2013年司法考试新起点系统强化班民法钟秀勇

2013年新起点民法讲义

表一：2006－2012年民法分值分布统计表

年份总分总则物权合同侵权债法婚姻继承知产2006 74 10 15 25 4 3 2 4 11 2007 97 8 17 30 11 7 4 6 14 2008 95 14 24 21 11 10 4 1 10 2009 92 11 19 35 6 2 4 4 11 2010 90 11 18 35 6 5 2 3 10 2011 89 7 22 27 5 10 4 3 11 2012 92 4 27 38 3 3 1 5 11

表二：2011年司法考试民法分值分布统计表（共89分）

部门分值分值分布

总则7分代理2分；法人1分；诉讼时效1分；人格权3分

物权22分物2分；物权法定原则2分；物权变动4分；物权请求权2分；善意取得1分；共有2分；留置权1分；抵押权7分；动产担保物权竞合1分

合同27分合同效力8分；代位权1分；合同转让1分；合同解除3分；履行抗辩权6分；违约金2分；转租1分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；旅游合同2分

侵权5分产品侵权2分；紧急避险3分

债法10分债的分类1分；保证4分；不当得利1分；无因管理2分；连带债务2分婚姻4分夫妻共同债务1分；无效婚姻1分；夫妻共同财产与离婚2分

继承3分继承权的放弃1分；代位继承与继承方式2分

知产11分著作权法5分；专利法3分；商标法3分

表三：2012年司法考试民法分值分布统计表（共92分）

部门分值分值分布

总则4分代理2分；法人（分类）1分；诉讼时效1分

物权27分物权请求权2分；共有3分；占有3分；善意取得1分；交付（指示交付）1分；（无权处分买卖合同）物权变动1分；债务转让与担保责任的承担2分；抵押权9分；权利质权（债权质权）1分；混合担保2分；征收2分；

合同38分

合同的效力8分；合同转让4分；要约与承诺（悬赏广告）1分；代位权与撤销权3分；

违约责任（实际履行）1分；合同的相对性6分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；

商品房买卖合同2分；自然人之间的借款合同3分；合同的分类4分；保留所有权买卖1分；提存1分；情势变更1分

Introspection of 2012

2012年10月27日nje在我的博客上留言：“钟秀勇，你不光人长得屎，

课讲得更屎！”

2013年1月28日nje又在我的博客上留言：“俺的司考过了。说实话，看

你那张脸就觉得恶心，更不爱听你讲的垃圾课！”

我的感觉：惭愧！惭者，自惭形秽也；愧者，愧对于人也。

我的态度：人不知而不愠，不亦君子乎！

1

侵权3分个人劳务关系中的侵权责任1分；违反安保义务的侵权责任1分；侵权责任的抗辩事由（正当防卫）1分

债法3分第三人代为清偿1分；不当得利1分；共同保证1分

婚姻1分夫妻共同财产的分割与离婚损害赔偿请求权1分

继承5分遗产的范围1分；继承方式1分；代位继承1分；遗嘱继承与法定继承1分；概括继承1分

知产11分著作权5分；专利法3分；商标法3分

表四：民法核心考点一览表

部门每年必考或者十有八九要考的内容

总则①民事法律关系（特别是民事权利的分类）。②无权代理、表见代理、复代理、间接代理。③肖像权、名誉权、隐私权、姓名权、荣誉权。④诉讼时效的性质、客体、期间、中断。⑤精神损害赔偿。⑥法人（分类、法人的能力、法人机关）。

物权法①物权请求权（第34、35条）。②基于法律行为的不动产或动产物权变动（第9、15条、第23－24条）。③非基于法律行为的物权变动（第28－31条）。④善意取得（第106－108条）。⑤抵押权。⑥共有。⑦占有的分类、占有保护（第242－245条）。⑧地役权。⑨留置权。

债法①无因管理。②不当得利。③保证。④债的消灭。

侵权法①被监护人致人损害和被监护人遭受损害。②饲养的动物致人损害。③用人单位责任。

④物件致人损害。⑤地面施工致人损害。⑥公平责任。⑦医疗损害侵权。⑧共同侵权与分别侵权。⑨机动车道路交通事故责任。

合同法①合同的成立（要约、承诺、格式条款、缔约过失、悬赏广告）。②可撤销的合同。

③效力待定的合同。④债权人撤销权与代位权。⑤合同解除。⑥违约责任（实际履行、违约金与惩罚性赔偿）。⑦买卖合同（保留所有权买卖、特种买卖、一物数卖、多重买卖、风险负担）。⑧合同权利转让与债务承担。⑨租赁合同（特别是转租、承租人的优先购买权、买卖不破租赁）。⑩技术合同。

婚姻法①夫妻共同财产与个人财产。②离婚损害赔偿请求权。③夫妻共同债务的清偿。继承法①法定继承人的顺序。②遗嘱继承与遗嘱的撤销。③代位继承与转继承。

知产①委托作品、合作作品、演绎作品等著作权的归属。②著作权的内容（特别是发表权、复制权、发行权、出租权、表演权、信息网络传播权）。③表演者权、录音制品制作者权。④合理使用与法定许可。⑤专利权的内容。⑥专利侵权的判断与抗辩事由。⑦不能作为商标使用的标记和不能注册的标记。⑧注册商标的撤销。⑨商标侵权的形态。

民法总则

民法总则结构图

自然人（权利能力、宣告死亡）

权利主体

法人、其他组织（权利能力、成立、消灭）

权利客体（物、人格利益、身份利益、无形财产、给付）

民法总则权利内容

权利的权能（支配权、请求权、抗辩权、形成权）

基于意思表示的权利变动（法律行为、代理、行为能力）权利变动

基于时间经过的权利变动（诉讼时效）

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第一讲民事法律关系

一、民事法律关系的成立（★）

公式：民事法律事实构成＋法律规范（交易习惯、法理）＝民事法律关系

民事法律事实分类图

状态

自然事实事件绝对事件

相对事件

民事法

律事实民事法律行为

表示行为意思通知

准民事法律行为观念通知

行为情感表示

非表示行为：事实行为（无因管理、侵权行为、事实上的处分等）

下列事实不属于民事法律事实：

（1）好意施惠关系。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件（或者替人购买物品）；④约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路。好意施惠关系的法律效果：①不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任）。②不排除侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债）。

（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。

（3）婚约。在中国大陆，婚约（订婚）不是民事法律事实，不具有法律效力，婚约不是合同。与婚约相关的问题是彩礼。须注意：“支付彩礼”的性质为附条件的赠与合同，当然是民事法律事实。支付的彩礼应如何处理呢？原则上，赠与人不得请求返还已经支付的彩礼。但是，《婚姻法解释（二）》第10条规定了三种例外，在下列三种情况下，赠与人有权请求返还已经支付的彩礼：①双方未办理结婚登记手续的；②双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；③婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。

（4）合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜适用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，故被定性为“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果（见【例1】）。

【例1】甲与乙非婚同居期间约定，乙应按时服用避孕药。乙想生个小孩，借以“拴住”甲，便暗中停服药物。乙生下小孩后，甲与乙分手。乙代小孩起诉，法院判决甲支付小孩抚养费。甲则以乙违反约定给自己带来损失为由，诉请乙赔偿自己所支付的抚养费。①法院认为，甲与乙的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，该领域不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。②甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲无权请求乙承担违约责任。③此为德国著名判例，具考查可能性。

【真题研习】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（2005年试卷三第22题）【答案】D A.由乙承担违约责任 B.由乙承担侵权责任

C.由乙承担缔约过失责任

D.由甲自己承担损失

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二、民事法律关系的分类（★）

人格权法律关系

人身法律关系

身份权法律关系绝对民事法律关系

民事法律关系

知识产权法律关系

财产法律关系物权法律关系

物权请求权法律关系

占有保护请求权法律关系

侵权之债

债合同之债相对民事法律关系

不当得利之债

无因管理之债

缔约过失之债

单方允诺之债

单一民事法律关系（仅含一组权利义务）

复合民事法律关系（含两组以上权利义务）

民事法律关系主民事法律关系（两个法律关系中能独立存在者）

从民事法律关系（两个法律关系中不能独立存在者）

调整型民事法律关系（因合法行为产生）

保护性民事法律关系（因违法行为产生）

三、民事法律关系的认定（★★★）

1．按揭（Mortgage）中的民事法律关系

甲（房屋开发商）

乙（银行）

丙（购房人）丁（保险公司）

【例2】丙（购房人）向甲（房地产开发商）购买一套房屋，价款300万元。丙向乙（银行）贷款300万元，分20年还清本息。丙将所购房屋在丁（保险公司）投保财产险，指定受益人为乙。

（1）甲、丙：商品房买卖合同

（2）乙、丙：①（向第三人履行的）借款合同（借款由乙直接支付给甲）；②房屋抵押合同（丙将房屋抵押给乙，为乙设立抵押权）。

（3）丙、丁：（向第三人履行的）财产保险合同（保险金由丁支付给乙）。注意：该保险合同不是按揭的必要内容。

（4）甲、乙：①保证合同（甲为保证人）。解释：在给丙办理房屋过户登记前，不能在丙的房屋上为乙设立抵押权（最多只能办理抵押权的预告登记），为了担保乙对丙的借款债权，在抵押权设立之前，由甲担任保证人，从而在甲、乙间成立保证合同。②回购（非必要内容）。解释：丙无力还本付息时，由甲替丙还

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本付息（本质系一种保证责任），然后甲对丙代位求偿。若尚未给丙办理过户登记，甲可解除与丙间的买卖合同；若已给丙办理过户登记，以替丙还本付息为代价买回。

2．加盟连锁（Franchise）中的民事法律关系

甲

乙……丙

丁

【例3】甲（捷斯公司，拥有汽车“捷斯”商标）。乙系北京的加盟商，丙系天津的加盟商。丁在乙处购买“捷斯”汽车一辆，长期在天津使用。

（1）甲、乙：契约性联营。①《民法通则》第53条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”②加盟连锁的本质：特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利、专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定规定，在特许者同意的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用。③甲、乙不成立合伙性联营。原因：未共同投资、共担风险。

（2）合同责任：严格坚持合同相对性规则。①乙、丁间买卖合同仅约束乙、丁。②丁购买的汽车需要定期矫正轮胎。按照乙当初的承诺，丁可在任何一个加盟店免费矫正，丁于是请求丙矫正。这个承诺是一个由第三人履行的合同（《合同法》第65条），若丙拒绝免费矫正，丁只能请求乙承担违约责任。当然，丙拒绝免费矫正的行为违反了甲、丙间的合同。甲有权请求丙承担违约责任。

（3）侵权责任：按照《侵权责任法》处理。①丁购买的汽车刹车失灵，导致丁遭受人身损害。根据《侵权责任法》第43条，丁有权请求销售者和生产者承担不真正连带责任。②甲印制了“操作手册”（《商业特许经营条例》第14条），要求乙严格按照“操作手册”经营。但“操作手册”的规定有瑕疵，丁因此遭受损害。若甲、乙对此具有共同过失，则构成共同侵权，承担连带责任；若无共同过失，成立分别侵权，各自承担与其过错相应的责任。

《合同法》

第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

【真题研习】案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅。入住后不久别墅屋顶漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。

问题：3．甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？（2009年试卷四民法案例分析题第3问）

【答案】甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。

【真题研习】案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。

问题：1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？（2012年试卷四案例分析题第1问）

【答案】①甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。②丙负有接受符合条件

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的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。③甲与丙之间构成买卖合同关系。

四、民事法律关系的鉴别（★★★）

1．雇佣与加工承揽。其区别有二：①标的不同。雇佣的标的是提供劳务（认真做事）；承揽的标的是完成工作成果（成功做事）。②主体地位不同。雇佣具有从属关系，雇主决定劳务如何给付（管理、指示的权力power）；承揽无从属关系，承揽人决定如何提供劳动（定作人无此power）。

【真题研习】甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（2005年试卷三第62题）【答案】BD

A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系

B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系

C.甲公司应承担适当赔偿责任

D.甲公司不应承担赔偿责任

2．劳动合同与劳务合同。区别有五：①主体不同。劳动合同中接受劳动的一方须为单位，提供劳动的一方须为自然人；劳务合同的主体无限制（可双方为单位、自然人；亦可一方为单位，一方为自然人）。②地位不同。劳动合同双方属于隶属关系，雇员成为雇主的成员，须遵守雇主的规章制度，具领导与被领导、管理与被管理的关系；劳务关系中一方无须成为另一方的成员，双方法律地位平等。③社会保障不同。劳动合同中用人单位有义务为劳动者购买社会保险；劳务关系中无此法定义务。④提供劳务一方遭受人身损害的救济不同。劳动关系：工伤保险或人事制度或侵权责任（都是无过错责任）；劳务关系：用人单位承担过错责任（《侵权责任法第35条》）。⑤适用法律不同。劳动关系：《劳动法》与《劳动合同法》（劳动争议仲裁系前置程序）；劳务关系：《民法通则》与《合同法》。

五、民事法律关系的判断（★★★）

【真题研习】下列哪种情形成立民事法律关系？（2006年试卷三第1题）【答案】C

A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

【真题研习】下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（2010年试卷三第1题）【答案】C A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

六、民事法律关系的要素（★★★）

民事法律关系的要素，指构成民事法律关系必须具备的因素。民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成。

1．主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：①自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。②法人。③其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。

2．内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内容。

3．客体。指权利、义务指向的对象。不同民事法律关系的客体是不同的：①物权法律关系的客体是物和权利。②人格权法律关系的客体是人格利益（生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法律关系的客体是身份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。④知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记（作

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品、技术方案、标记）（见【例3】、【例4】和【例5】）。⑤债权法律关系的客体是给付（债务人的作为或不作为）（见【例1】和【例2】）。

【例1】甲学校与乙教师签订独家授课合同。①该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。②甲的给付为作为：支付课酬。③乙的给付包括作为（授课）和不作为（不得在其他机构讲授类似课程）。④乙向甲的给付（授课；独家）只有客体（标的），却没有标的物。⑤甲向乙的给付既有客体（支付报酬的行为），又有标的物（Money）。

【例2】甲、乙约定，甲向乙出售汽车一辆，价格30万元。①该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为，以及乙支付价款并移转所有权的行为。②汽车不是合同的客体（标的），汽车是标的物。③标的（客体）≠标的物。④给付＝行为。给付，指义务人有目的增加对方财产的行为。

【例3】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》，这幅画是物，为所有权法律关系的客体。这幅画所承载的构图、色彩，笔法等所形成的“有独创性的表达”（expression）是“作品”（work），乃著作权法律关系的客体。因此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果：①乙取得该画（作品载体）的所有权；②乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；③这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。

【例4】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》。乙在欣赏这幅画时，不小心撕毁了这幅画。①被撕毁的画，仍然是物，是甲所有权的客体。②但甲创作的作品却未被撕毁，作品是无形财产，是不可能被撕毁的。这个不能撕毁的作品，是甲著作权的客体。③乙的行为构成侵权，甲有权请求乙承担损害赔偿责任，这是侵权之债，其法律关系的客体是给付，即甲请求乙赔偿损失的行为。

【例5】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。①专利法律关系的客体是这一发明的技术方案（scheme），即权利要求书（claim）描述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案（发明专利patent）。②辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物，为所有权法律关系的客体。

【真题研习】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（2008年试卷三第1题）【答案】C A．民事法律关系只能由当事人自主设立

B．民事法律关系的主体即自然人和法人

C．民事法律关系的客体包括不作为

D．民事法律关系的内容均由法律规定

七、民事权利的分类（★★）

民事权利分类图

综合性权利：继承权、社员权

人格权

绝对权人身权身份权

所有权

特定物权用益物权

利益财产权担保物权

（内容）知识产权（著作权较为特殊）

权利相对权：债权、物权请求权、人格权请求权

支配权

权利的作用请求权

抗辩权

形成权

（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（区分标准：权利的作用）

1．形成权。形成权，指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。

（1）形成权的类型。第一大类是财产法上的形成权，分为两小类：①债法上的形成权：（效力待定合同

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中的）追认权（《合同法》第47、48条）、（效力待定合同中善意相对人的）撤销权（《合同法》第47、48条）、（可撤销合同中的）撤销权（《合同法第54条》）、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99条》）、债务免除权、合同解除权（《合同法第94条》及其他法定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权（《合同法第171条》）、（间接代理中第三人的）选择权（《合同法第403条》）。②物权法上的形成权：典物回赎权、共有物分割请求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）。第二大类是身份法上的形成权，分为两小类：①继承法上的形成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃（《继承法》第25条）、遗产分割请求权。②婚姻法上的形成权：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除权。

须注意：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无须通过诉讼行使的形成权。绝大形成权均属单纯形成权。②形成诉权，又称间接形成权，指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。

【概念辨析】【离婚请求权】VS【形成权】①形成权的作用（或特点）在于，依照形成权人单方面的意思表示，就能引起民事法律关系的变更。②可问题是，在离婚诉讼中，我们发现，当事人一方起诉离婚时，法院有时候判决离婚，有时候却判决不准离婚。这样，是否离婚，就不是起诉离婚的一方说了算。可是，为什么民法认为离婚请求权是形成权呢？③答案在于：“离婚请求权”与“离婚的诉讼权利”是不同性质的权利。④根据《婚姻法》第32条，如夫妻感情确已破裂，任何一方起诉离婚的，调解无效的，法院应判决离婚。这就没有商量的余地，属于起诉离婚人一方说了算的权利。⑤不同的是，根据《民事诉讼法》第108条，即使夫妻感情尚未破裂，任何一方均不享有离婚请求权（民法上的实体权利，属于形成权），但任何一方仍享有“起诉离婚的诉讼权利”，一方起诉后，若法院查明夫妻感情尚未破裂，离婚请求权不成立，自然判决不准离婚。⑥That’s why！

（2）形成权的特点：①形成权的客体是民事法律关系。②形成权无对应的义务。形成权行使时，相对人处于容忍形成权行使之法律效果发生的法律地位，谈不上相对人负有何种法律义务。记住：形成权无对应的义务。③形成权具有从属性。形成权须依附于基础法律关系，不能与所依附的基础法律关系分离而移转。例如，合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在（见【例1】）。④行使形成权的行为都是单方民事法律行为。⑤行使形成权可采用明示、推定、单纯沉默的方式。

【例1】甲因遭受乙的欺诈，与乙订立买卖合同，约定甲将自己的房屋以300万元的价格出卖给乙。①若甲将对乙的债权转让给丙。丙不能享有撤销权，因为，此时仅债权转让，基础法律关系未移转。②若经乙同意，甲将其对乙的债务转让给A。A不享有撤销权。③若经乙同意，甲将其合同权利义务全部转让给丁。丁享有撤销合同的权利，因为此时基础法律关系均发生移转。④形成权具有从属性，从属于其赖以产生的完整的基础法律关系。

（3）形成权的行使：①形成权适用除斥期间，须在除斥期间内行使。除斥期间届满，形成权消灭。需要注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。②形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确、条件是否成就全赖乙的意思而定，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。

【概念辨析】【形成权】VS【除斥期间】①并非所有的形成权均适用除斥期间。离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权都是形成权，但均不适用除斥期间。例如：夫妻甲、乙感情已经破裂，为了孩子，甲委曲求全，18年一直未提出离婚，到了第19年，甲忍无可忍，起诉离婚。甲的离婚请求权依然存在。②并非所有适用除斥期间的权利均为形成权。举其要者：（a）保证期间为除斥期间，但其适用的是债权请求权；（b）《物权法》第245条规定的占有回复请求权，属于请求权，但适用1年的除斥期间；（c）《合同法》第74条规定的债权人撤销权不是形成权，但适用1年和5年的除斥期间。

（4）下面两种权利不是形成权：①债权人撤销权（《合同法》第74条），出题人采用折衷说，认为债权

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人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能），不属于形成权。②效力待定合同中相对人的催告权（《合同法》第47、48条），因为催告不会直接引起权利的变动。

【真题研习】在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？（03年〃卷三〃34题）

A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示【答案】ACD

【真题研习】下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（2005年试卷三第58题）

A.形成权只能通过明示方式行使

B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

C.债权人撤销权属形成权

D.形成权不受诉讼时效期间的限制【答案】BD

2．抗辩权。抗辩权，指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。

（1）抗辩权特征。①抗辩权限于法律明确规定。约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。

②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但依据法律规定，你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。③抗辩权的行使以请求权的行使为前提（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。抗辩权的作用在于防御，请求权和抗辩权是矛和盾的关系。

（2）抗辩权的类型。分为两类：①一时性的抗辩权，主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；（混合担保时）债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人享有的先诉抗辩权（《物权法》第176条）。②永久性的抗辩权。我国仅有诉讼时效经过的抗辩权。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。

（3）抗辩权与狭义的抗辩之区别。

“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。“狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭）。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。

“狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于（虽认可对方的请求权存在）阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。

【真题研习】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？（2009年试卷三第1题）【答案】C A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权

3．支配权。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。

（1）支配权的范围。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。

（2）支配权的特征：与请求权相比，支配权具有以下特征：①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力，即可实现。④支配权原则上均具有排他性。

4．请求权。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。

（1）请求权的特征。与支配权相比，请求权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。②请求权原则上不具有排他性。③请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独

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立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。

（2）请求权的范围。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。

须注意：请求权皆因一定的基础权利而产生。例如，债权请求权基于债权产生，物权请求权基于物权产生。但不能说所有的请求权皆因基础权利受侵害而产生。许多时候，虽产生了请求权，但基础权利并未遭受侵害。例如：甲、乙订立买卖合同。

还须注意：①人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。②人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该债权请求权适用诉讼时效。（见【例2】和【例3】）

【例2】甲、乙是邻居。乙患有梦游症，8年来，乙隔三差五地在梦游中对甲实施侮辱与诽谤。甲因一心学习佛教，一直没有理会。到了第9年，乙还是如此，甲起诉到法院，请求乙停止侵害，赔偿损失100万元。

①请求停止侵害，属于人格权请求权，不适用诉讼时效，因此，甲请求乙停止侵害的权利能够得到支持。②请求停止侵害，属于人格权请求权，不以过错为成立要件。故乙虽在梦游中致人损害，头几次是没有过错的，但甲请求乙停止侵害的权利仍能够成立。③甲请求乙赔偿100万元，属于债权请求权，适用诉讼时效，原则上以过错为要件，故若乙提出诉讼时效经过的抗辩，则只能依照2年计算赔偿数额（自甲起诉前向历史的方向计算2年）。

【例3】夫妻甲、乙因感情不和分居长达8年，但并未离婚。分居期间乙和丙同居，恩恩爱爱、甜甜蜜蜜，羡煞路人。越明年，甲起诉请求法院判决乙和丙分手，并判决乙和自己同居。①甲请求乙与丙分手，对自己忠实，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。②甲请求与丙同居，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。③假设：甲起诉与乙离婚，并请求乙依照《婚姻法》赔偿财产损失与精神损害赔偿共计30万元。因配偶权遭受损害的损害赔偿请求权，属于债权请求权，适用诉讼时效，但婚姻关系的存在可认定为诉讼时效中止的事由（我国没有明文规定）。

【概念辨析】【人格权请求权】VS【人格权遭受侵害后的损害赔偿请求权】①人格权遭受侵害后，为了回复人格权人对人格利益支配的圆满状态，基于人格权生发的请求停止侵害、消除影响的请求权，性质上属于人格权请求权，其作用是为了使遭受侵害的人格权回复到圆满状态，这种功能就决定了人格权请求权不适用诉讼时效，不以过错为成立要件。②人格权遭受侵害后，若权利人因此遭受了财产损害或者心理痛苦，权利人有权请求加害人赔偿财产损失与精神损害，性质上属于债权请求权，其作用是财产损害与精神痛苦已成事实，不能或难以恢复至侵害之前的状态，故责令加害人赔偿已经的金钱，予以补偿或抚慰。这种功能就决定了人格权遭受侵害后的损害赔偿请求权适用诉讼时效。

（二）绝对权、相对权（区分标准：义务主体是否特定）

1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。

2．相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权

（三）既得权、期待权（区分标准：权利的实现要件是否齐备）

1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。

2．期待权，指取得权利的部分前提条件已经满足，但尚未具备全部成立要件，让与人在法律上不能阻止权利取得，且取得人所处法律地位已经构成其财产价值，可成为交易的客体。这种取得权利的期待被称为期待权。公认的期待权有：①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；

②条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。

【概念辨析】【继承权】VS【期待权】①我国大多数教科书均认为继承权属于期待权。这是错误的。错误原因：抄错了。②德国法上有一个“后位继承制度”（注意：与我国的第二顺位继承权属于两码事情），其中的后位继承权属于期待权。我国无此制度。③在我国，继承权一定不是期待权，因为，基于继承权取得财产的期待与指望过于不确定，太不靠谱，且法律无任何保障措施，不具有权利的特征，因而不是期待权（见

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【例4】和【例5】）。

【例4】甲（81岁）的汽车被乙过失损坏。甲因年老体衰，加之甲一贯超然物外，不以物喜，不以己悲，遂未予理会。甲的儿子丙（39岁）气不过，以自己的继承权遭受侵害为由，起诉乙。①继承权是一个虚幻的概念。在《继承法》上，你找不到支持乙的请求的请求权基础。别的地方也找不到。②甲死亡之前，法律对丙继承甲之财产的指望不提供丝毫的保障。没有法律保障的指望，不是权利，也不是期待权。③在诉讼中，乙只需对丙讲一句话，即可一语道破天机，揭示继承权非期待权的原有：“别太乐观！别！你指不定死你爸前面呢！”

【例5】甲、乙约定，若乙通过司法考试，甲赠与乙汽车一部。双方签订书面合同，并办理了公证手续。

①甲、乙的赠与合同附生效条件。乙未来享有的请求赠与的权利属于期待权。②原因：《合同法》第45条规定：“当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”③假设：甲为了免予承担赠与义务，在考试前将乙锁在屋中，未能参与考试。则应当认定所附条件已经成就，甲负有赠与的义务。法律对乙取得赠与的期待提供了相当程度的保护，所以，乙的这个受法律保护的期待属于期待权。

（四）主权利、从权利（区分标准：能否独立存在）

1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。

2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。

（五）财产权、人身权、综合性权利（区分标准：权利标的属性）

1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。

2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。

3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括：①著作权；②继承权（有争议）；③社员权（如股权、合作社的社员权）。

【真题研习】下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？（2004年试卷三第1题）【答案】D A．抵销权是一种形成权 B．知识产权是一种支配权

C．债权请求权不具有排他性 D．支配权不存在对应义务

【真题研习】关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（2008年四川延考题试卷三第1题）

A．抵销权属抗辩权 B．权利的行使不都是事实行为

C．支配权的客体只能是物 D．请求权基于基础权利受侵害而发生

【答案】B

第二讲民事法律行为的效力

一、法律行为的成立与生效要件（★★★）

（一）法律行为的成立

法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺两个意思表示的合致）。（2）法律有特殊要求时，法律行为须具备特殊成立要件：①实践行为（除意思表示外还）须交付标的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》第17条作成法定形式（五种），否则遗嘱未成立。

（二）法律行为的生效

法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果。原则上，法律行为自成立时起生效，但有例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。②效力待定的合同、无效合同，成立但未生效。

1．法律行为的生效要件。根据《民法通则》第55条，法律行为的一般生效要件有三：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实、自由；③不违反法律的强制性规定和公共利益。

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2．行为人具有相应的民事行为能力。（1）限制民事行为能力人实施的法律行为：①限制民事行为能力人独立实施的纯获法律利益的法律行为（即不负担法律义务的法律行为，如接受赠与、被授予代理权）有效。

②限制民事行为能力人独立实施与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为，有效。③限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同。④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。（2）无民事行为能力人实施的法律行为：①无民事行为能力人独立实施的纯获法律利益的法律行为，有效。

②无民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为，有效。③无民事行为能力人不能独立订立的合同，无效。④无民事行为能力人不能独立实施的单方多方法律行为无效。

3．意思表示真实、自由。所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。所谓意思表示自由，指表意人的意思形成及表达未受外部不正当的干涉或精神强制。不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。

真意保留

有意的不真实戏谑行为

双方虚假行为

意思表示不真实隐藏行为

无意的不真实：重大误解

欺诈

意思表示不自由胁迫

乘人之危

显失公平

二、意思表示不真实的法律行为（★★★）

两种：①有意的不真实（真意保留、戏谑行为、虚伪表示、隐藏行为），指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致。②无意的不真实（重大误解），指表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致。

1．真意保留。又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。其构成要件有三：①须有意思表示；②表示与内心真意不一致；③须表意人明知其表示与真意不符。真意保留的效力：①原则：有效。②例外：其不一致为相对人所明知者，无效（注意：此点对结婚不适用）。但该无效不得对抗善意第三人。

【例1】乙提出以300万元购买甲的A房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提出签订书面合同，双方签订的书面合同约定，甲将A房屋以300万元的价格出卖给乙。①若乙不知甲真意保留，甲之意思表示有效（采客观主义），甲、乙的买卖合同有效。②若乙知道甲真意保留，乙不值得保护，甲之意思表示无效（采主观主义），甲、乙的合同买卖合同无效。③真意保留被称为“恶意的玩笑”。

【例2】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，根据甲父所立遗嘱，甲继承了甲父收藏的全部古画，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将继承的古画分一半给乙，甲打死都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受。①甲发出的赠与要约系真意保留。②若乙不知甲真意保留，赠与合同成立且有效。③若乙知道甲真意保留，赠与合同无效。

2．戏谑行为。谐谑行为是真意保留的一个变种，但法律效果截然不同。戏谑行为的要件：①表意人的意思表示属于真意保留；②表意人有理由期待，其不一致的意思表示不至于被对方误解（即：有正当的理由期待对方正确理解自己的意思，明了自己内心的真意）。戏谑行为的法律效力：①戏谑行为一律无效（无论相对人是否信以为真）。②若相对人对戏谑行为信以为真，戏谑者（依照诚实信用原则）有义务不迟延地向对方澄清误会，避免对方遭受合理的信赖利益损失。

【例3】甲攒钱10年，累计15万元，又找人借了9万元，买了一辆新款“Passat”轿车，第二天开车出门时碰见邻居乙（乙颇知甲买车之艰辛历程）。乙对该车赞不绝口，甲于是对乙说：“送给你吧！”，乙立马回道：“我要了，多谢哥哥！”①甲的意思表示属于戏谑行为。②无论乙是否对甲的话信以为真，甲的意思表示（赠与的要约）都是无效的，甲、乙间未成立赠与合同。③戏谑行为被称为“善意的玩笑”。

3．虚伪表示。又称“双方虚假行为”，指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示要件：①

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须为有相对人的意思表示（否则不能形成“通谋”）；②须表示与真意不符；③须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”，指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。虚伪行为的效力：①在当事人间，因当事人无受其拘束的意思（无法效意思），故虚伪表示无效。换言之，虚伪表示之当事人一致的意思就是该意思表示不发生效力，当然应无效。②虚伪表示的无效，不得对抗善意第三人。

【例4】甲为了避免自己的债权人对其房屋强制执行，找乙帮忙。甲、乙最终约定，甲假装将一套房屋出卖给乙。双方签订了虚假的买卖合同，并给乙办理了过户登记。①甲、乙间的买卖合同属于双方虚假行为，无效。②因买卖合同无效，虽给乙办理了过户登记，乙不能因此取得房屋所有权。

【例5】甲在茫茫人海中捞一未婚妻，可叹“万事具备，只欠婚房”。未来的丈母娘多次表示：“敢裸婚，就把你们俩送到月球上去！”在“地王”公司担任售楼经理的朋友乙，给根本不具备购楼能力的甲出了个主意。很快，在乙的襄助下，甲与“地王”公司签订了一份虚假的房屋买卖合同，各种手续一应俱全。（合同约定，房屋面积212平米，2年后交付房屋）。甲凭着该购房合同办理了结婚证，举行了婚礼。半年后，甲赌马发了大财，加之房价又翻了两番。手持购房合同，前往“地王”公司，要求后者履行交房义务。①甲与“地王”公司的买卖合同属于双方虚假行为。②双方虚假行为无效。

4．隐藏行为。指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生效力的法律行为。隐藏行为必须与虚伪表示如影随形。隐藏行为的要件：①表意人具有真实的意思表示；②表意人另外作成虚伪行为；③以虚伪行为隐藏真实的意思表示。隐藏行为的效力：①虚伪行为无效。②被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，其是否有效，应适用关于该行为的规定。

【例6】甲将一辆汽车赠与乙，双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒，节外生枝，甲、乙又假装签订了一份买卖合同，约定甲将该辆汽车以30万元的价格出卖给乙。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐蔽过而无效。③依照现行法，赠与合同无效力瑕疵，有效。

【例7】甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司1亿元，借期一年，利息10％。因甲公司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙公司向甲公司出售“泸州老窖1573”5万瓶，甲公司支付预付款1亿元。如果乙公司不能按期交货，应支付违约金1千万元。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②借款合同属于隐藏行为，因违反法律的禁止性规定，无效。

【例8】甲出售房屋，乙同意购买。为了少缴纳税款，双方约定，房屋价款600万元，但双方签订的书面买卖合同写明的价款为200万元。后乙支付了600万元房款，甲也给乙办理了过户登记。不久，税务机关查知此事。对此，有关甲、乙房屋买卖合同的表述正确的是？

A．甲、乙间价款为600万元的买卖合同无效

B．甲、乙间价款为200万元的买卖合同无效

C．乙已经取得房屋所有权

D．乙不能取得房屋所有权

【答案】BC。价款为200万元的书面买卖合同（“阳合同”）属于双方虚假行为，无效；价款为600万元的买卖合同（“阴合同”）为隐藏行为，无效力瑕疵，有效。

5．重大误解。重大误解，亦称错误，指表意人作出意思表示时，不知道其表示出来的意思与其内心真意不一致。

《民通意见》

71．行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

（1）重大误解的构成要件：①表意人发生内容错误、表示错误、法律行为性质错误、当事人特征错误等重大错误；②因为错误，致使其表示出来的意思与其内心真意不一致；③表意人因错误遭受较大损失。

【特别提示】关于标的物错误，强调两点：①对于标的物的错误须为“性质错误”而不能是“价值错误”。（a）性质，指标的物具有的，对价值产生影响的事实上、法律上的特征及关系。对于决定价值之成因的性质错误（若属重大）构成重大误解（见【例9】）。（b）价值并非性质，而是性质产生的结果。对于标的物价值的错误属于交易风险，不构成重大误解（见【例10】）。②对标的物性质的错误，限于“法律行为作出时”发生的错误，对于未来发生情况的错误认识，属于投机的范围，不构成重大误解（见【例11】）。

【例9】甲收藏有一幅署名“张大千”的画。甲以为是仿真度较高的赝品，就以30万元的价格出卖给乙

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并交付。事后才知，该画乃张大千的真迹，价值约300万元。①甲对画的品种发生误认（系对标的物的性质错误），且符合重大误解的构成要件。②甲可撤销与乙的买卖合同，但（一般而言）甲需承担缔约过失责任。

【例10】甲收藏了一副署名张大千的画，经权威鉴定为真迹。甲以500万元的价格出售给乙并交付。乙购买时认为该画的市场价格应为1000万元，其实市场价格约为510万元。①乙的错误不属于重大误解（因其错误属于价值错误而非性质错误），甲不享有撤销权。②现在，大家明白了，《民通意见》第71条为什么没有出现“价值”这个词。看来，1988年我国的民法学者就很有几把刷子。

【例11】甲有一栋房屋闲置多年，用处不大，甲即以50万元的价格出卖给乙，已经交付了房屋，但尚未办理过户登记。半年后，政府将该房屋所在地规划为“酒吧一条街”，新修马路，政府出钱免费统一装修，致使该房屋的市价猛增至400万元。①合同订立后，房屋性质发生了非甲订立合同时所能预见到的变化（由生活资料变更为生产资料），但由于甲作出意思表示之时对房屋的性质并不存在错误认识，故不构成重大误解，甲不享有撤销权。②若符合情势变更的构成要件，甲可以依照《合同法解释（二）》第26条的规定起诉解除或变更买卖合同；否则，甲只能眼睁睁地看着。

（2）“解释先行于错误”规则。包含三方面内容：①“解释先行于错误”，先解释意思表示的客观意义，再判断经由解释的意思表示之客观含义与其内心真意之间是否发生重大误解（见【例12】）。②“误载不害真意”（Falsa Demonstrationon Nocet）。若当事人就意思表示已经达成一致，仅仅用错了词，不属于重大误解，按照其一致的意思表示确定法律行为的内容和效力。“误载不害真意”系“解释先行于错误”规则的延伸（见【例13】和【例14】）。③经解释，虽构成重大误解，但基于诚实信用原则，在下列两种情形，仍排除表意人的撤销权（见【例15】和【例16】）。

【例12】（根据2007年试卷三第1题改写）某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。问：关某应按标价付款还是应按照市场价格付款？①酒店（标价陈列洋酒）系发出了订立买卖合同的要约，关某（饮用洋酒的行为）系作出赠与的承诺。②若不遵循“解释先行于错误”的规则，就会得出酒店与关某的意思表示不一致，无论买卖合同还是赠与合同均未成立的结论。这样一来，就和重大误解没有关联了。但这是错误的操作方法。③在此，应遵循“解释先行于错误”的规则，其操作流程是：（a）为了保护交易安全，应对关某饮用洋酒的行为作客观主义的解释，探求其行为的规范意思（即一个理性的意思表示相对人对关某的行为作何解释）。结论自然是，关某饮用洋酒的行为被解释为对买卖合同的承诺。如此，在关某与酒店间成立以标价为内容的洋酒买卖合同。（b）为了保护关某的意思自治，关某的内心意思（赠与的承诺）与经由解释的客观意思（买卖的承诺）不一致，关某对行为的性质发生错误认识，且符合重大误解的构成要件，故关某享有撤销合同的权利。③关某撤销合同后，应对酒店承担缔约过失责任或返还不当得利的责任，即关某须按照市场价格支付价款。

【例13】甲、乙约定，甲向乙出售鲸鱼肉100吨。双方签订的合同载明：“甲向乙出售‘Haakjoringskod’100吨。”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。由于鲨鱼肉昂贵很多，乙得知情况后，要求甲向自己交付“鲨鱼肉”。①甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，仅仅用错了词。“误载不害真意”，甲、乙间成立有效的鲸鱼肉买卖合同。②乙无权请求甲交付鲨鱼肉100吨，乙只能请求甲交付鲸鱼肉100吨。

【例14】甲有A车（帕沙特）与B车（迈腾），甲欲出售A车。乙到甲家详细查看A车后，愿意出价18万元购买。甲提出，为了慎重其事，双方订立书面买卖合同，让乙先回去，甲拟定好合同后快递给乙。不久，乙收到甲快递的书面合同，但甲因为疏忽大意，将A车（帕沙特）写成B车（迈腾），乙知道甲的意思是出售A车，遂未作理会，在合同书上签名后，将其中一份回寄给甲。①“误载不害真意”，甲、乙已经就买卖A车达成一致，仅仅在合同书商错写成B车，不构成重大误解。②甲、乙间就以18万元出售A车成立有效的买卖合同。当然，这里首先有个一解释的问题。

【例15】甲有一辆Passat轿车，欲以11万元的价格出售。甲于是给乙发出要约，因甲的疏忽，甲在要约中将售价写成12万元。乙随即向甲承诺，愿以12万元的价格购买。半月后，该型号二手汽车的市场价格涨至13万元，甲欲反悔。问：甲能否以重大误解为由撤销该买卖合同？①有利于表意人的错误表示，不得撤销。②甲的意思表示确有错误，但该错误有利于甲，乙不知而承诺的，甲不得援用重大误解撤销该买卖合同。

【例16】甲有一辆Passat轿车，欲以11万元的价格出售。甲于是给乙发出要约，因甲的疏忽，甲在要约

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中将售价写成10万元。乙随即向甲承诺，愿以10万元的价格购买。甲发现自己的错误后，立即电话告知乙，售价是11万元而非10万元，乙立即回复愿以11万元的价格购买。半月后，该型号二手汽车的市场价格涨至13万元，甲欲反悔。问：甲能否以重大误解为由撤销甲、乙间的买卖合同？①甲发出要约时确有错误，但乙愿意接受甲之内心所欲（售价11万元），排除甲的撤销权。②结论：甲、乙间成立售价为11万元的买卖合同，甲不享有撤销权。

（3）“狭义的动机错误”不属于重大误解。重大误解须为对法律行为所形成之法律关系的要素错误（即对法律关系的主体、内容与客体发生错误），如果意思表示的内容并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因发生错误，属于狭义的动机错误，不构成重大误解（见【例17】）。

【例17】甲为了增进与女友乙的感情，花28888元购买了一枚3克拉的钻戒。甲将钻戒交给乙时，乙正告甲曰：“你误会了！我已经结婚了，只是出来玩玩。我老公也没意见。”①甲发生的错误可不小。但甲对钻戒买卖合同的主体、内容、客体（买卖合同的要素）均未发生错误，不构成重大误解，甲无权撤销钻戒买卖合同。②甲的错误属于“狭义的动机错误”，“动机错误是私法的禁忌”。甲的动机错误并无法律上的意义。

③甲欲使其动机产生法律意义，可将动机约定为合同的内容。比如甲可将该动机约定为买卖合同的生效条件或解除条件。甲可与商场约定：“若我和女友乙结婚，则该买卖合同生效。”或者约定：“若我和女友乙确定不结婚，则该买卖合同失去效力。”

（4）关于重大误解还须强调几个问题：①表意人利用使者为意思表示的，若使者因过失传达错误，可构成重大误解；反之，若使者故意传达错误，该意思表示不能生效，表意人就不会构成重大误解（见【例18】）。

②保证人对债务人信用状况的错误认识，系保证人应当承担的典型风险，不构成重大误解（见【例19】）。

③计算错误一般不构成重大误解。分两种情形作不同处理：（a）隐藏计算错误（见【例20】）；（b）公开的计算错误（见【例21】）。

【例18】甲欲将一辆汽车以20万元的出售给乙，甲请丙给乙带口信，丙故意告诉乙：“甲欲将他的那辆汽车以10万元的价款出卖给你。”乙于是给甲发了一个邮件，载明：“同意你的要约。”①丙是甲的使者，丙故意错误传递甲的意思表示，甲对乙的意思表示未发生效力，甲、乙间买卖合同尚未成立。不存在甲因重大误解撤销的问题。应由丙对乙承担缔约过失责任或侵权责任。②若丙因过失错误传递甲的意思表示，可构成重大误解，甲有权撤销与乙的买卖合同。

【例19】甲向乙借款100万元，由丙提供保证，丙签订保证合同时以为甲的信用状况良好，事实上甲欠缺支付能力。①债务人甲欠缺支付能力，系保证人丙应承担的典型危险，保证就是干这个的。②丙不构成重大误解。

【例20】甲装修房屋，约定由乙粉刷墙壁。让乙报个价格，乙内心决定每M2收费100元，因乙误将1000 M2粉刷面积误估为990 M2，乙对甲表示：“全部粉刷费用为99000元。”甲表示同意。①乙内心的计算基础未成为思表示的内容，其计算错误系隐藏的计算错误，应认定为狭义的动机错误。②乙不得以重大误解为由撤销。

【例21】甲装修房屋，约定由乙粉刷墙壁。双方签订的书面合同约定：“粉刷面积共1000 M2，每M2粉刷费用100元。甲应向乙支付粉刷费共计99000元。”①甲、乙间就粉刷费的计算标准已经达成合意（粉刷面积共1000 M2，每M2粉刷费用100元），仅在汇总时出现计算错误。②这种错误系“公开的计算错误”，不构成重大误解，应按照前述“误载不害真意”规则处理。即解释为“甲应向乙支付粉刷费共计10万元。”

（5）因重大误解实施的法律行为之效力。因重大误解实施的（单方、双方、多方）法律行为属于可撤销，可变更的法律行为（《合同法》第54条；《民法通则》第59条）。

【真题研习】下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？（2012年试卷三第3题）A．甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

B．甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

C．甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

D．甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同【答案】C 三、意思表示不自由的法律行为（★★★）

意思表示的不自由，指在意思表示形成阶段，因遭受外在不当行为的影响，使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示，以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不

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自由包括四种：①欺诈；②胁迫；③乘人之危；④显失公平。

（一）欺诈（★★★）

《民通意见》

68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

1．欺诈的构成要件与法律效果。（1）欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）（见【例1】）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；④欺诈具有不正当性。（2）因欺诈所实施的法律行为的效力：①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同，为可撤销的合同（《合同法》第54条）。③因欺诈订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）。

【例1】甲有一件清代瓷器，收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱，甲谎称该瓷器是明代万历年间制品，开价200万元，乙明知甲说的是谎话，仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后，该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉，请求撤销该买卖合同。①“欺诈”这个概念不能望文生义。欺诈有其规范性构成。

②甲虽故意实施了欺诈行为，但乙并未因此陷入错误，故不构成欺诈。乙不享有撤销权。③这也是知假买假不能向经营者主张双倍惩罚性赔偿的原因。

【真题研习】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？（2009年试卷三第56题）

A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同

B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同

C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

【答案】ACD。把这个题目放在这个地方，旨在提醒大家注意：“受欺诈人遭受损失”并不是欺诈的构成要件。因为，欺诈保护的是意思表示形成的自由，而不在于保护受欺诈人的财产。

2．第三人实施欺诈。（1）合同以外的第三人实施欺诈的，按下列规则处理：①相对人于订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的事实的，受欺诈人享有撤销权。②相对人于订立合同时不知道也不应当知道第三人欺诈的事实的，受害人不享有撤销权（见【例2】）。（2）在利益第三人合同中，第三人实施欺诈的，若利益第三人于合同成立时知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为的，受欺诈人享有撤销权。反之，受欺诈人不享有撤销权（见【例3】）。（3）须注意：“第三人实施欺诈”中的第三人采狭义理解，不包括合同当事人使用的代理人、传达人。

【例2】甲急需偿还赌债。甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证。丙询问借款的用途，甲谎称欲借的100万元用于自己经营的粮店进货，丙信以为真，为甲提供担保。甲向乙借款后，将所借100万元全部用于偿还赌债。①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施欺诈，但保证合同以外的甲对丙实施了欺诈。②若乙于订立保证合同时知道或者应当知道第三人甲实施了欺诈，则丙享有撤销权。③若乙于订立保证合同时不知也不应知第三人甲实施了欺诈，乙也值得保护，丙不享有撤销权。

【例3】甲为投保人身保险前往乙医院体检。体检中医生乙发现甲患有晚期癌症。乙见甲是个好人，就在体检表上隐瞒了甲患有癌症的事实（甲对此毫不知情）。因体检表没有问题，甲随与丙保险公签订人寿保险合同，指定甲身故受益人为甲妻丁（保险金200万元）。①这是一个利益第三人合同。甲为投保人，丙为保险人，丁为利益第三人。②欺诈人为合同以外的第三人（医院）。③其法律效果是：（a）若受益人丁于合同成立时知道或者应当知道第三人乙实施了欺诈，则丙保险公司享有撤销权。（b）否则，若受益人丁于合同成立时不知也不应知第三人乙实施了欺诈，丙保险公司不享有撤销权。丙只能请求乙承担侵权责任。

3．撤销权及相对人。①因欺诈作出的意思表示，除无效者外，受欺诈人享有撤销权，有权自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内以诉讼的方式行使撤销权。撤销后，该法律行为自始无效。②欺诈人不享有撤销权。③在代理场合，是否构成欺诈，以代理人的主观状态为准（代理人实施欺诈行为的，视为被代理人欺诈；代理人遭受欺诈的，视为被代理人遭受欺诈）。代理人遭受欺诈的，撤销权由被代理人享有，代理人

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不享有撤销权（法律效果归属关系）。当然，代理人经被代理人授权，可以被代理人名义行使其撤销权。

【真题研习】甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？（2012年试卷三第54题）【答案】ABC A．甲有权追认 B．甲有权撤销

C．乙有权以甲的名义撤销 D．丙有权撤销

【特别提示】①前面，我们反复强调，“狭义的动机错误不构成重大误解”。因为重大误解制度保护的是“意思表示的不真实”。②现在，我们反过来强调：“欺诈人实施欺诈行为，使相对人陷入动机错误，并因此错误作出意思表示的，构成欺诈。”因为欺诈制度保护的是“意思表示的形成自由”（见【例4】）。

【例4】乙欲租甲的房屋，甲提出：“租金每月5000元”，乙嫌贵，不同意。甲就骗乙说：“如果你租我的房，我作作工作，让我女儿郭美美嫁给你。”乙反问：“真的？”甲回复：“Of course！”甲、乙于是签订租赁合同约定：“乙承租甲某房屋20年，月租金5000元”。合同签订后，乙得知，甲的女儿郭美美早在一年前已经嫁给其干爹，夫妻感情良好，一口气生了好几个富二代。①甲的欺诈使乙产生动机错误，并因此错误作出不真实的意思表示。甲的行为构成欺诈。②乙有权自知道或者应当知道之日起一年内撤销该租赁合同。

（二）胁迫（★★★）

《民通意见》

69．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

1．胁迫的构成要件与法律效果。（1）胁迫的构成要件有四：①故意预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。（2）因胁迫所实施的法律行为的效力：①因胁迫订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因胁迫订立但未损害国家利益的合同，为可撤销的合同（《合同法》第54条）。③因胁迫订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）。

【例5】甲有一套房屋，准备作为结婚用房，无意出卖。乙找到甲，要求购买该房屋，被甲拒绝。乙告诉甲，若甲不同意出售房屋，就天天用针扎甲的相片。甲迷信，答应将房屋出售给乙，双方签订买卖合同，且办理了过户登记。①胁迫须使对方陷入恐惧。判断是否陷入恐惧采用主观标准，只要受害人陷入恐惧，理性第三人是否会因此陷入恐惧则在所不问。②此例中，应认定符合胁迫的构成要件。

【例6】甲酒后开车撞伤乙，大约给乙损失20万元（甲应负全部责任）。乙欲尽速了结，便告知甲，若甲赔偿自己20万元，就不去报案。甲害怕乙报案，找人取了20万元当场赔付给了乙。①胁迫须具有不正当性。胁迫的不正当性包括三种：（a）目的不正当。如：“不卖给我海洛因，就检举揭发你贩毒。”（b）手段不正当。如：“不把房子租给我，就公布你老婆的裸照。”（c）目的与手段结合的不正当。如：“不把房子租给我，就检举揭发你贪污”。因目的与手段不具有牵连性。②此例中，乙的行为不构成胁迫。因为乙威胁的手段与目的具有牵连性，二者的结合具有正当性。

2．第三人实施胁迫。合同以外的第三人实施胁迫，无论相对人于订立合同时是否知悉第三人的胁迫行为，受胁迫人均享有撤销权。此点与第三人欺诈不同，原因是，胁迫具有难以容忍的违法性。须注意：这里的第三人采狭义理解，不包括合同当事人使用的代理人、传达人。

【例7】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保。甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证，被丙拒绝。甲威胁丙，若丙拒绝提供保证，就杀了丙的儿子。丙连忙为甲的借款提供了保证。①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施胁迫，但保证合同以外的甲对丙实施了胁迫。②与第三人欺诈不同，无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为，受胁迫人丙均享有撤销权。

【真题研习】关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？（2011年试卷三第53题）

A．甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖

B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻

C．甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证

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D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同【答案】CD （三）乘人之危（★★★）

《民通意见》

70．一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

乘人之危的构成要件与法律效果：（1）乘人之危的要件有三：①一方乘对方处于危难之际或有某种急迫需要；②逼迫对方作出不真实的意思表示；③严重损害对方利益。（2）乘人之危的法律效果是：①因乘人之危订立的合同为可撤销的合同（《合同法》第54条）。②因乘人之危实施的单方法律行为无效（《民法通则》第58条）。

【例8】甲的妻子乙不舒服，医院诊断认为乙患有重病，须治疗费用100万元。甲找到朋友丙借钱，丙对曰：“借钱没有。你那幅视为命根子的画，我多次提出购买你均不答应。现在把画卖给我。”甲不情愿，但为了救妻子，仍以市场价格将画以150万元的价格出卖给丙。甲到医院交纳费用时，医院告知甲，医院此前的诊断错误，乙并无大病。甲于是以乘人之危为由，请求撤销甲、丙间的买卖合同。①丙的行为不符合“严重损害对方利益”这一要件，不构成乘人之危。②甲不享有撤销权。

【真题研习】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙"。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？（2007年试卷三第2题）【答案】D A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议

C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

（四）显失公平（★★★）

《民通意见》

72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

显失公平的构成要件与法律效果。（1）显失公平仅适用于双务合同。保证、赠与、抵押等单务合同无适用显失公平的余地。显失公平的要件有三：①合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则（客观要件）；②显失公平的事实发生在“合同订立之时”（客观要件）；③一方当事人利用自己的优势或者利用对方的急迫、轻率、无经验（主观要件）（《民通意见》第72条）。（1）显失公平的法律效果：显失公平的合同属于可撤销的合同。

【例9】甲大学刚毕业，月收入2000元。乙是一名口才颇佳的推销员（能把稻草说成金条），推销一种高档西服的干洗设备，每套市场售价2万元。乙知道甲不仅家境贫寒，而且缺乏主见，向甲推销该干洗设备，反复强调：“当今世界，成功男人必须拥有高档西服的干洗设备，否则同事瞧不起，女人不待见。”甲深深折服，向乙订购该干洗设备一套，约定的价格为4万元。①甲、乙的买卖合同属于显失公平的合同。②甲享有撤销权。

【例10】甲以市价80万元将自己的房屋出卖给乙，甲交付了房屋，但尚未办理过户登记。半年后，该房屋所在地区被国家征收，该房屋的拆迁补偿费用高达400万元。甲以显失公平为由起诉撤销与乙的买卖合同。

①显失公平的事实须发生在“合同订立之时”。甲、乙的买卖合同订立时，并无显失公平的情形。不构成显失公平。②若符合《合同法解释（二）》第26条规定的情事变更，甲可起诉解除或者变更该买卖合同。

【真题研习】甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2008年试卷三第7题）【答案】D A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款

B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力

C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销

D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

四、效力待定的合同（★★★）

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《合同法》

第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《合同法解释（二）》

第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

效力待定合同的概念。效力待定的合同，指合同已经成立，但因存在一定的瑕疵，效力处于不确定状态，须经有权人的特定行为或者一定事实的发生才能确定合同效力（自始有效或者确定无效）的合同。主要有五类：①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。②因无权代理订立（又不属于表见代理）的合同。③因无权处分订立的合同（有例外）。④未经债权人同意的免责的债务承担合同。⑤法定代表人超越权限订立的合同，相对人知情的（《合同法》第50条）。

（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（★★★）

1．适用范围。仅限于限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。因此，限制民事行为能力人独立订立的下列三类合同有效：①使限制民事行为能力人纯获利益的合同。所谓“纯获利益”，指限制民事行为能力人不负担任何法律义务的合同。例如，作为赠与合同的受赠人。②限制民事行为能力人独立订立的与其行为能力“相适应”的合同。例如：购买零食、购买学习用具、购票看电影、购买电动玩具。③根据通说，限制民事行为能力人采用“诈术”冒充完全民事行为能力人与“善意”相对人订立的合同有效（见【例1】）。

【例1】甲男15岁，身高体壮，前往乙处购买价值2万元的IBM笔记本电脑，乙问及其年龄，甲出示的假身份证显示为21周岁；乙问其是否高中生，乙出示假工作证。乙对甲具有完全行为能力深信不疑，遂与甲签订电脑买卖合同。①《合同法》第47条的立法目的在于保护心智不完备的限制民事行为能力人，一旦限制民事行为能力人实施诈术，冒充完全民事行为能力人与善意相对人订立合同，即无失去保护的必要性。

②甲、乙的买卖合同有效。

2．效力转化。①经法定代理人追认，合同自始有效。（a）追认的意思表示到达限制民事行为能力人时，追认不能生效；（b）追认的意思表示到达相对人时，追认生效。（c）追认具有溯及力，追认生效时，合同自始有效（自成立时有效）（《合同法解释（二）》第11条）（见【例2】）。②法定代理人拒绝追认的，合同确定无效。③相对人催告的，法定代理人应在一个月内予以追认，期满未作表示的，视为拒绝追认。④法定代理人的追认表示到达相对人之前，善意的相对人享有撤销权，可通知撤销合同。

【例2】甲（14岁），富家男，于4月1日用压岁钱在乙车行订购“三菱”红色跑车一部。甲的父母于4月3日得知此事后，深感欣慰，举四只手赞成。由于车行迟迟不交货，甲的父母才于5月1日给车行打电话，表示同意甲的行为。①4月3日，甲父母的追认尚未生效。②5月1日，甲父母的追认生效。③甲、乙的买卖合同于4月1日生效。

（二）因无权代理订立的合同（★★★）

1．构成要件。①代理人没有代理权。②代理人以被代理人的名义订立合同。③除代理人欠缺代理权以外，代理人订立的合同符合其他生效要件。④不属于表见代理。

2．效力转化。①经被代理人追认，合同自始有效。（a）追认的意思表示到达无权代理人时时，追认不能生效；（b）追认的意思表示到达相对人时，追认生效。（c）追认具有溯及力，追认生效时，合同自始有效（《合

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同法解释（二）》第11条）。（d）被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认（《合同法解释（二）》第12条）。②被代理人拒绝追认的，合同确定无效。③相对人催告的，被代理人应在一个月内予以追认，期满未作表示的，视为拒绝追认。④被代理人的追认表示到达相对人之前，善意的相对人享有撤销权，可通知撤销合同。

（三）因无权处分订立的合同（★★★）

1．构成要件。①无处分权人对合同的标的物没有处分权。②无处分权人“以自己的名义”与对方订立合同（须注意：如果无处分权人以权利人的名义订立合同，则属于无权代理的合同。此点值得特别注意）。

③除欠缺处分权外，合同符合其他生效要件。

2．效力转化。①权利人追认或者无处分权人于订立合同后（通过授权、继承、受赠与、买卖）取得处分权的，合同自始有效。②合同订立后的合理期间内，权利人未追认或者处分人未取得处分权的，合同确定无效。

3．《合同法》第51条的两个重要例外。因无权处分订立的合同的效力，与物权变动的模式紧密相关，系物权变动模式的体系效应。我国《物权法》原则上采用债权形式主义的物权变动模式，基于法律行为的物权变动须三个要件：①处分人具有处分权；②法律行为有效；③须经公示（不动产须登记；动产须完成交付）。在这样的物权变动模式下，我国《合同法》完全应当一概规定“因无权处分订立的合同，合同的效力不受无权处分的影响。无权处分仅对物权变动发生影响。”笔者坚信，迟早有一天（比如10年后），在中国大地上，因无权处分订立的合同，若无其他效力瑕疵，合同有效（而不再是效力待定）。但是，在《合同法》第51条被新法完全废止之前，我们必须遵守这样的规则，即：原则上，因无权处分订立的合同为效力待定的合同。不过，《合同法》第51条覆盖的领域已经划出了两个特区，在这两个领域中（《买卖合同解释》第3条；《合同法》第228条），因无权处分订立的合同有效（而不再是效力待定）。下面予以详述：

《买卖合同解释》

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

《合同法》

第二百二十八条因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

《城镇房屋租赁合同解释》

第十六条出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

（1）《合同法》第51条的第一个例外：《买卖合同解释》第3条。《买卖合同解释》第3条规定的规则内涵是：若无其他效力瑕疵（意思表示瑕疵，行为能力瑕疵等），因无权处分订立的买卖合同有效，但是（即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记）所有权变动的效果效力未定（所有权人追认或者无权处分取得处分权的，所有权发生移转；否则，所有权不能发生移转），但善意取得除外。这是对《合同法》第51条规则的修改。是《物权法》第15条规定的区分原则的延伸与扩展。

《买卖合同解释》第3条的内容包括以下几个层次：①因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（如行为能力瑕疵、意思表示瑕疵等），买卖合同有效，不因买受人善意或恶意而受影响（见【例1】）。②若买受人为恶意，即使买卖的动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，其所有权变动的效果仍为效力待定。如果在合理期限内权利人追认或者出卖人取得处分权，则所有权自交付或者登记时发生移转。反之，如果经过合理期间权利人拒绝追认或者处分人未取得处分权，则所有权不能发生移转，买受人不能取得所有权（见【例2】）。③若买受人为善意，且符合善意取得所有权的构成要件的，买受人直接依照法律的规定善意取得标的物的所有权（无须追认或者处分人取得处分权）；反之，买受人虽为善意，但不符合善意取得动产所有权的构成要件（比如标的为占有脱离物，或者买受人未以合理的价格受让），则即使动产已经交付或者不动

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产已经办理过户登记，所有权移转的效果仍为效力待定，须经权利人追认或者处分人取得处分权，才能发生所有权移转的效果（见【例3】）。④如果因为出卖人欠缺处分权致使买受人不能取得所有权，因买卖合同有效，买受人有权对出卖人主张违约责任或者解除合同并要求出卖人承担赔偿责任。

【例1】甲将一个相机交给15岁的乙保管。乙未经甲允许，亦未经其父母同意，擅自以自己的名义将相机出卖给丙。问：乙、丙间买卖合同的效力为何？答：效力待定。①乙、丙间买卖合同系因无权处分订立的买卖合同。无权处分不影响买卖合同的效力。②乙、丙间买卖合同还属于限制民事行为能力人乙依法不能独立订立的合同。故认为效力待定，而非有效。

【例2】甲将相机交给乙保管，乙擅自将该相机以自己的名义出卖给知情的丙，并交付相机。①乙、丙的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，因无其他效力瑕疵，乙、丙的买卖合同有效（此处不考虑恶意串通）。②虽然乙、丙的买卖合同有效，且已经完成了相机的交付，但因甲欠缺处分权，所以所有权变动的效果仍为效力待定。如果甲追认或者乙取得处分权，甲的无权处分得到补正，丙溯及至相机交付之时取得相机的所有权；反之，如果甲拒绝追认或者乙不能取得处分权，则丙确定不能取得相机所有权。③如果因为乙欠缺处分权致使丙不能取得相机的所有权，丙有权对乙主张违约责任或者解除买卖合同并要求乙承担损害赔偿。④须注意：根据《买卖合同解释》第30条的规定，违约责任适用“过错相抵”。因为丙为恶意受让人，对于乙之违约的发生也有过错，所以，在计算乙的违约责任时，乙有权主张相应减少赔偿数额。

【例3】夫妻甲、乙婚后购买一套房屋，登记在甲名下。未经乙同意，甲以自己的名义将该房屋出卖给不知情的丙，并给丙办理了过户登记。①根据《物权法》第97条，甲、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但处分权的欠缺不影响买卖合同的效力，故甲、丙的买卖合同有效。②如果符合善意取得房屋所有权的构成要件，则丙直接依照法律规定善意取得房屋所有权（原始取得）。③如果不符合善意取得房屋所有权的构成要件，虽然已经完成了房屋的过户登记，但丙能否取得房屋所有权仍属于效力未定，如果乙追认或者甲取得处分权，则甲的无权处分得到补正，无权处分转化为有权处分，丙可取得房屋所有权（继受取得）；反之，如果不符合善意取得的构成要件，且乙拒绝追认或者甲不能取得处分权，则丙确定不能取得房屋所有权。④若因甲欠缺处分权致使丙不能取得房屋所有权，因买卖合同有效，丙有权对甲主张违约责任；或者丙享有法定解除权（因为甲的违约行为致使丙订立买卖合同的目的不能实现），可解除合同并请求甲承担损害赔偿责任。

【真题研习】甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设臵抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。（2012年试卷三第86题）86．关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：

A．乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

B．丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

C．乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

D．丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效【答案】ABCD （2）《合同法》第51条的第二个例外：《合同法》第228条。①我国通说观点认为，擅自出租他人之物的行为属于广义的无权处分。②但为了保护承租人的交易安全，《合同法》第228条作出了例外规定。③《合同法》第228条构成《合同法》第51条的例外。据此，擅自出租他人之物的租赁合同，租赁合同有效（房屋租赁合同的非法转租除外）（请参见下列2008年四川延考题试卷三第58题）。

【真题研习】甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？（2008年四川延考题试卷三第58题）

A．丙、丁之间的租赁合同有效

B．甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失

C．甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失

D．甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失【答案】AB 【特别提示】①房屋租赁合同的非法转租也属于擅自出租他人之物的租赁合同。但是《城镇房屋租赁合

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