（重点）电大国际私法案例分析Microsoft - Word - 文档

案例题：

1、中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同，由中国某土产公司向新加坡某公司出口一批红枣。

问： l、调整信用证关系的法律是什么? 2、开证行是否有权拒付贷款?

答：在国际货物买卖关系中，调整信用证关系的法律通常是各国普遍选用的《跟单信用证统一惯例》。《跟单信用证统一惯例》规定，卖方交付的议付货款的单据，必须与合同中的约定相一致，做到单单相符，单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致，单单不符或单证不符，银行有权拒付货款。本案中，中国某土产公司交付的发票与合同中的规定不符，银行有权拒付货款。

2、1995年，中国籍公民超耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。

问：1．本案应适用何国法作准据法? 2．赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养?

答：1、本案涉及监护权和抚养权问题。对监护权的法律适用，我国法律未作明确规定，但各国多主张适用被监护人的本国法或法院地法。赵小虎在中国出生，其父是中国公民，赵小虎具有中国国籍。本案在中国提起诉讼，法院地法是中国法，所以，监护权的归属应适用中国法。

对抚养权的法律适用，《中华人民共和国民法通则》第148条规定：??扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。(3分)

另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。根据日本的法律，本案也应适用中国法律。(2分) 2、我国对涉外监护、抚养亦无明确的实体法规定。最高人民法院曾对中国公民和前苏联公民之间的子女监护和抚养问题作过批复。批复的基本精神是中国公民和外国人离婚，其子女由中国公民监护、抚养为宜。我国法院可参照这一批复，判赵小虎由赵耿虎监护、抚养。

3、中国公民析某与中国公民曹某1944年在中国结婚，婚后生育二女．曹某1949年去台湾.

问：1．宁泼市中级人民法院是否能受理这一离婚案件?说明理由． 2．本案应适应何国法律为准据法?说明理由。

答：（1）宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹某在美国法院离婚并获准，曹某与忻某的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效．曹某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法院的判

决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻某提出的离婚诉讼．(8分)

（2）中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法作为准据法。依据是(中华人民共和国民法通则，第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律。(4分)

4、王钮、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷 问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。

答：王、杨二人的分居协议是按照阿根延法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的能力。

一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是不具有法律效力的当事人之间的协议。

5、中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。

问：（1）王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？（2）在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？

答：（1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。

（2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。

6、上海某大学教师李某在国内有住所一处。1988年辞职到日本留

学。其间在日本又有住所一处。1990年完成学业，即将回国。 问：本案应以哪国法律为准据法，为什么?

答：本案以日本法律为准据法。李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一外是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。李某死亡前未留遗嘱，其继承法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所在地法律”的规定，日本法律应为本案的准据法。

7、1986年，19岁的法国人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。合同签订后，这种纺织品原料的价格在国际市场上大涨。

问：1．贝比特是否应当承担违约责任？2．适用何国法律认定贝比特是否具有行为能力？

答：贝比特应当承担违约责任。

对于人的行为能力的认定，国际上通行的规则是人的行为能力适用当事人的本国法。根据法国法律，贝比特不具有完全的行为能力，不应承担违约责任。

各国在承认人的行为能力适用当事人的本国法的同时，还承认这样一种例外：依当事人本国法不具有行为能力而依行为地法有行为能力的，应认定具有行为能力。

本案中的合同是贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订的，合同的履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定贝比特是否具有行为能力。

中国法律规定，18岁为成年人，贝比特签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违约责任。

7、中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。 问：本案应如何适用法律？说明理由。

答：本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条\遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律\的规定，日本法律应为本案的准据法。钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是在日本的住所。

8、一英国人到洪都拉斯一家赌场赌博，输钱后向赌场借款10万美元，并将这10万美元又输掉，且未偿还。

问：本案中的合同关系是否成立？英国法院应如何适用法律？ 答：本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根据洪都拉斯的法律，该借款合同具有效力。然而，洪都拉斯政府允许开设赌场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触，英国法院可以适用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美国的效力，驳回洪都拉斯人的起诉。

9、香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发生争议适用香港法为准据法。

问：1．本案是否可以适用香港法为准据法？2．双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的情况下，法院应适用什么法律？

答：1．本案可以适用香港法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港法，符合我国法律规定。2．若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容，法院则应适用中国法律。

10、中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居，1958年加入印度尼西亚国籍。1995年，王美玫丈夫去世，王美玫除有一子外，无其他亲属。

问：1）王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定？2）王美玫的遗产如何处理？

答：1）我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中，对遗嘱的形式要件，依场所支配行为原则，适用立遗嘱地法，对遗嘱实质要件，参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的，遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件，应参照我国法定继承的法律适用原则处理，不动产遗嘱适用不动产所在地法律，动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国，被继承人死亡时的住所地亦在中国，所以，遗嘱的实质要件应适用中国法律。2）根据中国法律，该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。爱犬继承部分遗嘱无效，在我国，狗不能成为继承主体。狗死后，这部分遗产成为无人继承财产，收归国有。付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难，律师不能按遗嘱要求履行照料义务，所以，律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬，剩余部分属无人继承财产，收归国有。

11、王某是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。

问：法院应适用什么法律审理这一案件?说明理由。 答：此案中，适用的法律包括以下几个：

动产(即存款、汽车、珠宝和商店等)适用纽约州法律。(2分)不动产中，上海的别墅适用中国法律，(2分)纽约的住房适用纽约州法律。

由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承。(2分)对于涉外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

12、1998年初，英国甲公司与宁波乙公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所“宁波人世界”。

问： （1)本案的性质是什么?说明理由。 (2)本案应适用哪国法律?说明理由。

答：(1)本案双方当事人为在中国境内成立中外合资经营企业，协商签订了中方去英国考察、外方提供在英国期间的考察费用的协议，并已实际履行。由于双方还同意此笔考察费用将来从合资企业的利润中补偿外方，如不能合资则由中方以其他形式偿付，故在双方之间成立涉外合同之债。

双方当事人虽签订有合资兴建“宁波大世界”的合同，此合资经营企业合同经报批未获批准，该合同不产生法律效力。双方当事人对此也无争议及遗留问题需要处理，故本案仅是单纯的涉外合同之债争议。

（2）双方当事人就合同之债的争议，在合同中没有选择处理合同争议所适用的法律，按照原《合同法》的规定，应当适用与合同有最

密切联系的国家的法律。该合同是在中国境内签订的，债务人为中国法人，债务履行地也在中国，债权人又是向中国法院起诉的，故中国法律是与合同有最密切联系的国家的法律，本案应适用中国法律处理。

13、甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。

问：（1）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权?说明理由。 原则。(２)涉外代理合同关系，适用中国法，依据最密切联系原则。(３)涉外物权关系，适用中国法，依据物权关系适用物之所在地法。(４)涉外悬赏合同关系，适用中国法，依据最密切联系原则。(5)不当得利关系，适用中国法，行为发生地在中国。

17、一对在外国留学的中国青年在外国的婚姻登记机关登记结婚，后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。

问：对于该婚姻关系我国法院应该适用哪国法律判断其效力?为什（2） 法院处理本案时能否以我国的实体法为准据法?说明理由。 答：（1)广州市中级人民法院有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案木不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投人了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，恨据我国《民事诉讼法》第243条、第 245条的规定 ，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权 (7分) (2)应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我国的实体法(8分)

14、1996年，北京某高校教师辞职到日本留学，毕业后就职于一家日本公司。

问：本案应适用何地法律作为准据法？本案中的遗产应如何分割？ （提示：中国法律规定继承有二个顺序，第一顺序继承人为配偶、父母、子女；日本法律规定继承有四个顺序，第一顺序为子女，配偶不在继承顺序中，但可随序继承。）

答：本案应适用日本法作为继承的准据法。受害人在日本的财产均为动产。我国法律规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法。本案中，受害人的法定住所在中国。但受害人在日本已4年，经常居住地和住所不一致。根据《民法通则》第15条规定，经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所。因此，应认定受害人死亡时住所地在日本，故本案应适用日本法。

本案中，受害人的父母根据日本法律无继承权，死者的子女是继承人，死者的配偶可随序继承。

15、中国公民忻××与中国公民曹××1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹××1949年去台湾，1957年去美国，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系，忻××1975年赴美与曹××共同生活。

问：中国法院对本案有无管辖权?本案应适用何国法律作准据法?阐述其法律根据。

答:（1）曹××在美国获得的离婚判决在中国是否发生法律效力是法院对本案是否享有管辖权的前提条件。

（2）美国法院的判决在中国未发生法律效力。因为曹××未向中国法院申请承认该判决。我国对外国法院判决的承认与执行实行宣告制。只有当事人申请，法院作出裁定，宣告我国承认某一判决，该判决在我国才发生法律效力。所以，中国法院对本案有管辖权。 （3）忻××在中国法院提出离婚诉讼，应适用中国法律作准据法。 （4）根据：《民法通则》中国公民与外国人离婚，适用受理案件法院所在地法律。

16、2000年3月6日上午10时，俄罗斯商人埃立克和一位朋友从宁波开元大酒店出发，准备到汽车南站乘坐高速大巴参加在上海举办的“华交会”。

问：本案中包含哪些涉外民事关系？

这些涉外民事关系应适用哪国法律调整？为什么？

答：(１)涉外运输合同关系，适用中国法调整，依据最密切联系的

么？

答：我国《民法通则》对中国公民之间在国外结婚的法律适用未作明文规定。根据《意见》第188条的规定，对于婚姻效力的认定应该适用婚姻缔结地法。这条规定表明无论是形式要件还是实质要件都应适用婚姻缔结地法。因此，该案中所涉婚姻关系既然符合婚姻缔结地法的规定，就应该被认定为是合法有效的婚姻关系。 18、德国籍人尤塔·毛雷尔根据中德学术交流计划来到中国上海某大学任教。

问：外国公民、外国领事是否可以在中国法院担任本国公民的诉讼代理人?

答：在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。(4分)我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。（4分)

外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。(4分) 19、日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请

问：中国专利局应将专利权授予给谁?为什么? 答：中国专利局应将专利权授予日本某公司。（3分）

中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。（3分）

《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。（3分） 中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该项专利权应授予日本某公司。（3分）

20、1977年7月2日，美国人马*司考特和他的朋友斯皮门在其住所地燃放烟花，烟花本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，朝着站在不远的地方观看放烟花的马*司考特的弟弟狄恩*司考特飞去，击伤其右眼。

问：（1）本案中，中华人民共和国是否应该成为被告？（2）本案应适用何国法为准据法？

答：（1）本案中中华人民共和国不应成为被告。中华人民共和国是一个主权国家，根据主权原则和平等者之间无管辖权原则，主权国

家是平等的，享有豁免权。未经主权国家同意，美国法院不得以中华人民共和国为被告行使司法管辖权。本案中，中华人民共和国政府既不是产品制造商，也没有从事烟火出口贸易。因此，将中华人民共和国政府列为被告是不恰当的。

（2）本案应适用美国法律。侵权行为适用侵权行为地法，这是各国公认的冲突规则，本案的侵权行为发生在美国，所以适用美国法律。 21、美国人jack1998年来中国工作，与一中国女子李雪青相识并产生感情。2000年3月，两人未经登记而以宗教方式在中国结婚。问：（1）就本案的继承问题而言，jack与李雪青的婚姻问题在上被称作什么?它的构成要件有哪些? （2）jack与李雪青的婚姻是否有效?为什么?

答：（1）先决问题。它的构成要件有三：1)主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2)该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规范可以适用；3)依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。 （2）无效。因为依我国法律规定，中国公民与外国人结婚的，适用婚姻缔结地法。他们的婚姻是在中国缔结的，而我国法律不承认以宗教方式缔结的婚姻的效力。

22、中国公民刘闻与丁薇薇于1990年结婚并育有一子刘天家，1994年刘闻与丁薇薇由于感情不合而离婚。同年刘闻去英国留学，并与英国女子结婚。1998年丁薇薇因意外身亡，刘天家于是与刘闻寡居的母亲王亚慧共同生活，两人居住在上海浦东区的一间小屋里。 问：（1）上海市浦东区人民法院对此案是否有管辖权，为什么? （2）本案应适用何国法律，为什么?

答：（1）有管辖权。依我国法律规定，对不在中国境内的人提起的有关身份的诉讼，可由原告住所地或经常居住地中国法院管辖。 （2）适用中国法。依我国法律，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。在本案中，扶养人、被扶养人的国籍均为中国，被扶养人的住所地也在中国，因此，中国法应该是与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

23、中国人李某在美国留学期间，与当地一美国女子结婚，并居住在美国。后因感情不和等原因，双方决定离婚。 问：哪国法院具有管辖权?应适用何国法律?

答：(1)关于涉外离婚案件管辖权问题，美国以住所地法作为行使离婚管辖权的依据；我国实践中的处理办法是，中国人和外国人在华离婚，依民诉法规定，由人民法院管辖，中国人和外人在外国离婚的，我国承认该外国法院的管辖权。本案中，如果当事人到我国法院提起离婚诉讼，则根据民诉法的规定，我国法院有管辖权；如果当事人在美国提起离婚诉讼，则当事人住所地的美国法院有管辖权。 (2)关于离婚所适用的法律问题，美国《冲突法重述》规定，受理诉讼的当事人住所地州，得适用本地法确定离婚权；我国《民法通则》规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。如果我国法院受理了当事人的离婚请求，则应适用我国法律；如果当事人住所地的美国法院受理此案，则适用当事人住所地州的美国法律。

24、一中国公民在法国定居，回国探亲时突发疾病，未留遗嘱而死，死后在法国留有动产若干，在国内留有不动产一处，其国内亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉。 问：我国法院在该案中应该如何适用法律?为什么？

答：根据我国民法通则有关继承准据法的规定，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。所以在该案中，在法国留有的动产应当根据法国法加以处理，不动产应该适用我国继承法的相关规定。

25、1986年4月30日，大连土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。

问：（1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？（2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？ 答：（1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。（2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

26、澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。

问：（1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？（2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？

答：（1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。（2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。

27、边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不允许离婚，夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。

问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？ 答：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，

该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。

边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。 28、美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。

问：在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么？ 答：爱默生的做法是正当的。在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。

29、中国公民夏某（男）与中国公民冯某(女)1997年在沈阳结婚。婚后夏某自费到加拿大留学，2001年获得硕士学位，后在美国纽约州一家公司找到工作。

问：在纽约州法院已经受理夏某离婚诉讼后，我国法院能否受理冯某的离婚诉讼？

答：纽约州法院受理夏某离婚诉讼后，我国法院仍可以受理冯某的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。

30、我山东一家进出口公司和某外国公司订立进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。

问：1）银行是否应追回已付货款，为什么？2）我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？ 3）中国国际经济贸易仲裁委员会是否受理此案？为什么？

答：1）银行不应追回已付货款，因为其已经尽到审查单证相符的义务2）我公司无权拒绝向银行付款，因为在信用证结算中应坚持信用证的独立原则，即信用证程序不受合同的履行情况影响，银行只负有审查单证相符的义务，合同的问题由当事人自行解决。 3）中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案，根据是合同中的仲裁条款。 31、1997年8月英国甲公司（卖方）与中国乙公司（买方）在上海订立了买卖200台电脑的合同，每台CIF上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1997年12月纽约港交货。

问：（1）这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？（2）开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务？依据是什么？

答：（1〉风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。〈2）开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独立于买卖合同，银行只负责审单，只要单据与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务。

32、一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船，途径英国赫尔港，准备交给收货人凯麦尔，收货人是英国人，住所也在英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸上。

问：本案中，英国法院采用了何种\系属公式\并对这一系属公式进行解释。

答：在本案的审理中，英国法院是以\物之所在地法\处理本案纠纷的。\物之所在地法\是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。\物之所在地法\，即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。 \物之所在地法\适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。\物之所在地法\并非是解决一切物权问题的唯一冲突原则，例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。

33、1999年7月8日，委内瑞拉烽火航运公司所属巴拿马籍\烽火轮\自中国天津新港驶往目的港香港。7月10日，该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的 \长江轮\相撞。

问：1）天津海事法院应适用何国法律？为什么？2）天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么？

答：1）应适用巴拿马法律。因为本案中的\烽火\轮和\长江\轮都在巴拿马共和国登记注册，都悬挂巴拿马国旗，根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例，应该适用船旗国法，即巴拿马共和国法律。2）两个船东的经营地分别在委内瑞拉共和国和新加坡，在整个诉讼过程中，双方当事人均未提供出有关巴拿马的民事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定，我国法院也未能查明该国法律。在这种情况下，我国法院征得双方当事人的同意，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：\通过以上途径仍不能查明的，遗用中华人民共和国法律。\因而应适用了《民法通则》及国际惯例处理此案。

34、中国公民张某原与丈夫蔡某侨居马来西亚，解放初期，张某偕子女回中国厦门定居。1958年，张某用丈夫蔡某寄回的侨汇购买了厦门市住房一座，房主登记为张某。

问：1）本案应适用哪国法律？2）张某与吴某之间的房屋买卖关系是否有效？

答：1）双方争议的问题涉及到不动产所有权的转移问题，该不动产在中国厦门，根据《中华人民共和国民法通则》第144条\不动产的

所有权，适用不动产所在地法律\的规定，本案应适用中国法律。2）依据我国婚姻法的规定，夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。本案争议之房屋是张某与蔡某夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产。在一方处分时，双方仍是夫妻关系，因此，其夫妻共同财产的性质一直未改变。共同共有的财产，依我国法律规定，被确诊而截指，并因此而付出医疗费，也可被认定为是一种侵权行为的结果。这种结果发生在中国境内，因而可按上述解释选择适用中国法。另外，本案双方当事人国籍相同，并均在中国有住所，根据同条规定的后半段，也是可以适用中国法的。

37、外国某公司a（买方）与中国某公司b（卖方）于1996年1需得全体共有人同意才可以做处分之行为。共有人之一未得到其他共有人同意擅自处分共有财产，除第三人善意取得外，不发生处分之效力。本案张某在办过户手续时，房管部门已经指出其没有其夫同意出卖的证明，不予办理过户手续，所以，不能认为原告是善意的。我国《城市私有房屋管理条例》明确规定，房屋所有人由卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。本案作为共有人的蔡某已明确表示不同意，故张某与吴某之间的房屋买卖关系应属无效。 35、1998年3月4日我国著名桥梁专家王立文在参与巴黎城建集团的开来打立交桥建造时，设计出一套新的立交桥专用结构模型，并于3月6日向法国有关机构提出了专利申请，获得了证书 问：（1）根据《巴黎公约》王立文在中国提出专利申请的日期为什么时间？

（2）假设7月9日在王向中国有关机关申请专利时发现早在1998年6月10日中国另一位专家已就同样的构造提出了申请，此时谁能取得专利？

（3）假设王在1999年4月5日向中国有关机关提出专利申请，其申请日为什么时间？

答：（1）王在中国提出专利申请的日期为1998年3月4日。因

为法国和我国均为《巴黎公约》成员国，而根据公约的规定，王享有专利申请的优先权。

（2）王能够取得专利的申请权。因为根据我国专利法，我国采用的是申请日为准的制度，王的申请日应为1998年3月6日，比另一位专家早。

（3）此时王的申请日为1999年4月5日。根据《巴黎公约》和我国专利法，发明和实用新型优先权为12个月，外观设计的优先权为6个月，而此时王已丧失了优先权。

36、1989年7月10日，许某被大连甲公司聘为外派船员，双方签定了《外派船员合同书》。甲公司的和大连某拆船公司乙公司签订有《雇用船员合同》，同年7月25日许某即被外派受雇于乙公司所属的巴拿马籍\惠顿\轮．

问：本案应适用何国法律，依据是什么？

答：本案应适用中国法律。根据我国《民法通则》第146条第1款的规定，\侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。\本案属侵权行为的损害赔偿关系，案件中侵权行为发生地在土耳其国，似乎应适用土耳其法。但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条的解释，\侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。\据此可见，我国审判实践上对侵权行为地的理解，没有限制在\侵权行为发生地\上，而是采取较为灵活的解释。因此，许某回国治疗时

月5日签订了货物买卖合同。合同中规定，因合同或与合同有关的一切争议提交巴黎国际商会仲裁院进行仲裁。后外国买方以伪造的提单等骗取了信用证下全部货款，而未交付任何货物

问：（1）对于争议问题性质的识别，一般应该适用何国法律？ （2）在该案中，中国法院是否有管辖权？

答：（1）我国法律与有关司法解释均未对识别问题的准据法作出明文规定，根据大多数国家的做法，我国法院在实践中一般也是依据法院地法对争议中的问题进行识别。

（2）我国法院不应行使管辖权。理由是：即使争议的性质可以识别为侵权，但我国《仲裁法》并没有禁止有关侵权的争议以仲裁的方式加以解决，所以法院应该尊重当事人之间的仲裁协议。

38、某甲在美国建造一些船舶，经过登记注册，他把它们抵押给自己的债权人某乙，他在船舶国籍证上背书注明该项抵押，并把船舶送到中国出卖。

问：此案应适用何国法律？为什么？

答：此案应适用中国法律。因为，在国际私法上，虽然一般认为对船舶.飞行器等运输工具，有关的物权关系应适用登记注册地法或旗国法或主营业地所在国法。但是，本案中的船舶系新船，非从事运输而被送到中国出卖的，因而跟一般的动产在本质上没有特殊的区别，故应适用动产物权的物之所在地法，即中国法。

39、李某系深圳盐田流动渔民，住香港九龙船港船上，1981年经人介绍与广州人郭某熟悉结婚。婚后双方在船上生活了一段时间，后因感情不合，郭某于1984年离开李某回广州居住。此间李某常常居住地是深圳市沙头角；1985年郭某向深圳市沙头角法院提起离婚诉讼。

问：李某的住所应如何认定？该法院对此案有无管辖权？请根据有关法律予以分析。

答：⑴李某虽住在香港龙船湾流动船上，但其户籍所在地在深圳市，且其常住地在深圳市沙头角。最高人民法院司法解释指出，当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所，故李某的住所为深圳沙头角；⑵根据《民事诉讼法》原告就被告的管辖原则，深圳市沙头角法院对此案有管辖权。

所有权，适用不动产所在地法律\的规定，本案应适用中国法律。2）依据我国婚姻法的规定，夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。本案争议之房屋是张某与蔡某夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产。在一方处分时，双方仍是夫妻关系，因此，其夫妻共同财产的性质一直未改变。共同共有的财产，依我国法律规定，被确诊而截指，并因此而付出医疗费，也可被认定为是一种侵权行为的结果。这种结果发生在中国境内，因而可按上述解释选择适用中国法。另外，本案双方当事人国籍相同，并均在中国有住所，根据同条规定的后半段，也是可以适用中国法的。

37、外国某公司a（买方）与中国某公司b（卖方）于1996年1需得全体共有人同意才可以做处分之行为。共有人之一未得到其他共有人同意擅自处分共有财产，除第三人善意取得外，不发生处分之效力。本案张某在办过户手续时，房管部门已经指出其没有其夫同意出卖的证明，不予办理过户手续，所以，不能认为原告是善意的。我国《城市私有房屋管理条例》明确规定，房屋所有人由卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。本案作为共有人的蔡某已明确表示不同意，故张某与吴某之间的房屋买卖关系应属无效。 35、1998年3月4日我国著名桥梁专家王立文在参与巴黎城建集团的开来打立交桥建造时，设计出一套新的立交桥专用结构模型，并于3月6日向法国有关机构提出了专利申请，获得了证书 问：（1）根据《巴黎公约》王立文在中国提出专利申请的日期为什么时间？

（2）假设7月9日在王向中国有关机关申请专利时发现早在1998年6月10日中国另一位专家已就同样的构造提出了申请，此时谁能取得专利？

（3）假设王在1999年4月5日向中国有关机关提出专利申请，其申请日为什么时间？

答：（1）王在中国提出专利申请的日期为1998年3月4日。因

为法国和我国均为《巴黎公约》成员国，而根据公约的规定，王享有专利申请的优先权。

（2）王能够取得专利的申请权。因为根据我国专利法，我国采用的是申请日为准的制度，王的申请日应为1998年3月6日，比另一位专家早。

（3）此时王的申请日为1999年4月5日。根据《巴黎公约》和我国专利法，发明和实用新型优先权为12个月，外观设计的优先权为6个月，而此时王已丧失了优先权。

36、1989年7月10日，许某被大连甲公司聘为外派船员，双方签定了《外派船员合同书》。甲公司的和大连某拆船公司乙公司签订有《雇用船员合同》，同年7月25日许某即被外派受雇于乙公司所属的巴拿马籍\惠顿\轮．

问：本案应适用何国法律，依据是什么？

答：本案应适用中国法律。根据我国《民法通则》第146条第1款的规定，\侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。\本案属侵权行为的损害赔偿关系，案件中侵权行为发生地在土耳其国，似乎应适用土耳其法。但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条的解释，\侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。\据此可见，我国审判实践上对侵权行为地的理解，没有限制在\侵权行为发生地\上，而是采取较为灵活的解释。因此，许某回国治疗时

月5日签订了货物买卖合同。合同中规定，因合同或与合同有关的一切争议提交巴黎国际商会仲裁院进行仲裁。后外国买方以伪造的提单等骗取了信用证下全部货款，而未交付任何货物

问：（1）对于争议问题性质的识别，一般应该适用何国法律？ （2）在该案中，中国法院是否有管辖权？

答：（1）我国法律与有关司法解释均未对识别问题的准据法作出明文规定，根据大多数国家的做法，我国法院在实践中一般也是依据法院地法对争议中的问题进行识别。

（2）我国法院不应行使管辖权。理由是：即使争议的性质可以识别为侵权，但我国《仲裁法》并没有禁止有关侵权的争议以仲裁的方式加以解决，所以法院应该尊重当事人之间的仲裁协议。

38、某甲在美国建造一些船舶，经过登记注册，他把它们抵押给自己的债权人某乙，他在船舶国籍证上背书注明该项抵押，并把船舶送到中国出卖。

问：此案应适用何国法律？为什么？

答：此案应适用中国法律。因为，在国际私法上，虽然一般认为对船舶.飞行器等运输工具，有关的物权关系应适用登记注册地法或旗国法或主营业地所在国法。但是，本案中的船舶系新船，非从事运输而被送到中国出卖的，因而跟一般的动产在本质上没有特殊的区别，故应适用动产物权的物之所在地法，即中国法。

39、李某系深圳盐田流动渔民，住香港九龙船港船上，1981年经人介绍与广州人郭某熟悉结婚。婚后双方在船上生活了一段时间，后因感情不合，郭某于1984年离开李某回广州居住。此间李某常常居住地是深圳市沙头角；1985年郭某向深圳市沙头角法院提起离婚诉讼。

问：李某的住所应如何认定？该法院对此案有无管辖权？请根据有关法律予以分析。

答：⑴李某虽住在香港龙船湾流动船上，但其户籍所在地在深圳市，且其常住地在深圳市沙头角。最高人民法院司法解释指出，当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所，故李某的住所为深圳沙头角；⑵根据《民事诉讼法》原告就被告的管辖原则，深圳市沙头角法院对此案有管辖权。

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