论对女性就业歧视的法律救济

论对女性就业歧视的法律救济

【内容摘要】在中国现存的各种就业歧视中，对于女性的就业歧视尤为严

重，可是我国几乎没有关于女性就业歧视的诉讼案件，女性平等就业处于一种有权利无救济的状态。“无救济即无权利”，如果不加紧完善我国对女性就业歧视的法律救济制度，我国女性的平等就业权就只能是一纸空文，无法运用法律手段打击劳动力市场上的各种歧视女性就业的行为。因此完善对女性就业歧视的法律救济，已是当务之急。本文着重分析了我国当前的女性就业歧视法律救济制度的缺陷，并就如何完善我国女性就业歧视的法律救济提出了相应对策。

【关键词】女性就业歧视 法律救济 问题 对策

在中国现存的各种就业歧视中，对于女性的就业歧视尤为严重，突出地表现在就业机会不平等、退休年龄及退休金待遇不平等、男女同工不同酬、岗位性别隔离等方面。虽然歧视现象如此严重，可是我国几乎没有关于女性就业歧视的诉讼案件，女性平等就业处于一种有权利无救济的状态。“无救济即无权利”，如果不加紧完善我国对女性就业歧视的法律救济制度，我国女性的平等就业权就只能是一纸空文，无法运用法律手段打击劳动力市场上的各种歧视女性就业的行为。因此完善对女性就业歧视的法律救济，已是当务之急。

一、我国女性就业歧视法律救济存在的问题

（一）我国关于女性就业歧视法律救济的立法缺陷 1、形式上，立法规范分布散乱

目前，我国关于女性就业歧视法律救济的立法主要集中于《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《中华人民共和国就业促进法》等法律法规中，如《中华人民共和国就业促进法》第3条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第26条和第27条分别规定了“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用

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标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”此外还有相关的行政法规、规章、地方性法规也有关于女性就业歧视法律救济的规定。如国务院《女职工劳动保护规定》第3条、第4条的规定，劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》以及地方性法规如《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》、《上海市妇女儿童保护条例》等。

通过考察上述反女性就业歧视立法的法律渊源，我们发现我国关于反女性就业歧视的立法具有分散性的特点：（1）没有专门的反就业歧视法，有关法律规定主要体现在宪法以及少量的一些法律中，难以进行全面细致的规定。其中，宪法只是原则性地规定公民享有平等就业的权利；《劳动法》虽有提到禁止歧视，但侧重调整已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及；《就业促进法》虽然明确将“就业歧视”这一概念写入法律，但规范公平就业的篇幅很少，相关规定也显得较为原则。由于这些法律法规都非规范就业歧视的专门立法，对就业歧视的规定十分粗略，没有对就业歧视的内涵、性质、判断标准、法律责任等内容进行明确而细致的规定，导致这些法律规定在现实中很难操作和执行，难以有效地遏制当前存在的就业性别歧视问题。（2）立法层次较低，法的效力较弱。除《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》和《就业促进法》中对反女性就业歧视有少量规定外，大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规，后者的法的效力较弱，地方性规定的地区差别较大，修改变化多， 对打击女性就业歧视现象的力度不大。而且这些法规、规章也没有深入具体地规范就业歧视，不能起到补充法律规定的作用，使法律规定过于原则化、难操作的问题仍然得不到解决。

2、内容上，现行立法对“女性就业歧视”的界定不够清晰

《劳动法》第13条、《就业促进法》第27条以及《女职工劳动保护规定》第3条的规定是我国现行立法对“女性就业歧视”内涵仅有的表述，这些法律法规都没有明确界定什么样的行为是以性别为由歧视女性就业的行为。而且，由于法律的规定过于简单，导致对就业歧视的认定范围十分狭隘，主要表现在以下几个方面：

第一，就业歧视认定类型存在局限性，忽视事实上导致歧视的行为。目前的法律关于就业歧视的限制主要针对直接歧视，对间接歧视的规定几乎没有。直接

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歧视是指非因工作的内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇。①间接歧视是指用人单位所采用的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件表面上看似中性，但在结果上将使某些群体或个人处于与其他群体或个人不利的地位。后者例如用人单位让女性求职者进行与男子同等强度的体能测试，这些明为逐轮淘汰、公平竞争实则排挤女性的现象屡见不鲜。

第二，法律调整对象片面。当前法律侧重调整已建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而没有涉及求职过程中的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系。法律未将求职过程中的“准劳动关系”列为调整对象，实际上使许多就业歧视行为都逃避了法律的规制，对保护女性就业十分不利。②

3、实践上，现行立法过于原则化

现行的法律法规中，《宪法》只对“平等就业权”作了宣言性的规定；《劳动法》虽然提出了反对就业歧视，但是法律条文规定太粗，没有对如何判断和禁止就业歧视作出进一步的细化。《就业促进法》中“反就业歧视条款”也未做更多规定，只是对平等就业原则的再次强调，较之《宪法》与《劳动法》无明显进步。由于这些法律法规都只停留在原则性的、宣言性的规定上，而对女性就业歧视的判断标准和法律责任都缺乏配套的具体规范，使得实践中难以操作和执行，产生了许多弊端。

首先，缺少判断标准导致一方面就业歧视与用人单位的合理筛选的界限模糊，使恶意的用人单位得以钻法律的空子，它们打着“法不禁止即可行”的旗子，采用各种间接性的手段对女性就业权益肆意侵害；另一方面女性求职者不清楚什么才是就业歧视，没有意识到自身权益遭受侵害，或者即使意识到自己遭受了歧视，也无法以法律为依据来证明对方的行为违法。

其次，法律责任的空缺使得禁止女性就业歧视的法律规范缺少了威慑力。法律责任是负有义务的一方不履行法律义务而应当承担的法律后果，它是法律具有强制力的体现，也是促使义务人履行义务的威慑力量。但是当前只有“止”没有“罚”的立法漏洞导致用人单位违反了法律也未必会受到惩罚，无法从根本上遏止女性就业歧视现象的蔓延。同时，遭受歧视的女性劳动者也无法依据法律规定获得救济、惩治不法的用人单位。

（二）劳动仲裁和诉讼救济程序的缺陷

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1、劳动仲裁制度的局限性

劳动争议仲裁的受理范围主要体现在《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定中：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”从上述规定中可以看出，我国现行的劳动争议仲裁是以劳动者与用人单位订立了书面劳动合同或者建立了事实劳动关系为前提的，女性劳动者只能对不公平除名、辞退、培训等决定以及同工不同酬现象提出异议，进而寻求劳动争议仲裁救济。显然这种救济的范围极其有限，它无法涵盖女性劳动者在整个就业过程中（包括求职阶段、聘用阶段以及解除劳动关系的过程）所遭受的就业歧视。

2、诉讼救济的缺陷

在我国，针对女性就业歧视提出诉讼的案件寥寥无几，其中有劳动者法律意

识淡薄或怠于行使权利的因素，但更主要的原因在于我国诉讼救济制度的缺陷。首先，根据《劳动法》第79条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《民事诉讼法》第111条规定：“（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”这样的法律规定导致受害者无法通过诉讼途径获得救济，法院往往会以“必须先申请劳动争议仲裁”的理由驳回受害者的诉讼申请，不予立案。由于劳动争议受案范围的局限，这种仲裁前置程序无疑扼杀了遭受就业歧视的大多数劳动者的诉讼权利。再者，当前法律并未明确规定就业歧视案件的举证责任。③即使在进入诉讼程序的少数案件中，依据民法“谁主张谁举证”原则，遭受歧视受害者往往要承担大部分的举证责任，这对居于弱势地位的劳动者来说是十分困难的。因此，我国现行的诉讼救济制度根本无法保障遭受就业歧视的女性劳动者的权利。

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