形的损害赔偿与违约金支付的关系作出了判决。因此，本案判决并未确立改变传统学说和司法实践的一般性法理的“原理判决”，而应归属于“事例判决”。参见周江洪：《合同解除与违约金责任之辨》，《华东政法大学学报》2011年第3期。根据笔者的理解，周江洪教授的见解，实际上是在试图替最高人民法院“圆场”。

[5]参见最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书。

[6]参见最高人民法院（2009）民申字第1068号民事裁定书。

[7]参见最高人民法院（2009）民申字第1760号民事裁定书。

[8]参见最高人民法院（2012）民再申字第310号民事裁定书。

[9]参见崔建远：《解除权问题的疑问与释答》（下篇），《政治与法律》2005年第4期。

[10]参见崔建远主编：《合同法（第四版）》，法律出版社2007年第4版，第251页。

[11]参见崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版，第351页。

[12]参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书。

[13]参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书。

[14]关于法律之内的正义具体论述，可参见郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版。

[15]参见前注，崔建远文。王利明：《违约责任论（修订版）》，中国政法大学出版社2000年版，第581页。韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第602页。

[16]参见左觉先：《论契约解除后违约金之请求权是否存在》，载郑玉波主编：《民法债编论文选集》（中册），五南图书出版公司1984年版，第855页以下。转引自韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第602页。

[17]参见前注，崔建远文。

[18]参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第257页。

[11]参见崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版，第351页。

[12]参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书。

[13]参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书。

[14]关于法律之内的正义具体论述，可参见郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版。

[15]参见前注，崔建远文。王利明：《违约责任论（修订版）》，中国政法大学出版社2000年版，第581页。韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第602页。

[16]参见左觉先：《论契约解除后违约金之请求权是否存在》，载郑玉波主编：《民法债编论文选集》（中册），五南图书出版公司1984年版，第855页以下。转引自韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第602页。

[17]参见前注，崔建远文。

[18]参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第257页。

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