民法总论第六章法律行为

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民法总论周江洪 浙江大学光华法学院课件网页：浙江大学本科课程中心

目录 导论 第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 第七章 第八章 限 民法概述 民法的基本原则 民事法律关系 民事权利主体 民事权利客体 法律行为 代理 诉讼时效、除斥期间与期

第六章 法律行为 导入：法律行为制度的创设史及其意义 法律行为概念是19世纪德国法学的产物，并被德国民法典首创运用为 民法典中最抽象的总则概念之一。法律行为制度，在理念上支持了私 法自治在民法中的全面确立；不仅如此，也为法律制定的集约化和规 则体系化提供了概括性工具。法律行为制度的学习，是大陆法系民法 学习中的重中之重。 尹田认为，法律行为，德国民法典法典体系建构所必需的一个最为重 要的法律工具。 参考阅读：谢鸿飞：《论法律行为概念的起源与法学方法》,/file/2005101947928

米健：《论“民事法律行为”命名的谬误》,《人民法院报》2003年 10月10日 十二铜表法→国法大全→德国法学家胡果、海瑟、萨维尼→《普鲁士 邦法》(行为) →撒克逊王国民法典(法律行为) →德国民法典第 一编第三章 我国民法通则第四章第一节(第54条，民事法律行为) 自学可参见陈卫佐《德国民法总论》、我妻荣《新订民法总则》、山 本敬三《民法讲义总则》、王泽鉴：《民法总则》、尹田：《民法总 则之理论与立法研究》

第一节 法律行为概述 一 二 三 四 法律行为的概念 法律行为的特征 法律行为的分类 法律行为与情谊行为、准法律行为

一 法律行为的概念 民法通则第54条：民事法律行为是公民或者法人 设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行 为。 法律行为的学理定义：是以意思表示为要素，而 依意思表示的内容发生法律效果的行为。我国民 法通则中规定的民事法律行为，将其界定为合法 行为，从其内容上来看，相当于传统民法中的有 效法律行为。 未作特别说明，本讲义不区分民事行为与法律行 为。

补充：民法通则对“法律行为”概念的改 造 (1)“法律行为”前加“民事”,以表明民法 上的法律行为与其他部门法上的法律行为的区别 (2)强调法律行为的合法性(第54条),并规 定“民事法律行为从成立时起具有法律拘束力” (第57条) (3)凡涉及当事人实施的无效或可能无效的 “法律行为”时，全部谨慎地使用了“民事行为” 的概念(第58-61条，第66条) 目前民法理论界对此质疑较大，认为是失败的创 新。

二 法律行为的特征

(教材第140页) (一)法律行为是民事法律事实的一种；(参见 第三章民事法律事实的分类) (二)是民事主体实施的以民事法律后果的发生 为目的的行为；法律行为是行为人以引起预期的 民事后果为目的而自愿实施的行为。 (三)是以意思表示为构成要素的行为。关于意 思表示，详见后述。 与其他法律事实的根本区别：其他作为法律事实的行为，无论其合法 无否，其后果的发生与当事人的意愿无关，法律赋予这些行为以法律效果时，并不考虑该效果的发生是否符合当事人的愿望。

课后思考题：事实行为与法律行为的关系 事实行为与法律行为 关于事实行为，参见常鹏翱：《事实行为的基础 规范》,《法学研究》2010年第1期 事实行为发生法律效果的构成：行为→事实效果 →法律介入→法律效果(即法律效果的法定化) 【设例】将画布“加工”为新物(画)而成为该 画的所有权人，与加工人是否希望该法律效果发 生并不重要，即使其为无行为能力人，同样依事 实行为取得或依物权法第30条的事实行为设立或 消灭物权

三 法律行为的分类(教材第141页以下) (一)单方行为、双方行为与共同行为 以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准。 概念(不要求掌握、理解即可) 区分意义：法律对三者的成立要求有所不同，单 方行为只要一方当事人意思表示即足够；双方行 为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示 没有达成一致的，行为仍不成立；共同法律行为 各方当事人意思表示的内容是平行融合的，有时 候有差异时，按少数服从多数来决定。 备注：有些教科书区别共同意思表示和决议

三 法律行为的分类 (二)财产行为与身份行为 以法律行为发生的效果内容是财产性的还是身份 性进行区分 身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为， 其中有单方行为，如辞去委托监护，也有双方行 为，如收养、协议离婚等；财产行为是发生财产 变动效果的民事法律行为，有物权行为，如抛弃 等，也有债权行为，如买卖、承揽合同等。 区分意义：(1)适用法律不同。 (2)法律限制不 同。

(三)负担行为、处分行为 系对财产行为的分类。区分标准：依其效果是否使某人负担义 务而区分。 负担行为，使某人负担给付义务并因此而为他人创设一项或多 项给付请求权或者至少为受领给付提供权利基础的法律行为。 处分行为：直接地作用于现存权利使该权利发生变更、让与、 负负担或者消灭的行为(直接变动或消灭某项既存权利的法律 行为)。通过转让、废止、变更内容或设

定负担等方式直接对 某一项既有权利施加影响的法律行为。 区分意义：(1)负担行为产生给付义务，故可无数次重复 (一物可多卖);处分行为变动权利，其法律效果具有排他性； 因此具有优先性问题(2)处分行为要求行为人具备处分权， 而负担行为的有效性不以处分权的具备为前提(出卖他人之物 的买卖合同有效，合同法司法解释二第15条，买卖合同司法解 释第3条);(3)处分行为适用确定原则，生效时得与具体的 标的物有关。

【课后思考题】 德国民法中的负担行为与处分行为的分离原则 参见BROX《德国民法总论》 赵冀韬 ：《负担行为与处分行为的区分--以德国 法为考察对象 》,法律出版社2006年

与负担行为与处分行为相关的法条 《物权法》第14条、第15条 “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定 应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。” “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物 权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同 成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 《合同法》第51条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权 的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 【思考】出租他人之物问题？

原因行为与物权变动的区分问题 从第14 条和第15 条可知,所谓“区分原则”,是指“区分” 原因行为和物权变动的“生效时间和生效条件”。作为 “原因行为”的“买卖合同”,应当按照合同法的规 定,“自合同成立时生效”;而作为“物权变动”的“标的 物所有权移转”,应当按照本法规定办理“产权过户登 记”,“自记载于不动产登记簿之时”生效。作为原因行 为的“抵押合同”,亦应按照合同法的规定,“自合同成立 时生效”;而作为物权变动的“抵押权设立”,则应按照本 法的规定办理“抵押登记”,“自记载于不动产登记簿之 时”生效。(梁慧星：“《物权法》若干问题”,《浙江 工商大学学报》2008年第1期) 推荐阅读：葛云松：“物权行为： 传说中的不死鸟—— 《物权法》上的物权变动模式研究”,《华东政法大学学 报》2007年第6期。 崔建远：《物权：规范与学说》

三 法律行为的分类 (四)有因(要因)行为与无因(不要因)行为 标准：法律行为得否与其原因相分离。 有因行为以“原因”为其内在构成部分，是与原因不可分 离的行为。债权行为原则上为有因行为，如买卖、赠与、 借贷等。在有因行为，原因不存在时，其法律行为不成立。 原因瑕疵，则导致法律行为无效。原因不成立

或不生效时， 视为无法律上的原因，受不当得利的追究。 无因行为是不以原因为要素的法律行为，行为与原因可以 分离。在德国法上，处分行为均为无因行为。另外，债法 领域的票据行为也属于无因行为。法律承认某些行为可以 无因化，不使其原因存在与否或生效与否而影响这些法律 行为的效力。 区分意义：对于保护交易安全具有重要的作用。但只限于 财产法上的行为 尹田认为，在无因行为的同等意义上，根本不存在一种具 有普遍性并与之相对应的“有因行为”。(尹田第485页)

补充知识：“原因”的含义 法律行为的原因指法律行为的构成部分，是当事 人为财产上给予(Zuwendung)之目的(王泽 鉴第267页)在双务合同中，一方之所以承担给 付义务，以因为他要因此使另一方承担对待给付 的义务(对价)。 原因与动机不同，动机系较远的原因，是行为法 律行为原因的心理考虑，它不是法律行为的构成 部分 。 【例】购买汽车的人，是想驾驶汽车，如果他在购买汽车以后，驾驶证就立即被吊销了，那么他驾驶汽车的目的 虽然无法达到了，但这一事实行为对汽车买卖合同的成立 不发生影响。

三 法律行为的分类 (五)有偿行为与无偿行为 区分标准：一方取得利益是否须支付代价；系对财产行为 的分类，而且仅对有因行为有效。 民法上的“有偿”,是指双方存在利益上的交换事实，但 不是指双方通过实施民事法律行为所获得的利益绝对相等 区分的意义：无偿负担义务的行为人，其注意义务和其承 担的瑕疵担保责任较有偿义务人为轻。有偿保管与无偿保 管；出赠人的瑕疵担保责任与出卖人的瑕疵担保责任。例 如合同法第191条。

赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义 务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义 务的限度内承担与出卖人相同的责任。 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造 成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任

三 法律行为的分类 (六)要式行为与不要式行为 以法律行为是否需要具备特定形式为区分标准 要式行为：依法律规定或依约定，必须采取一定形式或者 履行一定程序才能成立的行为。例如，票据行为就是法定 要式行为;再如婚姻、遗嘱等。不要式行为：法律不要求 特定形式，行为人自由选择一种即能成立的行为。 在近现代民法中，法律行为原则上为不要式行为，方式自 由。 民通第56条(民事法律行为可以采取书面形式、口 头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照 法律规定。)。 区分意义：要式行为须有约定或法

律规定；要式行为的效 力(不成立，但有例外，如合同法第36条(法律、行政法 规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未 采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该 合同成立。 ))

三 法律行为的分类 (七)诺成性行为与实践性行为(要物行为) 依法律行为的成立是否以物之交付为标准 法律行为原则上为诺成行为，仅在有法律特别规定时，才 构成实践性行为。 我国民法体系中确立的实践性行为：保管合同；自然人之 间的借贷合同，质押。无偿法律行为一般属于实践性行为， 但根据我国合同法的规定，赠与合同属于诺成性法律行为。 实践性行为的理由 区分意义 ：实践性行为因意思表示完成，尚未成立法律 行为，所以，属于法律行为成立的例外，通常须按约定或 法律规定确定。 【课后思考】我国关于自然人之间借贷规定的变异

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