第二讲 国际商事主体法

第二讲 国际商事主体法

国际商事主体法（一）：商自然人

国际商事主体法（二）：商合伙（合伙的特征及分类） 国际商事主体法（三）：商法人（公司法）

国际商事主体法（四）：代理法（两大法系的代理制度） 国际商事主体法（五）：破产法概述（破产与破产法）

题 目：国际商事主体法（一）：商自然人（个人企业法） 一、个人企业的概念及特征 1．概念

指由一人出资并且财产归个人所有和管理，同时个人对企业债务承担无限责任的企业。 2．特征

（1）出资者为一个自然人。

（2）出资者对企业享有控制支配权。 （3）出资者对企业债务承担无限责任。 （4）个人企业依附于出资者的人格。 二、个人企业与类似企业的区别 1．个人企业与个体工商户

两者皆由个人投资，皆承担无限责任，交纳个人所得税，无质的区别。小区别如下： （1）适用法律不同：《个人企业法》←→《民法通则》、《个体工商户条例》 （2）规模大小不同：个人企业比个体工商户规模大一些。 2．个人企业与一人公司的区别 （1）适用法律不同：《个人企业法》←→《公司法》。 （2）最低注册资本：无要求←→最低10万元注册资本。 （3）法律地位：非法人企业←→法人企业。 （4）承担责任不同：无限责任←→有限责任。 3．个人企业与合伙企业区别

（1）投资人数不同：1人←→2人以上。

（2）财产归属不同：1人所有←→全体合伙人共有。

（3）责任承担有所不同：1人承担无限责任←→全体合伙人承担无限连带责任。 4．个人企业与国有独资公司的区别 国有独资公司适用我国《公司法》，二者区别如下： （1）个人企业不具有法人资格，后者则具有。

（2）个人企业的投资人是自然人，后者为国有资产监督管理机构。 （3）个人企业的投资人对企业债务承担无限责任，后者为有限责任。 5．外商独资企业与个人企业的区别

外商独资企业不适用《个人独资企业法》，二者的区别如下： （1）资本来源不同：前者来自我国境外；后者来自我国境内。

（2）出资者不同：前者的出资者可以是单个自然人，也可以是单个法人；后者只能是单个的自然人。 （3）设立依据不同：前者依照《外资企业法》设立；后者依照《个人独资企业法》设立。 （4）责任承担不同：前者主要是有限责任公司（也可采取其他责任形式）；后者为无限责任。 三、个人企业设立条件

1．一个自然人为出资人。2．合伙企业名称：不得含有“公司”、“有限”字样。 3．投资人自由申报出资。4．无须章程。总之，设立条件较为宽松。 四、个人企业事务管理

可以自行管理，也可以聘用管理人员负责事务管理。我国《个人独资企业法》规定，受聘人员不得从事10项禁止性行为，但出资人与受聘人的内部授权约定不得对抗善意第三人。

1 / 24

【案例分析题】2005年6月，投资人A开办一家独资企业，A将企业委托给B管理，并约定：金额在5万美元以下的合同可以由B自行决定，金额超过5万美元的合同必须经A同意后才可以签订，B应本着诚实、忠信的原则经营、管理企业。B接管企业的经营权后，进行了下列活动：（1）2005年10月，B认为一笔交易非常有利于企业，于是在未经A同意的情况下签订了一份8万美元的订货合同；（2）2006年2月，B的朋友P为购房向银行贷款5万美元，B以该独资企业财产为P设定了抵押。2006年10月，A检查企业财务和经营状况时发现企业状况不佳，很难继续经营，并发现了B的上述行为。A决定关闭企业，进行清算。

根据个人企业的理论，试回答下列问题：

（1）如果A将企业委托给B管理时，仍然盈利，由于B管理不善导致亏损，此时企业关闭后不能清偿的债务由谁来承担？为什么？

（2）2005年10月，B在未经A同意的情况下签订的那份金额8万美元的订货合同是否有效？为什么？ （3）2006年2月，B因朋友买房而以该独资企业财产设定抵押，向银行贷款5万美元，该抵押合同是否有效？为什么？

题 目：国际商事主体法（二）：商合伙（合伙的特征及分类）

一、合伙的概念

从组织角度讲，是两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

二、合伙的特征 1．极强的人合性

合伙人的纷争或者某一合伙人的退出、死亡、丧失行为能力都可能导致合伙企业的解散。 2．合伙协议（合同）

3．共同出资、经营、收益、风险 4．非法人

5．合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 6．营利性

三、两大法系有关合伙的立法例 1．大陆法系国家

合伙主要规定在民法典和商法典的有关章节之中。 如《德国民法典》第二编第705-740条规定的民事合伙，《德国商法典》第105-160条则规定了商事合伙。 2．英美法系国家

合伙法大都采取单行法形式。

美国统一州法委员会于1914年起草制定了《统一合伙法》。该法目前已被除乔治亚州和路易斯安纳州以外的所有州所采纳。英国1809年制定了《合伙法》，1907年又制定了单行《有限合伙法》。

3．中国法

（1）契约型合伙：《民法通则》、《合同法》规定 （2）合伙企业：《合伙企业法》 四、合伙的学理及立法分类 1．商事合伙与民事合伙

英美法系只有商事合伙，大陆法中，在民商分立的国家中将合伙分为民事合伙与商事合伙。 2．显名合伙与隐名合伙

这一分类主要存在于美国的合伙法上，我国只有显名合伙。

隐名合伙是出资者与经营者的契约关系。在出资者方面，可以不参与经营活动，隐匿其名；在经营者，其经营活动可以不受干扰，隐秘其资金来源。在现实生活中，有利用此种契约的需要。

法国民法典第九编第三章作了隐名合伙的专门规定。德国商法典第二编规定了商事公司及隐名合伙。日本商法典第三编在商行为中规定了隐名合伙。

隐名合伙的特征：

（1）隐名合伙人的出资，属于经营人所有，而在一般合伙中，合伙人的出资，则为合伙人所共有。 （2）在与第三人的关系中，出名经营人是权利主体，而出资隐名人不是权利主体；而一般合伙，合伙

2 / 24

人皆为权利主体。

（3）隐名合伙人以其出资对经营人负有限责任；而经营人对第三者负无限责任。 3．有限合伙与普通合伙

1907年英国的有限合伙法首先确认了有限合伙，我国《合伙企业法》承认、确立了这一分类。 合伙 民事合伙

商事合伙 隐名合伙

显名合伙 有限合伙

普通合伙

五、隐名合伙与两合公司、合伙、借贷之异同

1．与两合公司之异同

隐名合伙与两合公司的当事人都要投资（隐名合伙中的经营者可以技艺投资），都要按一定比例分享利益，承担亏损。

隐名合伙是隐名合伙人投资于出名经营人的营业之中，其投入的资金属于经营者所有，在隐名合伙中不存在隐名合伙人的股份；而两合公司则在公司中有股东的股份；隐名合伙人对经营者享有权利，而股东则对公司财产享有权利；隐名合伙不需要登记注册，而两合公司则需要登记注册。隐名合伙人不在登记注册出现其名，而两合公司的股东必登记注册其名。

2．与合伙的异同

隐名合伙与合伙都是契约关系，隐名合伙人与合伙人均要出资，并分享经营中的盈利和承担其亏损。 在隐名合伙中，出名经营人自己经营，而在合伙中，则是众合伙人共同决定或共同经营；隐名合伙人的出资转归于出名经营人，而合伙人出资，则构成合伙的共同财产；隐名合伙人只负有限责任，而合伙人则负无限责任或连带责任；隐名合伙人对于出名营业人经营中的债务，不负财产责任，而合伙人对合伙之债务，均需承担财产责任。

3．与借贷之异同

隐名合伙人与出借人都将自己的财产转归他人所有，都不参与营业之经营，都不出名，即在营业中不以民事主体出现。

隐名合伙出资是为了取得营利分成，出借人出借的目的是为了取得利息；隐名合伙人要承担营业亏损的风险，而出借人则无此种风险；隐名合伙人出资于一定营业，与经营人有为共同事业之目的，而出借人与借款人不存在共同事业之目的；隐名合伙人对营业要分享利益、负担亏损，因而需要对营业进行监督，从而享有监视权，而出借人则无此种权利。

【案例分析】甲、乙、丙、丁四人于2004年1月达成合伙协议，共同设立一合伙企业。其中甲以现金出资3万元，乙经全体合伙人同意以劳务出资作价2万元，丙以机器设备出资作价5万元，丁以厂房出资作价10万元。四人约定按出资比例分享收益、分担亏损。2004年8月，因个人原因，甲提出退伙，并办理了退伙结算手续。同年10月戊入伙，入伙协议中约定戊对入伙前合伙企业债务不承担责任。2005年5月合伙企业解散。解散时合伙企业尚有4万元财产，乙、丙、丁、戊四人按出资比例进行了分配。但对2004年6月所借的8万元1年期银行贷款未予偿还。2005年6月，银行要求还贷，发现合伙企业已经解散。因此，银行分别找到甲、乙、丙、丁、戊要求还贷。其中甲声称自己已经退伙，不再承担责任；乙声称自己是劳务出资，不需要承担责任；丙、丁声称仅按照出资比例承担责任；戊声称自己对入伙前合伙企业的债务不承担责任。问：甲、乙、丙、丁、戊的说法成立吗？为什么？如何偿还银行的贷款？

题 目：公司法（一）：公司的特征及学理分类

一、公司的概念

公司是依照公司法的规定设立的，以盈利为目的的社团法人。

公司的由来和发展。十七世纪初，英国、荷兰出现了享有法人地位的商业公司。这类公司经皇室特许，经营外贸业务和殖民统治事务，如1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司。英国于1856年产生了第一个现代的公司法，根据此法，公司进行登记就可享有有限责任的法律效力。

一般认为，公司是从合伙向无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及有限公司发展起来的。

3 / 24

二、公司的特征

1．法定性2．营利性3．法人资格4．股东承担有限责任

公司与合伙之差异 成立基础 法人地位 成员的有限责任 财产归属 管理 规模 争议处理 公司 公司章程 √ √ 公司 公司机关 一般较大 强制性规范 合伙 合伙协议 × × 合伙人共有 合伙人共同管理 一般较小 意思自治

三、公司法的立法模式 大陆法系国家：

公司法原先是作为民商法的一部分而存在的，公司法从民商法中分离出来自成一体的做法是一种历史趋势。当前，采取单行法规的国家已占绝大多数。

如德国于1892年的《有限责任公司法》，是世界上第一个有限责任公司法。 法国1925年订立了《有限公司法》，为大陆法系国家所仿效。 日本于1938年制定了《有限公司法》。 英美法系：

英美两国都属于判例法国家，不过，其有关公司法的规定多表现为成文法的形式。

英国的公司法立法始于1825年，以后历经社会变革和经济发展，终于形成了著名的1948年《公司法》。 美国公司法是受英国法影响制定的。不过根据美国宪法规定的分权立法，美国联邦议会没有公司法方面的立法权，因此美国公司法是由各州各自制定的。美国全国律师协会公司法委员会于1928年制订了《标准公司法》，以后又经五次修改，现已为35个州所采用。不失为美国公司法的“标准”和“样板”。美国各州纷纷据此修订了其各自的公司法，从而使美国公司法在一定程度上得到了一定范围的统一。

中国公司法：

是受欧美国家公司法的影响而制定的，最早见于1903年清朝政府制定的《公司律》。 民国建立以后。北洋政府于1914年制定颁布了《公司条例》，南京国民政府于1929年制定颁布了《公司法》，1930年又颁布了《特种有限公司条例》，以后又经过几次修改，对无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司等公司形式作了明确的规定，确立了国民政府时期的公司法律制度。

中华人民共和国成立以后。1950年政务院颁布的《私营企业暂行条例》等。80年代以后，国家有关部门先后颁布了一些专门性的公司法规和一些有关公司企业的规范性文件。为了适应市场经济的发展需要，1993年12月29日由第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议讨论通过了《中华人民共和国公司法》，于1994年7月1日开始实施时。为配合《中国公司法》的实施，国务院又根据《中国公司法》的规定制定发布了《中华人民共和国公司登记管理条例》，并于发布之日起开始实施。

为了适应经济发展的需要和与国际接轨，2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了对《中国公司法》第二次修正决议；2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中国公司法》第三次修订决议。

四、公司的学理分类

1．无限公司、两合公司、股份两合公司、有限公司、股份有限公司 2．人合公司、资合公司、人合兼资合公司3．本国公司、外国公司

4．总公司、分公司，母公司、子公司5．开放性公司、封闭性公司6．跨国公司 从不同的角度，可以对公司作不同的划分。

（一）以股东对公司的责任范围和组织形式为标准

据此，可将公司分为无限公司、两合公司、股份两合公司、有限公司和股份有限公司。 1．无限公司

4 / 24

指由两个以上股东组成、全体股东对公司债务负无限连带责任的公司。 2．两合公司

指由部分无限责任股东和部分有限责任股东共同组成，对公司债务前者负无限连带责任，后者仅以出资额为限承担责任的公司。

这种公司是大陆法系国家所特有的类型，与英美法系中有限合伙类似，到20世纪60年代在发达国家逐渐衰落。我国法上无这种公司。

3．股份两合公司

股份两合公司属于两合公司的一种特殊形式，将资本划分为等额股份后，发行股票，公开招股，有限责任股东组成股东大会，并选举出监察人，对公司的业务进行监督。我国法上无这种公司。

4．有限公司

指股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。 5．股份有限公司

指由一定以上人数组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

（二）以公司信用基础之何在为标准

据此可分为人合公司、资合公司与人合兼资合公司。 1．人合公司

指公司的信用基础在于股东个人财产信用。 无限公司乃最典型的人合公司。 2．资合公司

指公司的信用基础在于公司的资产。

有限公司、股份有限公司乃典型的资合公司。 3．人合兼资合公司

指公司信用基础兼采股东个人财产信用与公司财产信用。 两合公司、股份两合公司乃属此类。 （三）以公司的国籍为标准

据此分为本国公司、外国公司。国籍如何确定各国有不同做法，依照我国《公司法》第2条、第192条的规定，采用了设立准据法主义兼设立行为地主义，据此：

1．本国公司

依据中国《公司法》在中国境内设立的有限公司与股份公司属于中国公司，可见中外合资经营公司、中外合作经营公司和外商投资公司都属于中国公司。

2．外国公司

依照外国法律在中国境外设立的公司就是外国公司。在我国法上，在港、澳、台地区依照本地法设立的公司，按照外国公司对待。

（四）以公司之间的关系为标准

可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司： 1．总公司与分公司

总公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。

分公司，是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构，其民事责任由总公司承担。

2．母公司与子公司

母公司，又称控股公司，指拥有其他公司一定数额的股份，通过表决权机制来支配另一（些）公司的经营的公司，被控制者就是子公司。

子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。 子公司又可以分为： （1）全资子公司。

即股份为母公司100%拥有；

5 / 24

（2）绝对控股子公司。

母公司拥有其50%以上不足100%的股份； （3）相对控股子公司。

母公司拥有的股份低于50%，但其表决权已经足以对子公司的决议产生重大影响，因为其他股份可能比较分散。

法人地位 独立财产 独立意志 独立责任 子公司 √ √ √ √ 分公司 × × × × （五）以公司股权的转让自由性和股份发行的公开性为标准 这是英美法上的特有分类。

封闭性公司（private company，closed company）

相当于我国的有限公司、非公开发行股份的股份公司（即发起设立与定向募集设立的股份公司）； 开放性公司（public company）

相当于我国公开发行股份的股份公司（即公开募集设立的股份公司），包括上市公司在内。

（六）跨国公司

除了在本国设立总公司、母公司外，又在其他国家或地区设立分支机构或子公司，形成一种国际化的垄断组织。跨国公司也称为多国公司。

1974年联合国经济及社会理事会决定，成立联合国跨国公司中心和跨国公司委员会，负责协调和研究跨国公司的活动，以便把它们的活动纳入对国际社会负责、为世界发展服务的轨道上来。

五、我国公司立法上的几类公司

依照《公司法》以及《外商投资企业法》的规定，从组织形式来看，我国只有有限公司与股份有限公司两类公司。

（一）有限公司

有限公司与股份公司是我国仅有的公司类型。 两类公司的相同点： 就是股东均负有限责任。 不同点在于：

1.有限公司的资本构成通常称为出资而不称为股份。

2.有限公司股东出资后，由成立后的公司向股东签发出资证明书，其性质为证权证书；股份有限公司则向股东签发股票，其性质为证权证券。

3.股份公司具有公众性，而有限公司具有封闭性。 4.与股份公司相比，有限公司的人数特征在于：

（1）在上限上，有限公司股东人数有最高限即不得超出50人，股份公司无此限制；

（2）在下限上，有限公司可以为1人，即一人公司与国有独资公司，当然普通有限公司的股东人数也须在2人以上；股份公司的最低股东人数为2人（第79条）。

（二）股份公司

依照第78条的规定，我国的股份公司依其设立方式以及股票是否在股票交易所上市交易，可以再分为： 1．发起设立的股份公司

由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的股份公司。

这类公司的股东人数底限在2人，高限为200人，不具有公众性，属于英美法上的封闭性公司。 2．募集设立的股份公司

私募与公募的人数区别界点在200人（《证券法》第10条）。

私募股份公司的公众性不强，仍然属于英美法上的封闭性公司；但公募股份公司就是公众性公司了，其最典型者就是上市公司。

6 / 24

我国有限责任公司与股份有限公司的差异 最少股东 最多股东 发行股份 股份上市 商号结尾之称谓 董事人数 股份有限公司 2 × √ √ 股份有限公司 5-19 有限责任公司 1 50 × × 有限责任公司 3-13 （三）一人公司 1．定义

一人公司属于有限公司的特殊类型。

依照第58条，一人公司仅指一人有限公司，不能设立一人股份公司，其设立人可以是一个自然人，也可以是一个法人（就是设立全资子公司）。

2．组织机构

（1）不设股东会。

股东行使相对于普通有限公司的股东会的权力。 （2）公司章程也由股东一人制定。（第61条） 3．特别规制措施

以下措施专门适用于一人公司，并不适用于普通有限公司。

（1）出资：一人公司的最低注册资本被提升到10万元，且不能分期缴纳（第59条）。 （2）公示：在公司登记和营业执照中应当载明自然人或法人独资的信息（第60条）。

（3）财务监督：应在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计（第63条）。 （4）揭破法人面纱原则的具体适用情形与举证责任倒置：股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产即发生财产混同的，即适用揭破法人面纱原则，对公司债务承担连带责任（第64条）。

（5）“计生”原则：一个自然人只能设立一家一人公司（“独生子女”政策），且该一人公司不得再设立一人公司（“绝育手术”）。但此举不适用法人及其设立的一人公司。

（四）国有独资公司 1．定义

属于有限公司的特殊类型，但国有独资公司并不是一人公司。

其特殊性以及与一人公司的区别在于：投资人只能是国家，且只能为单独出资，代表国家履行出资人职责的是国务院、地方人民政府授权的国有资产监督管理机构（即“国资委”）。

2．组织机构的特别规范 （1）股东权的分享制

国有独资公司不设股东会，股东会的职权主要由国资委来行使，但公司董事会也可被授权行使部分职权，故称分享制。

具体而言：

①公司章程由国资委制定，或者由董事会制定报国资委批准；

②公司的合并、分立、解散、增加注册资本、减少注册资本和发行公司债券共计6大事项，必须由国资委决定；其中，国务院规定的重要国有独资公司合并、分立、解散、申请破产共四大事项，应当由国资委审核后，报本级人民政府批准。

（2）董事会、监事会的组成 ①董、监事的委派制与选举制： 董、监事由国资委委派（不是选举）；董事会成员中应当有公司职工代表，由公司职工代表大会选举产生。

②监事会成员不少于5人，职工监事不少于1／3。 ③董事每届任期不超过3年。 （3）高管兼职的限制

董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国资委同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职（第71条）。

7 / 24

（4）“三巨头”

①董事长：由国资委在董事中指定而非选举产生。

②总经理：由董事会聘任；经国资委同意的，董事可以兼任总经理。 ③监事会主席：也由国资委在监事中指定而非选举产生。

我国一般有限责任公司、一人公司、国有独资公司之比较 股东人数 股东 股东会 董事会 监事会 资本 董事会 执行董事 监事会 监事 最低注册资本 分期出资 自然人 法人 国家 有限责任公司 至少2人 √ √ √ √ √ √ √ √ 3万 √（2年内） 一人公司 1人 √ √ × × √ √ √ √ 10万 × 国有独资公司 1人 × × √ × √ × √ × 3万 √（2年内） （五）上市公司

指其股票在证券交易所交易的股份公司，是最具公众性的公司。 （六）外商投资公司

采用有限公司、股份公司形式的外商投资企业就被称为外商投资公司。 中外合资经营企业一律采用有限公司形式；

中外合作经营企业、外资企业也可以选择有限公司形式。 此外，我国也允许外商投资中国的股份公司。

关于外商投资公司的法律适用，第128条作了规定，即外商投资的有限公司和股份公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

【案例分析】

1．甲、乙两股东投资成立了A公司，从事生产活动。甲、乙两股东又投资成立了B公司，从事商品批发与零售。A公司的部分生产原料也由B公司负责供应，某年，A公司扩大了生产经营规模，需要大量原材料，该批原材料由B公司向C银行借款购入，然后转手供应给A公司，B公司供应给A公司的该批原材料价格不但低于购入价格，而且远远低于正常市场价格，导致B公司严重亏损，资不抵债处于破产境地，C银行的债权到期后B公司无法偿还。问：如果出现上述情况，C银行可否要求甲、乙两股东承担责任？

（提示：我国《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”）

2．A公司是从事日用百货经营的有限公司，甲是A公司的董事长，甲在担任A公司的董事长期间，又与他人投资成立另一家从事日用百货经营的有限公司B公司，并担任B公司的董事，甲利用A公司的董事长的职务便利，又将A公司长期使用并有良好信用的商标授权给B公司使用。A公司的股东乙认为甲的行为违法，侵犯公司与股东利益，并以自己的身份向法院起诉了甲。问：甲董事长的行为有何违法之处？股东乙的诉讼性质是什么？

（提示：当公司正当权益受到他人侵害，特别是受到董事和管理人员的侵害，公司拒绝或怠于行使诉讼手段来维护公司的利益时，法律允许股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人的法律责任，这就是“股东代表诉讼”。）

股东直接诉讼与代表诉讼之比较 诉权归属 目的 8 / 24

代表诉讼 公司 公司利益 直接诉讼 股东 自己利益 内部 侵害来源 外部 先诉请求 胜诉 结果归属 败诉 √ √ √ 公司 起诉的股东 √ × × 自己 自己 股东代表诉讼之原告 持股量 连续持股时间 有限公司 1股（单独股东权） × 股份公司 1% 180日

题 目：公司法（二）：公司的治理结构

一、公司治理结构模式

1．日本模式 2．德国模式

股东大会 股东大会

负责 负责 负责

监事会

负责 监督

董事会 董事会 监事会

3．美国模式

股东大会

负责 董事会

监督

聘任 审计人

股东（大）会 股东（大）会 监事会 股东大会 董事会 董事会 监事会 双层委员会 单层委员会 中国：平行双层委员会董事会 英美的资本雇佣劳动模式

德国、奥地利、荷兰、葡萄牙等资本与劳动共同治理模式

二、我国公司的组织机构

一般有限公司 有限责任公司 一人公司 国有独资公司 股份有限公司 9 / 24

股东（大会） √ × × √ 董事会 √（小型除外） √（小型除外） √ √ 经理 可设 可设 √ √ 监事会 √（小型除外） √（小型除外） √ √

三、我国公司机构设置区别 股东人数 股东会 董事会 董事会 执行董事 监事会 监事会 监事 最终注册资本 资本 分期出资 √（2年内） × √（2年内） √ 3万 √ 10万 × 3万 √ √ √ √ × √ 一般有限公司 至少2人 √ √ 一人公司 1人 × √ 国有独资公司 1人 × √

四、我国公司职工对公司治理的参与 有限责任公司 一般有限公司 国有独资公司 两个以上国有投资主体设立的有限责任公司 应设 ≥1/3 股份公司 职工董事 职工监事 可设 应设 可设

五、公司章程的制定 有限责任公司 一般有限公司 一人公司 国有独资公司 国资监管机构制定 或董事会制订 发起人制订，创立大会通过（募集设立） 股份公司 公司章程 股东制定

六、我国各种公司的权力机构

有限公司 一般公司 权力机构 股东会 一人公司 股东 国有独资 国资委 中外合资 董事会 中外合作 董事会 股东大会 股份公司

七、我国《上市公司治理准则》第52、54-56条、58条

董事会的主要专门委员会

提名委员会 薪酬委员会 审计委员会 10 / 24

应设 √ 独董比例 ＞1/2 应设 √ 独董比例 ＞1/2 应设 √ 独董比例 ＞1/2 中国董事会中独董比例≥1/3

八、中国股东（大）会决议的种类及其定足数

有限公司 股份公司 普通决议 公司自定 ＞出席表决权1/2 特别决议 ＞表决权2/3 ＞出席表决权2/3 书面决议 一致同意 ×

九、中国公司法董事会会议法定人数与决议的定足数

有限公司 股份公司 法定人数 章程自治 ＞董事数的1/2 决议定足数

十、累积投票制：是将每一个股东的股份乘以要选的董事名额，所得数字为该股东的票数。董事按照票数高低排序当选。

例：某公司股东分为两派：A派股份为51%，B派股份为49%，共选举5个董事，A提名5个董事当选，而B提名的董事落选。B派股东有将近一半股份，但没有一个董事当选，显然对他们不公平。累积投票：A派票数为51×5=255，B派=49×5=245票，总数为500票。B派将票一分为二：122票和123票，这样B派至少可以有两个董事当选。 题 目：公司法（三）：公司的资本制度

一、公司资本与资产

1．公司资产是指公司所拥有或控制的能够以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其他权利。 2．广义的公司资本是反映资产的价值形态（实收资本+公积金+未分配利润）

3．狭义的公司资本，即股本、实收资本。指公司在成立时由章程所确定的股东出资额。 二、资本制度三模式

1．法定资本制（盛行于大陆法系） （1）章程须载明公司资本总额 （2）“章”定资本需一次发行完毕，并全部认足（注册资本=发行资本） （3）股款缴纳有全额缴纳制和分期缴纳制之分 全额缴纳制：注册资本=发行资本=实缴资本 分期缴纳制：注册资本=发行资本≠实缴资本

（4）公司若增资，需股东会决议、变更章程、办理变更登记。

优点：有利于维护交易安全，确保债权人利益（社会本位立法原则）

缺点：缺乏可塑性，易导致资本闲置和浪费，增资手续繁琐，徒增融资成本。 我国《公司法》（2005）第26、81条规定，采用的是法定资本制。 2．授权资本制（发源于英美国家） （1）章程须载明公司资本总额 （2）“章”定资本无需一次发行完毕（注册资本≠发行资本）设立时 （3）认缴的股份可以分期缴付（发行资本≠实缴资本） （4）公司对董事会授权发行股份没有时间限制 （5）公司增资无需变更章程

11 / 24

优点：融资的效率化与灵活运用，体现个人本位的立法原则。 缺点：对信用体系和相关配套制度具有较高要求。 3．折中资本制

折中授权资本制（本质是授权资本制） 认可资本制（本质是法定资本制）

（1）折中授权资本制：限定首次发行最低比例（如1/4），否则不得成立公司。

（2）认可资本制：公司成立时，章程所记载的资本总额必须全部发行，并由股东认足，可以分期出资，准予章程授权董事会在公司成立后特定期限内（如5年）发行一定数额股份。（授权发行资本数额为授权时公司资本额的50%以内。德国《股份公司法》第202—206条，在该期限内发行授权的股份，只要监事会同意即可，无需股东会决议。）

三大资本制度之比较 代表性国家和地区 资本总额公示 设立时全部发行 分期出资 授权董事会发行 注册资本=发行资本 法定资本 中国 √ √ √ × √ 授权资本 英美、日本、中国台湾地区 √ × √ √ × 折中资本 折中授权资本 认可资本 韩国 德国 √ √ × √ × √ √ √ × √ 三、出资形式 1．货币出资

有限责任公司及股份公司，全体股东的货币出资不得低于其注册资本的30%。 2．非货币财产出资

《公司法》第27条、83条，实物、知识产权、土地使用权可以出资。 非货币财产：（1）用货币估价；（2）可以依法转让。符合前述条件可用作出资。

《公司登记管理条例》第14条第2款规定，禁止股东以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权作价出资。

三种有争议的非货币财产出资问题：

（1）股权：①上市公司的流通股票；②一般股份公司和有限公司的股权，价值评估不易，且转让受到一定限制，不易用作出资。

（2）债权（证券化的债权）：我国法院和登记机关对于一般债权出资实行有限许可。从我国出台的国企解困的有关规定，可以看出，此时可以准许债转股。

（3）劳务：我国行政法规禁止，但上海市工商局和上海浦东新区政府的《浦东新区人力资本出资试行办法》进行了有益探索。股东可以知识技能、经验等人力资本出资，但以不超过注册资本的35%为限（有限公司或股份公司）。

①以金融为核心的现代服务业 ②以高新技术为主导的先进制造业

③以自主知识产权为特征的创新创意产业 四、大陆法系公司资本三原则 1．资本确定原则

（1）含义：①明确记载；②全体股东认缴 （2）作用：保证资本真实，防止欺诈 2．资本维持原则 （1）不得抽逃出资。《公司法》第36条、92条、201条，《刑法》第159条 （2）亏损必先弥补。《公司法》第167条 （3）股票发行价格不得低于票面金额。 （4）公司不得收购本公司的股票。《公司法》第14条

（5）有限公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任。《公司法》第31条 3．资本不变原则

12 / 24

公司增资/减资程序规定，见《公司法》44条（有限公司），104条（股份公司），第178条（减资/债权人要求担保）

增资与减资程序之比较

增资 有限公司 决议表决数 债权人行使 登记时限 ≥表决权的2/3 股份公司 ≥出席表决权的2/3 × 实收资本：出资之日起30日内 有限公司 ≥表决权的2/3 股份公司 ≥出席表决权的2/3 √ 公告之日起45日内 减资 《公司登记管理条例》（2005）第31—32条，《公司法》第180条第2款。 五、股份与股票 1．股份与股权 适用对象 外在形式 证券性 公开募集 上市交易 股份 股份公司 股票 √ √ √ 股权 有限公司 出资证明书 × × × 大陆法系国家的划分，英美法系无该区分。 2．股份的类型

我国公司法明确规定了普通股、记名股、无记名股、表决权股和面值股。为优先股、无表决权股和无面值股等类型的股份预留了空间。

（1）普通股（收益权+表决权）/优先股（优先分配股利、优先分配剩余财产、无表决权） （2）记名股/无记名股 （3）表决权股/无表决权股 （4）面值股/无面值股（《公司法》第129条） 3．股份转让 （1）转让自由。《公司法》第139条；证券交易所（为柜台交易预留了空间）。 特定股份转让受限制：发起人持有的股份、已发行股份、公司高管（《公司法》第142条） （2）转让方式

记名股——背书转让 无记名股——交付转让 4．股权转让

（1）转让类型：内部转让/外部转让/强制执行的转让

（2）转让效果：注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并修改公司章程。 5．股份回购：《公司法》第143条 6．股权回购：《公司法》第75条 六、股东

有限责任公司股东与股份有限责任公司股东的差别 股权与股份 13 / 24

称谓 有限责任公司 股权 股份有限公司股东 股份 转让自由 优先购买权 实物、知识产权和土地使用权出资 记载于股东名册 股东（大）会召集和主持权 股东（大）会提案权 受限制 √ √ 所有股东 持有10%的表决权 无明确规定 √ × 以发起人股东为限 记名股份持有人 连续持10%股≥90日 √ 七、股东权 财产所有权与股东权之差异

占有 使用 收益 处分 执行判决之义务 财产所有人 √ √ √ √ √ 股东对公司财产 × × × × × 股东对股票或股单 √ √ √ √ √ 股东权——自益权

1．股利分配请求权2．剩余财产分配请求权3．股票、股单交付请求权 4．新股认购优先权5．股份、股权转让权 股东权——共益权

1．股东会召集、主持权2．股东会出席与表决权3．股东会提案权4．临时股东会提议权 5．质询与建议权6．知情权7．代表诉讼权 八、公司股票与债券之比较 发行主体 设立发行 核准机关 持有人地位 回报 面额 股票 股份公司 √ 证监会 股东 股息 小 债券 股份公司、有限公司 × 国务院授权的部门 债权人 利息 大

[思考题]

1．我国公司法中关于资本形成制度是采纳的法定资本制、授权资本制还是折中资本制？ 2．比较股票与公司债券。 题 目：公司法（四）：公司的设立、变更、解散和清算

一、公司的设立

（一）公司的设立要件

1．人的要件——发起人2．行为要件——公司章程3．物的要件——资本要求 （1）法定资本制；（2）授权资本制；（3）折中资本制 4．程序要件——准则主义（或严格准则主义） （二）公司的设立程序

1．发起人2．制定公司章程3．发行股份4．召开创立大会5．由公司法定代表人办理公司注册事宜 6．主管机构颁发营业执照，公司成立

14 / 24

二、公司的变更

又称公司改组，指公司不中断其存续状态而由一种形式的公司变为另一种形式的公司。E.g. 有限公司

????股份有限公司，公司变更前的债权债务由变更后的公司继承。

三、公司并购

（一）收购（acquisition）

1．协议收购 2．要约收购 3．间接收购 （二）合并

1．吸收合并（兼并）（merger）

协议方式

2．新设合并（consolidation） A

A

C

A

B B 新设合并

吸收合并 收购并不导致任何公司的消失，只是为了获得目标公司的实际控制权。

四、公司分立

1．派生分立（分支分立） 2．新设分立（分解分立） B A A A

C B

新设分立 派生分立 五、公司解散原因 （一）自愿解散原因

1．股东大会决议解散 2．公司章程规定的解散事由发生 3．公司经营的事业不能继续等 （二）强制解散原因

1．资不抵债 2．公司的违法行为 3．股东减少到不足法定人数 4．被法院宣布设立无效 5．政府主管部门通过法院强制解散等 六、公司清算

清算是终结公司的现存法律关系，对公司资产、债权债务进行清理、处分的行为，是消灭公司法人资格的必经程序。

公司财产清偿次序：

1．支付清算费用2．劳动债权3．国家税款4．普通债权5．剩余财产在股东间按出资比例分配 任意清算：无限公司

普通清算：自行清算（公司选任清算人）184条 指定清算（法院选任清算人）184条

特别清算：股份公司

破产清算：资不抵债（法院选任清算人，指挥与监督）

不同清算程序之比较

有限公司 适用对象 股份公司 选任清算人 法院指挥与监督 债权人会议 15 / 24

普通清算 自行清算 指定清算 √ √ √ √ 公司 法院 × × × × 特别清算 × √ 法院可填补空缺 √ √ 破产清算 √ √ 法院 √ √ 变为

监督人 诉讼、强制执行程序等中止 × × × × √ √ √ √

小结：

1. 公司法基本原理

公司法 2. 公司的资本与财会制度

3. 公司的机关及法人治理结构

4. 公司的设立、变更、合并、分立及解散

[思考题]

1．公司合并与分立时其债权债务如何处理？

2．公司的主要财务会计报表有哪些？各起什么作用？ 3．何谓“股东代表诉讼”？ 4．何谓“揭开公司的面纱”？

题 目：代理法（两大法系的代理制度）

一、两大法系代理制度的理论与渊源 1．理论基础的对立： （1）英美法“等同论”； （2）大陆法“区别论” 2．法律渊源不同： （1）英美法“判例法”； （2）大陆法“成文法” 二、代理权的产生

1．大陆法系 （1）意定代理

（2）法定代理（①法律规定；②法院指定；③私人选任）

2．英美法系 （1）明示授权

（2）默示授权（表见代理或不容否认的代理） （3）客观必需的代理权 （4）追认的代理权

三、代理的分类 1．大陆法系 （1）直接代理

我国《民法通则》第四章第二节对代理制度作了规定。

按照《民法通则》第63条第2、3款的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为；代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。

从法理上讲，这种代理制度是属于直接代理。其特点是代理人必须以被代理人的名义行事，从而才能使代理行为所产生的效力直接归属于被代理人。

此外，《民法通则》对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止等等，都作了规定，这些规定确立了我国处理代理关系的基本原则。

关于间接代理制度，我国《民法通则》没有作出规定。 （2）间接代理

（需两个合同关系才可在本人与第三人之间建立法律关系）

我国《合同法》第22章用10个条款专门对行纪合同作了规定，同时，委托合同一章的内容也适用于行纪合同。

根据合同法的规定，行纪合同是指“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。

16 / 24

行纪人要按委托人的指示，妥善处理委托事务，并负有妥善保管、合理处分、转交财产以及报告委托事务处理情况的义务。行纪人有权收取费用，在一定条件下，提存委托物以及对委托物行使留置权。

我国合同法中关于行纪合同的规定，为积极采用这一独特的商业代理方式创造了有利的条件。 2．英美法系 （1）显名代理

（被代理人身份公开的代理） （2）隐名代理

（被代理人身份部分公开的代理）

我国关于“部分披露委托人”代理制的规定。 《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但确有证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

（3）被代理人身份不公开的代理

本人介入权 第三人选择权

第一，本人可直接介入合同，对第三人行使请求权或诉权。 但在两种情况下不得行使介入权： a. 与合同相关条款抵触；

b. 第三人是基于对代理人才能与资信的特殊信赖。 第二，第三人知悉本人身份后，享有选择权。

不论是履行合同还是诉诸司法，只能在代理人和本人之间作出唯一选择，且不得反悔。 我国对未被披露本人的代理的规定。 《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”

四、代理权终止

1．代理权终止的原因

（1）根据当事人的行为终止

（2）根据法定终止事由的出现而终止 2．代理权终止的法律后果

代理人不再具有代理权，不得再以被代理人的名义与第三人进行交易。代理人应交还授权委托书、移交有关的财产和业务帐册等。

五、无权代理与表见代理 1．无权代理

英美法系把大陆法系上的无权代理称为“违反有代理权的默示担保”。

无权代理人所作的代理行为，非经本人的追认，对本人是没有拘束力的。该无权代理人应对善意第三人负责。

反之，若第三人明知该代理人无代理权而与之订立合同，无权代理人不负责任。 2．表见代理

表见代理是无权代理中的一种特殊形式。

即由于某种正当理由，使善意的第三人相信无权代理人具有代理权的代理。 因表见代理所产生的代理行为对被代理人具有拘束力。

17 / 24

【案例分析题】

1．被告在利物浦经营一家珠宝店，由他的侄子负责打理，原告在伦敦经营。以前原告曾经送货物给被告的侄子，且这些货物都是经过被告授权购买的，因此，原告将货物算在被告的赊欠账目之下，然后由被告支付货款。后来，被告的侄子逃匿来到伦敦，被告的侄子向原告要了一批货，并对原告声称，货物是为被告购买的，而正好自己当天下午回利物浦，所以可以顺便将货物带回。于是原告便让被告的侄子将货物带走了。后来被告的侄子将货物据为已有。原告要求被告支付该批货物的货款，被告拒绝，原告起诉被告，要求被告承担支付货款的责任。

问：法院是否应判决被告支付原告的货款？为什么？

2．某经贸公司长期委托李某为其采购某种商品，后公司改组，重编岗位，精简人员，取消了李某的代理权，但没有告知其客户。李某继续以该公司代理人的身份从事商品采购业务。面对客户的履行合同的主张，该公司以李某不具有代理权为无权代理为由加以拒绝。但这一抗辩没有为法庭接受，判决该公司应当承担合同履行责任。

问：法院判决的依据是什么？

3．王某和赵某是同乡，平日关系不错。后王某去其他城市打工，就委托赵某代为照管其财产，其中包括一台才购买的价值3000元的29寸彩色电视机。1年后，王某决定留在该城市发展，就委托赵某处理其财产。听说赵某有彩色电视机处理，张某找到赵某，表示要购买。由于没有足够的钱，张某就和赵某商量，由赵某写信给王某说电视机有故障，只能低价处理。待成交后，张某付给赵某一定的好处。赵某依此行事，王某出于对赵某的信任，同意低价处理该电视机。赵某以低价将电视机出售给张某，获得了一定的好处。事后王某回该地，发现了这一情况，要求张某返还电视机，双方产生争议。问：

（1）赵某的行为是否是有权代理行为？ （2）本案应当如何处理？

4．H公司是一家经济实力很强的大型仓储公司，为扩建仓库面积。H公司欲购买F的一块土地。因担心F乘机索要高价。同时，也担心其他不知名的竞争者介入而抬高地价，H公司委托B为代理人，让B以自己的名义与F谈判，购买了该块土地。

根据大陆法系与英美法系关于代理的理论，试回答下列问题：

（1）如果合同签订后，F知道了真正的买主是经济实力很强的H公司，而他本来可以要更好的价格，F是否有义务履行合同？为什么？

（2）如果B作为代理人，以自己名义签订合同后发现这三块土地有利可图，而拒绝将这三块土地转交给H公司，H公司能否主张自己对这三块地拥有合法的权利？为什么？

题 目：国际代理法（国际商事代理）

一、国际代理的概念与特征 1.概念

国际代理指在代理中介入了国际因素，或者从某一国家来看介入了外国因素。包括如下情形： （1）代理人、本人和第三人具有不同的国籍或者住所地在不同的国家； （2）代理人以本人名义与第三人成立涉外民商事法律关系；

（3）代理人根据本人的委托，代理本人在另一国家或地区实施代理行为等。 2.特征

国际代理与国内代理相比，具有以下特点：

（1）由于国际代理法律关系涉及到两个或两个以上国家，或者是主体中有外国人，或者是法律关系内容具有涉外因素，或者是法律行为发生在国外。

国际代理的成立不仅要符合本人所在国家的法律规定，而且要符合代理行为发生地国家的法律规定，而不同国家有关代理的法律规定差别很大，尤其是大陆法系和英美法系国家之间。因此，国际代理较国内代理更为复杂，尤其是其中的法律适用问题显得十分重要。

（2）国际代理主要是委托代理。

随着国际经济贸易活动的日益增多，国际代理更广泛地运用于国际商事关系中，代理的方式、种类也迅

18 / 24

速得到发展，且代理人多为专业公司。

二、国际代理制度建立的必要性

1.大陆法系与普通法系国家，由于历史和法律传统的差异以及构建代理制度的理论基础不同，致使不同国家有关代理的法律规定有很大差别。

2.随着跨国经济关系的日益发展，代理关系已突破了一个国家的界限，这在客观上迫切需要一套调整国际代理关系的法律制度（主要是国际商事代理法）。

3.有些国家的法律规定，外国人在该国实施某些行为必须通过代理人而不能自己去完成，这说明国际代理制度建立的必要性和可行性。

三、国际代理法发展

国际代理法是建立在各国国内法的基础上的，有关国际组织为了统一国际商事代理法提出和公布了一些国际公约。

1.在法律适用方面：

（1）海牙国际私法会议于1978年制定了《代理法律适用公约》并已生效。

（2）欧共体、美洲国家组织也分别制定了适用于其成员国的代理法律适用的公约。 2.在实体法方面：

（1）国际法协会于1950年和1952年提出过两项有关代理的公约草案，即哥本哈根草案和卢塞恩草案。 （2）国际商会于1960年推出了《商业代理合同起草指南》，1990年又公布了《国际代理合同》示范格式。

（3）国际统一私法协会1961年起草了《国际性私法关系中的代理统一法公约》和《国际货物买卖佣金合同统一法公约》，1967年起草了《国际货物运输代理人代理合同公约》。

上述公约虽未获通过，但在国际代理制度统一方面起到了一定的促进作用。

国际统一私法协会1981年起草了《国际货物销售代理公约》并获通过。该协会起草的《国际保理公约》也已获得批准。

欧共体理事会也于1986年通过了《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》并已获得实施。 本节着重介绍《国际货物销售代理公约》。该公约是目前为止国际社会关于国际代理统一实体法方面最为成功、最为完备的国际公约，它对于促进国际代理法的统一，促进国际贸易的发展，都将发挥日益重要的作用。

四、《国际货物销售代理公约》 《国际货物销售代理公约》（Convention on Agency in the International Sale of Goods）（以下简称《公约》）是在国际私法协会的主持下拟订的。

国际私法协会在1961年完成了《国际性私法关系中代理统一法公约》和《国际货物买卖佣金合同统一法公约》两个公约草案的起草工作，但这两个公约草案没有消除两个法系在代理问题上的固有分歧，在内容和形式上带有大陆法系的痕迹，遭到了英美法系国家的反对。

1972年国际私法协会第四次会议决定将上述两个公约合并，经多次修改后，最终于1981年起草完成了《国际货物销售代理公约》，并在1983年日内瓦外交会议获得通过。公约试图调和大陆法和英美法对本人、代理人和第三人之间关系上的不同规定，并为国际货物销售代理提供切实可行的规则。

公约自1983年2月17日起开放签字，目前智利、摩洛哥、瑞士、意大利、法国已签署了该公约，依《公约》规定应在10个国家核准签署一年后生效，目前公约距生效还有一段距离。

公约共5章35条，内容涉及公约的适用范围、代理权的设定和范围、代理人实施的行为的法律效力、代理权的终止等问题。

（一）公约的适用范围

1.公约所称代理是“当某人有权或表示有权代理另一人与第三人订立货物销售合同时”的代理。

即无论代理人是以自己的名义还是以本人的名义实施代理行为，不管是有权代理还是无权代理，包括表见代理均属于公约所说的代理，这就考虑到英美法系国家代理的规定。

2.公约不仅调整代理人订立货物销售合同的行为，也调整代理人旨在订约或有关履行该合同的任何行为。 这表明公约所说的代理行为，不仅包括法律行为，还包括非法律行为，即这里的代理行为是指具有法律意义的行为。这也突破了传统的大陆法观念。

19 / 24

3.公约适用于代理行为的外部关系。

即本人或代理人与第三人之间的关系，而不适用代理人与被代理人的内部关系。 4.无论代理人以他自己的名义或以本人的名义实施行为，均适用本公约。 5.公约所适用的代理必须符合的条件：

（1）本人和第三人的营业所必须分别处于不同的国家，而且（a）代理人须在某一缔约国内设有营业所，或者（b）依国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

（2）第三人在订立合同时如果不知道也无从知道代理人是以代理人身份行事，则只有在代理人和第三人的营业所分处不同国家并符合前款规定的情况下，才构成本公约所规定的国际货物销售代理。

（3）适用本公约时不应考虑当事人的国籍、当事人或销售合同的民事或商事性质。 6.公约将几类特殊性质的代理排除在适用范围之外：

（1）证券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的代理。 （2）拍卖商的代理。

（3）家庭法、夫妻财产法或继承法中的法定代理。

（4）根据法律上的或司法上的授权发生的、代理无行为能力人的代理。

（5）按照司法或准司法机关的裁决或在上述某一机关直接控制下发生的代理。 （二）代理权的设定与终止

公约对代理权的设定与终止的规定应属于代理的内部关系。 1.在代理权的设定问题上：

公约规定本人对代理人的授权可以明示（包括口头或书面形式），也可以默示，不一定必须采用书面形式，授权为口头或默示形式时，可以用任何方式予以证明。这较多地吸收了英美法的规定。

考虑到某些大陆法系国家的要求，公约也规定，当某缔约国声明公约所涉及的授与、追认或终止某代理权在任何情况下均须以书面形式作出或以文字佐证时，在该缔约国有营业所的本人和代理人不得适用其他形式。

2.公约所规定的代理权的终止原因有两个： （1）根据当事人的行为终止。包括： ①依本人与代理人之间的协议而终止； ②为之授权的一笔或数笔交易已经完成；

③无论是否符合本人与代理人的协议条款，本人撤回代理权或代理人辞任。 （2）代理权可依其所适用的法律的规定而终止。

公约规定代理权的终止不影响第三人，除非第三人知道或理应知道代理权的终止或造成终止的事实。这样规定有利于维护第三人利益。

公约规定代理权虽已终止，为不使本人或其继承人的利益受到损害，代理人仍有权代理本人或其继承人实施必要的行为。

（三）代理行为的法律效力

1．代理行为直接约束本人和第三人

公约第12条规定，第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施该行为只对自己发生约束力时除外（例如行纪合同）。

2．代理人行为只约束代理人与第三人，不约束本人 公约第13条规定：

（1）代理人于其权限范围内代理本人实施行为，在下列情形，其行为只约束代理人和第三人：（a）第三人不知道、亦无从知道代理人是以代理人身份实施行为；或者（b）代理人实施该行为只对自己发生拘束力（例如是行纪合同）。

（2）但是：（a）当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利，但应受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。（b）当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利，但应受到代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。

（3）本条第2款所述各项权利只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人与第三人或本人时才

20 / 24

可行使。一旦第三人或本人收到该项通知，即不得再与代理人进行交涉而解除自己的义务。

（4）当代理人因本人未履行或无法履行义务而未履行其对第三人的义务时，代理人应将本人的名称通知第三人。

（5）当第三人未履行其对代理人的合同义务时，代理人应将第三人的名称通知本人。

（6）如果按照当时情况，第三人若知道本人的身份就不会订立合同时，本人不得对第三人行使代理人代理本人所取得的权利。

（7）代理人可按本人明示或默示的指示与第三人约定，改变本条第二款或改变其效力。 3．代理人无权代理或有越权代理行为，本人和第三人不受其约束

公约第14条规定，当代理人未经授权或越权而为某种行为时，其行为对本人和第三人无拘束力。 但是，若第三人善意地相信代理人有权代理本人为某种行为，并且相信代理人是在其授权范围内的行为，本人不得以代理人无代理权而对抗第三人。

公约第16条规定，代理人未经授权或超越代理权行事，事后又未能取得本人的追认，代理人应承担对第三人的赔偿责任。

但是，若第三人知道或能知道该代理人未经授权或超越授权范围而行为时，代理人不承担责任。 题 目：破产法概述（破产与破产法）

一、破产的概念及类型 （一）破产的概念

破产的英文“bankruptcy”，源于拉丁语“banca rotta”，意即砸烂摊位。现代商法的破产不再是“倒闭清算”之同义词，而仅指债务人无力偿债或有明显丧失清偿能力可能的事实状态。现代破产法上的程序有解体型程序（破产清算程序）与拯救型程序（重整程序等），20世纪70年代兴起于美国的重整程序，现已传播到世界各国，且优先适用。

（二）破产事由（破产界限）

破产事由，亦称破产界限，是指债务人所存在的，能够对其宣告破产的特定事实状态。

各国破产事由的立法有列举主义、概括主义和折衷主义三种体例。以概括主义为主流，我国亦采用该模式。

纵观世界各国立法，可以将概括性破产事由归为三种：即不能清偿、停止支付和资不抵债。前两个事由运用的是现金流规则，而后者运用的是资产负债表规则。

1．不能清偿

该规则为各国普遍采纳。即只要债务人不能清偿到期债务，即使其资产仍大于债务，即构成破产事由。 2．停止支付

各国将其作为破产（不能清偿）的辅助标准，便于债权人举证。我国破产法上无该规定，但在司法解释（《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002）第31条）中已将其作为不能清偿的推定标准。

3．资不抵债

它只考虑债务人的财产因素，将债务人的信用、劳务技能等排除在考虑因素之外，不能有效地评估债务人的真正清偿能力。该事由仅为少数国家采用。实际上，资不抵债并不必然不能清偿，不能清偿也并非一定资不抵债。

我国破产立法和司法解释亦规定了这三种事由，将资不抵债和明显缺乏清偿能力分别作为不能清偿的辅助标准。资不抵债只是清算中公司的独立破产事由。

（三）破产的类型（据破产主体分类） 1．自然人破产

破产制度发端于自然人破产，现代破产制度一般均准予自然人破产。美国《破产法》第7章、第13章，英国《破产法》（1986年）第2编，澳大利亚的商自然人和消费者，德国的自然人以及日本的自然人，均在可破产之列。我国自然人不在破产之列，随着社会经济发展需要来看，应及时将其延伸到自然人。

2．法人破产

营利性法人可破产乃各国通例。我国企业法人均为破产主体。关于商业银行、保险公司、证券公司等金融机构的破产，由国务院依据破产法和其他有关法律的规定制定实施办法。

3．非法人团体破产

21 / 24

营利性非法人团体，如独资企业、合伙企业等，在美国、英国、澳大利亚、法国、德国均准予破产。在我国，非法人团体不在《企业破产法》（2006）的破产主体之列，能否破产视相关法律的规定而定。如合伙企业即可依法破产清算。（《企业破产法》第135条，《合伙企业法》第92条）

二、破产制度的变迁

源于古罗马财产委付的破产制度，已有两千多年的历史，并不断地演进。经历了两大飞跃。 （一）从债权人本位到免责主义 1．债权人本位主义

破产制度确立以前，古代各国均有形形色色的严酷人身处罚，如逮捕、监禁、人体执行、债务奴隶等，古罗马《十二表法》即有记载。破产制度从对债务人人身处罚中脱胎而来，体现了人类文明和社会进步。英国《破产法》（1926）才取消该制度，美国从19世纪中叶自纽约州开始陆续禁止监禁债务人，中国《清律》仍对债务人进行劳役处罚。破产只是免除了逮捕、监禁，尚无清偿的剩余债务仍需清偿。破产制度只是增加了债权人实现其债权的一般执行程序而已，即每个债权人均有份。这就是债权人本位，日本和中国甚至要求父债子还。

2．免责主义

免责主义，指债务人所欠剩余债务因破产程序终结而一笔勾销，使其得以解脱。打破了债权人本位主义，不仅保障债权，也为债务人提供救济。

免责主义源于英国，进而英美法系，最终为世界各国普遍采用。英国1705年破产法即有免责制度的雏形，1824年立法进一步规定了免责规范；美国《破产法》（1841）开始为债务人提供救济，只要半数以上债权人同意即可免责。各国相继自19世纪中叶确立股东的有限责任，采用公司制的债务人便无需借助破产制度而免责了，但免责制度仍为自然人和承担无限责任的股东或合伙人提供免责救济。我国自然人仍与破产无缘，无免责问题。

（二）从公平分配破产财产到企业价值最大化 1．解体型程序（破产清算程序）

该程序将个别执行转换为一般执行，以免个别霸道债权人巧取豪夺，使所有债权人得到公平对待。即公平分配破产财产。

2．拯救型程序（和解、重整等）

拯救型程序不是将视野仅限于公平地分蛋糕，而是着眼于企业的营运价值，实现企业价值最大化，着眼于将蛋糕做大。现代各国破产立法，优先考虑企业拯救，最后才适用解体型的清算程序。

（1）和解

和解曾流行于大陆法系国家，现仍保留的已不多见。

①西班牙17世纪的破产制度开辟了和解制度之先河，准予诚实债务人与债权人达成延期偿付或减债协议。

②法国1673年《商事敕令》即有和解制度。 ③比利时在1887年《司法和解法》。 ④德国1916年《暂行和解法》，现已废止（1999年）。 ⑤日本1922年《和解法》，1999年废止。 ⑥中国《企业破产法》（2006）将和解上升为独立的程序，与重整、破产清算并列。 （2）重整

重整制度之先河为美国在20世纪中叶所开辟，现已风靡世界各国。美国《破产法》（1978）第11章重整程序，为许多国家效仿。适用该程序的案件仅占0.7%左右，但为陷入困境的巨型公司所采用。安然公司和世通公司曾获得该保护。

如意大利（1979）、法国（1985）、英国（1986）、新加坡（1987）、新西兰（1989）、澳大利亚（1992）、加拿大（1992）、德国（1994）相继确立该制度。我国《企业破产法》（2006）也确立了该制度。

三、破产立法及改革 1．破产立法例

现代各国破产法立法采用单行法模式，我国也如此。

日本对破产程序分别立法，其破产法针对破产清算程序，针对公司重整有《公司更生法》（1952、1967）

22 / 24

和《民事再生法》（1999），其《和解法》（1922）直到1999年废止。

破产立法之比较

中国 美国 英国 澳大利亚 德国 法国 意大利 日本 台湾地区 单行法 √ √ √ √ √ √ √ √ √ 统一破产法 √ √ √ √ √ √ √ 分散立法 破产法 √（自然人） 分类立法 公司法 （公司） （重整） 解体型 破产清算 √ √ √ √ √ √ √ √ 破产程序的种类 中国 美国 英国 澳大利亚 德国 法国 日本 台湾地区 和解 √ √ √ √ 重整 √ √ √ √ √ √ √ √ 拯救型 自愿安排 √ 自愿管理 √ √ 财产管理 √ √

2．外国破产法改革 （1）美国《破产法》（1978）于1994、1998、2000、2001、2003、2005年进行了修订。以2005年修订幅度最大，防止滥用破产程序乃修订的重点之一。

（2）法国在1985年《企业困境预防与和解清理法》基础上，颁行《企业困境防治法》（1994），进一步强化治理困境企业的力度，强化债权人保护。

（3）德国颁布新《破产法》（1994），设立了消费者破产程序。 （4）日本《破产法》（2004）于2005年施行，增加了不少新内容，如个人破产人的自由财产额度从66万日元提高到99万日元，将破产程序与免责程序合为一体等。

3．中国破产立法及改革

（1）古代无破产制度，父债子还观念根深蒂固

自春秋战国开始，历代律法均有对无力偿债者的人身处罚，如债务奴隶、监禁、劳役等。 （2）近代破产立法始于清末的《破产律》 ① 1906年清政府《破产律》，共9章69节，1908年11月废止。 ② 1935年4月起草，7月颁布《破产法》，共4章159条。经1937、1980、1993年修订，仍在我国台湾地区施行。

（3）新中国的破产立法

改革开放前，在农村土改运动中，废除了贫农、中农和富农对地主所欠债务，不存在破产还债问题。 改革开放后，1986年《企业破产法（试行）》于1988年11月1日施行，该法仅适用于国有企业，《民事诉讼法》（1991）第19章设有企业法人破产还债程序，适用于非全民所有制的企业法人。

2006年通过《企业破产法》，2007年6月1日实施。共12章136条，对解体型的清算和拯救型的重整与和解这三种相互关联的程序，均规定了较为明晰的规范。

四、破产法的性质——实体法与程序法融为一体 1．程序法规范 （1）破产清算程序

程序公正是集体受偿原则（principle of collectivity）之关键。破产清算程序由法院指挥和主持，每个步骤均以法院裁定为依据，破产案件的受理、破产宣告以其裁定为准，破产财产分配方案需法院认可。

23 / 24

（2）和解与重整程序

体现当事人意思自治的和解协议、重整计划亦需法院认可。 2．实体法规范

处理无力偿债事宜，必然涉及债权债务、商主体法律人格及其责任等事项。如破产财产、破产债权、破产无效行为、破产撤销权、取回权、抵销权、别除权、破产免责等实体规范。

故各国破产立法虽有程序式编纂主义和混合式编纂主义之分，但无不包括程序法与实体法规范。

[思考题] 分析破产清算与和解、重整之关系。

24 / 24

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/p2ef.html