对泸州情妇案的新思考

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对泸州情妇案的新思考

作者：谢日恒

来源：《法制博览》2013年第09期

作者简介：谢日恒（1989-），男，沈阳师范大学法学院法律硕士研究生。

【摘要】法律是社会的指南，法律具有社会指向性。法院在审理类似泸州情妇案一类案件时，不宜再轻易启动道德判断，而应注意对法律规范自身包含社会规范内容进行证成，以得出以法服人之判决。本文将从道德共识之倾颓、组织因素、民意与规范的证成、法律运作的完整性等方面，运用法律的经济分析和语境论等法律方法进行分析。 【关键词】道德共识；民意证成；组织因素；法律的社会性

2001年一件使中国法学界一再关注和讨论的案件发生在四川泸州市，这就是在学术界颇有影响的所谓“泸州情妇案”。黄某将其财产用书面遗嘱的方式遗赠给与其婚外同居的女子张某，男子死后，张某将黄之妻子蒋某诉上法庭要求获得黄之遗产。法院经过一审、二审均判决张败诉，理由是该遗嘱违反公序良俗，因而系无效之遗嘱。①

该判决一经做出，即引起了学术界激烈的争论。争论的声音主要分为两派，有人给两派起了颇具概括性的名字，即所谓“规则论者”和“原则论者”②；后来又出现颇具匠心的所谓“骑墙论者”③。

上述各派分别围绕着判决的正确与否和法律的理念和技术等方面问题展开了激烈论辩。 一、规则论者、原则论者和骑墙论者

所谓规则论者是指那些对判决做出否定性评价的学者们，他们的观点是，泸州情妇案中，法院的判决实际上是“向一般条款逃逸”，错误的排斥了《继承法》明文规定的法律规则，致使本应合法有效的遗嘱丧失法律效力，侵害了当事人的合法民事权利。他们的理论和技术依据主要有：

（1）行为与法律行为不同；不能基于前者不符合公序良俗的事实当然否定后者的法律效力。（2）民事法律不问动机；也就是说，民事审判中，法官不应该考虑一个法律行为的动机，而仅应该用法律行为本身（尤其是形式上？）来分析该法律行为是否合法有效。（3）特别法优于一般法；在本案中，继承法是民法的特别法，因此不应该用民法的一般原则破坏继承法明文规定的法律规则。

除了上述法律理论和技术依据之外，规则论者更为警惕的是一审和二审法院表现出的以德入法之倾向。不得不说他们的担心是有一定道理的，我国法治建设启动时间尚短，尽管已经取

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得了很多成绩，但是数千年文明古国“礼法合一”的思想传统一旦在当下判决中复活就很可能对尚且孱弱的法治以致命一击。 二、道德共识之倾颓

本案正是我国现今社会道德复杂化、多元化的一个例证。当一审和二审法院祭出以往战无不胜的道德大旗时，令他们万万想不到的是，这面旗帜不仅未能给他们提供遮风避雨之保护，反而使他们站到了风口浪尖上承受来自学界的激烈批评。而这正是因为他们没有注意到道德共识已经示威的事实。 三、组织因素与民意证成

我国司法系统的一个重要特点是法官兼行政职务与司法职务于一身。有学者指出，这种制度——“法院实行审判与司法行政（审判管理是其新的但相当重要的内容）的?合一制?”——“是建国后执政党主导一切、资源高度集中的社会结构向司法领域延伸的结果” ④。因此，组织因素是中国法官行使司法权时的一个重要考量因素确系不可否认之事实。而组织因素在很多时候，还会和“民意”与舆论捆绑在一起。⑤

众所周知，我国法院系统被要求要服从大局，法院的工作很大程度上要考虑如何维持稳定，解决矛盾——有专门的官方语词谓之“法律效果与社会效果有机统一”。法官在审判时是否会考虑在场1500余名怀有朴素道德观——同时也意味着立场已经预设——的观众之“民意”实在引人疑窦。民意事实上通过组织因素——法院领导层对法官的管理、审判管理考评制度对法官的辖制，乃至更进一步的审判委员会对办案法官的直接指示——而进入审判官的法律推理之中。须知，法律决定应以理性为主导，在法律规范与事实之间不断徘徊寻找二者恰当的结合点。

四、法律规范的社会指向性

考察有关婚姻继承的法律，我们不难发现它指向了一个现在已经普遍存在于中国社会的现象——一夫一妻制和计划生育的基本国策的长期推行，导致了作为社会细胞的家庭出现小型化趋势，三口之家的家庭模式已经成为中国家庭组织的主要模式。而这组织模式除了因其倒三角形结构带来人口老龄化问题之外，一个潜在的还不那么引人注意的影响是：家庭中下一代健康成长的风险增高了，尤其是经济上的风险。一夫一妻一个孩子的倒三角结构在尚未形成多级链条时会因孩子人数的减少而降低抚养孩子的费用，由之又降低了孩子成长的风险——因为，父母的注意力和经济力量得以更有效地集中于他们的独生子女（没有其他子女分散他们的注意力和经济力量）。但当多级链条形成，小家庭潜在的风险就将显现出来，当不幸的意外来临，夫妻一方在其起到对家庭经济和其他方面的支柱性作用的中年或壮年期死亡，另一方因为年龄原因再组建家庭将面临实质性的困难，而必须以单身父亲或单身母亲的身份照顾年迈的老人，还要抚养花费日益增多的孩子。与此同时，夫妻二人没有兄弟姐妹，意味着他或她不能求助于其他年富力强近亲属的帮助。因此，在小家庭的格局下，我国社会中老人与孩子要承担的风险将

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