从两拓合资案看我国反垄断法域外适用制度之完善

从“两拓”合资案看我国《反垄断法》域外适用制度之完善 发布人：圣才学习网 发布日期：2010-04-29 13:18

一、问题的提出

我国《反垄断法》采取的粗线条立法模式必然会给法的实施带来一些问题。当下，我国的《反垄断法》正遇到如何处理“两拓”合资这一典型域外适用案例的考验。

据公开报道显示，“两拓”于2009年6月5日宣布的合资初步方案如下：将组建的铁矿石合资公司涵盖两家矿业巨擎在西澳大利亚皮尔巴拉（Pilbara）地区的全部铁矿石资产。该合资企业还将成立一家独立的营销公司，在现货市场上销售至多巧%的产量。该合资企业将作为一个“成本中心”运营，向必和必拓与力拓通过各自营销部门指定的船舶，交付相同数量的铁矿石。“两拓”合资方案一经宣布，就在世界上引起了强烈反响。2009年6月5日，世界钢铁协会（WSA）明确表示，反对“两拓”间任何进一步的联合，并呼吁所有相关的竞争当局严格审查此交易。WSA秘书长伊恩?克里斯莫斯表示：“双方合资公司的组建无助于消除行业过去和现在仍在担心的（会面临）更大的竞争问题。我们再次呼吁竞争当局认真审查对铁矿石未来定价机制和竞争环境的明显影响。目前，我们看不到该交易符合公众利益，因此不应获得通过。”

“两拓”合资将给中国带来的影响更是显而易见。因为中国目前是全球第一产钢大国，也是全球第一铁矿石需求大国。因此，在“两拓”宣布合资计划后，国内各界关于用《反垄断法》对“两拓”合资进行审查并予以阻止的呼声此起彼伏。工业和信息化部原材料司司长陈燕海对此表示，该合资企业“带有明显的垄断色彩”，应受到中国反垄断法的约束。“由于中国是最大的铁矿石进口国，‘两拓’联合有可能对中国钢铁行业造成冲击。”商务部国际贸易研究院研究员梅新育在接受采访时也表示：“两拓合资成立铁矿石公司，不仅是对中国的市场竞争有重大影响，相关国家和地区的反垄断部门都不能坐视不理。”

姑且不论实施仅一年有余、尚在褪袱之中的我国《反垄断法》能否承担起这项事关数亿吨铁矿石和钢产量的法务重任，单仔细分析《反垄断法》对此案进行域外管辖的依据，以及审查过程中可能遇到的各种问题和对策设计，就对完善我国《反垄断法》域外适用制度以及积累相关执法经验具有现实意义。 二、反垄断法域外适用制度的发展变化

反垄断法的域外适用是指一国的反垄断法对国外的某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的制度。它由美国首创。在1945年美国诉美国铝公司一案（简称Alcoa案）中，美国第二巡回法院的汉恩德法官指出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立协议的情况，如果“它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口。”他依据美国当时的习惯法指出：“任何国家都有权规定，即便不属于本国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。”由此，美国反托拉斯法便具有了域外适用的效力。这种效力也被称为反托拉斯法的效果原则。根据该原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍，也不管行为的地点，只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响，美国法院就有管辖权。

在经济贸易全球化的今天，由于没有全球统一的反垄断法，各国在其反垄断

法中规定域外适用条款就有一定的必然性，否则一国就无法约束来自他国的限制或排除竞争的行为。但域外适用并非一条平坦之路。反垄断法域外适用在一定程度上是对他国立法权、司法权甚至主权的“介入”，必然会引发各国间政治、经济以及法律的冲突。譬如，美国依据效果原则认为其有管辖权的垄断行为，将要求当事人，包括外国当事人接受其调查，向其提供所要求的资料和文件，如果认定垄断行为成立，还会对外国当事人发出禁令，甚至判决3倍罚款。为避免冲突和保证执法效果，美国和欧盟（原欧共体）在反垄断法域外适用上都经历了痛苦的演变。

由于美国是最早也是最频繁采取反垄断法域外适用的国家，使得有关国家纷纷采取政治、立法、司法等手段抵制美国的行为。不少国家通过外交手段抗议美国的反垄断法域外适用，从而迫使美国通过谈判的方式来解决问题。譬如，在著名的“瑞士钟表案”中，美国曾试图对瑞士钟表业适用反托拉斯法。瑞士随即通过外交途径提出强烈抗议，经过双方多次谈判协商，美国最终作出了让步。而更多的国家是通过法律手段来对抗美国反垄断法的域外适用。一方面是针对外国的反垄断法调查程序，有的国家通过立法禁止本国公民或法人向他国提供反垄断法案件中所需的文件和资料。如英国1980年的《保护贸易利益法》禁止向美国提供任何反托拉斯诉讼的证据，并明确“主管大臣有权禁止满足外国当局或外国法院索取在该国领土之外的文件或资料”的要件包括“不在该国领土以内的商业文件”和“任何商业情报”，如果（1）它侵犯了英国的司法管辖权或有损于其主权。（2）服从该项指令将损害英国的安全或英国与其他国家政府之间的关系。另一方面，有的国家直接通过立法拒绝承认、执行他国法院关于反垄断法域外适用的判决或裁定。譬如，1979年澳大利亚《（限制执行）外国反托拉斯法判决法》规定，总检察长有权颁布命令，在澳大利亚不承认或不执行某些他国反托拉斯法的判决，或降低该判决中的处罚数额。

或许是感受到了他国抵制的压力，美国开始主动地对效果原则进行自我限制。在1976年TimberlaneIaunber案中，美国第九巡回法院在判决中指出，不考虑另一国合法利益的效果原则是不完善的，并认为美国法院在反托拉斯案件中行使域外管辖权时，应满足三个条件：（1）被告的行为是否影响了或者是否企图影响美国的对外贸易。（2）被告的行为或行为结果的严重程度是否达到了属于谢尔曼法管辖的范围。（3）美国的利益以及与美国的联系（包括对美国对外贸易的影响程度），相对于他国来说是否足够重要，从而表明美国的域外管辖是否正当合理。11该案确立了美国反垄断法域外适用转向“合理管辖原则”。在随后的相关反垄断法的修订中，“合理管辖原则”又主要被细化为两个方面：一是对国内市场有直接、重大和可预期的影响。《谢尔曼法》第7a条和《联邦贸易委员会法》第45（a）（3）条明确了反垄断法域外适用的前提条件是：被告的行为对美国国内贸易、美国进口贸易、美国出口企业的出口活动有着“直接、重大和可合理预期的影响”。可见，美国关于反垄断法域外适用开始考虑一个限制竞争行为对美国国内贸易以及美国进出口贸易影响的性质、程度以及是否具有可预见性等因素，抛弃了美国法院在1945年Alcoa案和1976年TimberlaneLumbe：案中关于当事人主观意图的单纯分析。12美国1995年4月修订后的《反托拉斯法国际适用指南》第3.14条进一步对此作出明确规定：“第三国企业间的合并如果对美国国内以及美国出口贸易或美国企业的出口机会产生直接、重大和可合理预见的影响，则根据《克莱顿法》第7条决定是否批准合并。”二是国际礼让原则。国际礼让原则是“合理管辖原则”的一个重要内涵，是指美国反垄断法在域外适用时，

应当考虑到他国的利益，特别是当涉案的限制竞争行为是一国的主权行为或国家采取的措施时，美国反垄断法不能予以适用。

反垄断法所固有的不确定性与经济性非常强烈地体现在美国反垄断法发展的历史过程之中，而反垄断法的发展与完善也凸显出其顺应经济形势和对实际效果的追求。13具体到域外适用我们不难发现，自效果原则确立后，美国在与他国的博弈中，一方面根据国际公法和政治外交确定了国际礼让原则，另一方面又对国内的法律、指南作出适当修订。如今的域外适用已演变为“效果原则基础上的合理管辖原则”。

而欧盟反垄断法的域外适用是通过欧盟委员会和欧洲法院的判例建立起来的。但是，欧盟委员会与欧洲法院所依据的理论基础并不一样。欧盟委员会与美国一样，采用效果原则，认为欧盟竞争法可以适用于在欧盟市场外的行为，只要该行为对欧盟成员国间的贸易产生了影响。而欧洲法院则更愿意采用“单一经济体”理论。14该理论认为，位于欧盟内部的子公司，如果受到位于欧盟以外母公司的有效控制，由于二者之间的结合关系，子公司在欧盟内的行为则被认为等同于其母公司的行为。即使子公司具有独立主体地位，这并不排除母公司为子公司的行为承担责任。强调的是母公司对子公司的实际控制能力，而不局限于母子公司之间的股权结构关系。也就是说，实际控制能力的认定和股权比例的高低没有必然的联系。

在此后的一些判例中，欧盟法院似乎刻意要避免采用效果原则，而是尽力寻找发生在欧盟外的限制竞争行为与欧盟内的市场所存在的“连结点”。“连结点”包括当事人的国籍、住所地、履行地等。15在某种意义上来说，“单一经济体”理论中的母子公司之间的控制关系同样也是一种“连结点”。在此基础上，进一步形成了反垄断法域外适用中的履行地原则和后果地原则。履行地原则是指，虽然限制竞争的协议签订地在欧盟外，但只要其履行地在欧盟内，欧盟就可以适用反垄断法的域外适用。而后果地原则则是效果原则的另一种解说。 在经济全球化的今天，各国无疑都需要通过在立法或判例中明确效果原则以保护本国的利益。但是，从美国和欧盟反垄断法域外适用的演变情况来看，二者均不再单纯地适用效果原则。鉴于效果原则必然带来的国与国之间的各种冲突，美国和欧盟在共同尊重国际礼让原则的基础上，采取了两种不同的思路来完善效果原则：（1）美国是借鉴了国际私法中柯里（BrainedCurrie）倡导的“利益分析方法”以及巴克斯特（Baxter）的比较损害方法，确立了发生在他国的限制竞争行为只有对本国的市场竞争产生“直接、重大和可预期的影响”时，才有必要采取反垄断法的域外适用。这种思路后来被广泛运用于美国与欧盟法院在反垄断法案件的具体审判中。（2）第二种思路是欧盟法院所倡导的寻找“连结点”的理论。“连结点”理论相对于单纯的效果原则更易于为他国所接受，从而避免对抗。两种思路还表现出一定的被兼顾的趋势。譬如，国际竞争网络（ICN）在2005年4月发布的《关于合并申报程序的推荐意见》中指出，主张管辖权的国家应与被审查的企业合并有恰当的地域联系，另外，一国不应要求跨国并购对之进行申报，除非该交易会立即对该国产生重大、直接的经济影响。16 三、我国审查“两拓”合资案中的具体问题分析 （一）我国审查“两拓”合资的法律依据何在 我国《反垄断法》第2条明确规定：“我国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

如前所述，目前我国的铁矿石需求量全球第一。统计数据显示，2008年中

国共进口4.4366亿吨铁矿石，较2007年增长15.9%。其中澳大利亚1.8342亿吨，巴西1.0063亿吨，印度0.9098亿吨。而在来自澳大利亚的矿石中，两拓的出口额达1.5亿吨，超过淡水河谷。如果“两拓”合资后，在中国的市场份额将占三分之一。17因此，如果“两拓”合资，无疑会对我国境内的铁矿石市场竞争产生排除、限制的影响。 需要指出的是，《反垄断法》第2条在性质上是冲突规范，即法律选择规则，它明确指出了我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于在我国境外发生但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。18但是，仅有这一条还不足以保证域外适用的合理性和稳定性，在具体适用时还必须与实体条款结合起来。因此，分析“两拓”合资案是否违反了我国《反垄断法》的具体条款有其必要性。譬如，是违反了垄断协议、经营者集中，还是滥用市场支配地位。也就是说，仅仅抽象地谈对国内市场竞争产生了排除、限制的影响，未必足以支撑《反垄断法》的域外适用。从各界的议论来看，大多数认为“两拓”合资的行为触犯了我国《反垄断法》中有关经营者集中的条款。然而问题并非如此一目了然。

我国《反垄断法》第20条规定的经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并。（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。2008年8月《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对《反垄断法》中的经营者集中作出了细化。其中的第3条明确规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

公开资料显示，2008年必和必拓仅仅净利润就已高达154亿美元，力拓的净利润为37亿美元。但是，经营者集中通常表现形式是“合并”，而非“合资”，强调的是一方主体对另一方主体产生的控制力和影响程度。我国《反垄断法》的相关条款也遵循了类似的精神。19而“两拓”的方案首先是一种“合资”，并非“合并”，其次，“两拓”合资的公司主要是一个成本中心，必和必拓和力拓依旧以独立身份在市场上运营，“合资”行为必然加强二者之间的联系，但并未因此造成一方对另一方控制的局面。

仔细分析“两拓”合资的方案，似乎其同时涉嫌垄断协议、滥用市场地位和经营者集中，表现出一种综合性。不仅如此，自1998年以来，欧洲监管机构几乎就不再插手类似“两拓”合资这类交易了。只有当一家合资企业在市场上自律运营时，监管机构才能行使合并管制管辖权。如果合资企业仅向其母公司销售产品—两拓的交易就属于此类—监管机构只需根据一般企业联合（即卡特尔）禁令进行审核，此类禁令要宽松得多，各方可以在获得批准前达成交易。20

“两拓”合资案具体违反我国《反垄断法》哪方面实体条款非本文论述的主旨。笔者通过上述的分析意在指出，不能简单地以我国《反垄断法》第2条作为域外管辖的全部依据。而“两拓”合资案具体触犯了我国《反垄断法》哪方面实体条款的潜在争议，或许源自于“两拓”制定合资方案时的针对性“设计”。由于我国《反垄断法》采取了粗放式立法模式，这实际上给域外适用带来了更大的

模糊性与不确定性。此外，分析“两拓”合资案触犯了我国《反垄断法》何种实体条款的意义更在于，这直接决定了由哪个机构来负责此案，以及未来裁决的具体内容。

（二）谁来启动我国审查“两拓”合资的程序 从美欧的经验来看，反垄断法域外适用的启动程序主要有三种：一是主动申报，即由境外涉嫌排除、限制竞争的行为主体向相关国家或地区的反垄断执法机构进行申报。譬如，去年必和必拓意欲收购力拓时，“两拓”就此主动向欧盟、美国、澳大利亚等进行了反垄断法审查申报。二是由境内受到境外涉嫌排除、限制竞争行为影响的主体向相关反垄断审查机构提出审查请求。三是由反垄断执法机构主动进行审查，这里的反垄断执法主体主要是行政机构，一般不包括法院等司法机构。

就我国目前的情况来看，在反垄断法域外适用上主要还是强调主动申报制。譬如，可口可乐收购汇源案、新浪收购分众案，均是以所涉企业主动申报作为启动程序的。就两拓“合资”案而言，如果触犯了经营者集中的规定，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，“两拓”需要主动向商务部进行申报。但截至本文完成之日，尚未有公开消息称“两拓”已主动向我国商务部就合资一事主动申报。

笔者认为，除了主动申报外，更需要强调受到境外限制、排除竞争影响企业的主动举报。我国《反垄断法》第38条规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。就两拓“合资”案而言，中国钢铁协会、我国国内排名前十的大钢厂21、中小铁矿石企业均可以向商务部提出审查申请。自2006年以来，国内钢厂深受铁矿石价格大幅波动之苦，在和必和必拓、力拓、淡水河谷三大矿石的谈判中始终处于下风，几乎从未有过真正平等谈判的机会。因此，针对“两拓”合资，国内钢厂、矿厂完全可以收集、提供相关证据进行举报，以申请商务部进行审查。而对执法机构是否可以自主启动域外适用程序，我国《反垄断法》并没有明确规定。 （三）谁来负责“两拓”合资的调查、审理 我国《反垄断法》第9条和第10条分别规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”；“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”这一体制被有关学者称之为“双层次多机构”模式。

根据国务院的三定方案，国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外），而发改委负责价格垄断行为的执法工作，商务部负责经营者集中的审查。 在域外适用中，一个随之而来的问题：域外适用是否仍按照各执法机构的权限相应延伸？该问题的另一面是：有无必要由统一的执法机构来负责域外适用案件的调查、审理？就目前的情况来看，“两拓合资”案由商务部进行审查的可能性最大。

在明确执法机构反垄断域法外适用的权限后，接下来就面临类似涉外民事诉讼的一些问题。首先是对外国企业文书的送达。如果外国企业在我国有代表机构，或者分公司、子公司，文书可以在国内直接送达，或者通过委托书的方式在国内进行。如果国内不能送达，则需要借助司法协助。目前，我国加人了1965年《民

商事案件中司法和司法外文书国外送达公约》。如果不能通过司法协助在国外送达，则可以通过国内公告进行送达。就“两拓”合资案而言，由于二者在国内均有代表处，因此可以在国内直接送达。

此外，反垄断法域外适用案件一般还有必要在国外调查、收集各种证据。从美欧反垄断法域外适用的演变来看，由于域外调查一般会对外国当事人不利，而且是对一国司法权的“介人”，因此，一般各国都会对他国的反垄断执法机构在本国的调查取证进行抵制。这也使得域外适用的调查一般也是通过与他国之间的司法协助方式进行。我国已加人1970年的《民商事案件国外调查取证公约》，此外还与许多国家签订了司法协助的双边协议。但问题是，反垄断法的域外适用是否属于《民商事案件中司法和司法外文书国外送达公约》、《民商事案件国外调查取证公约》的范围尚存争议。一般来说，反垄断法案件属于公法领域。不仅如此，国际上目前尚无关于反垄断法域外适用的相关公约，反垄断法域外适用的协助主要还是通过双边条约加以解决。譬如，美国与原欧共体于1991年9月签订合作协定，明确了双方关于反垄断合作的具体框架，该协定被认为是“走向美欧反垄断法统一和一致的重要一步，是未来反垄断法协定的一个范本”。该协定明确，双方反垄断法主管机构在各自管辖中进行信息交换，双方官员定期讨论双边利益问题；在反垄断法执法中，双方需相互合作和一致行动，双方主管机构应支持对方的执法活动。22 “两拓”均是澳大利亚公司，未来合资公司的资产构成也主要位于澳大利亚。但是，目前我国和澳大利亚之间并无反垄断执法方面的有关协定，这也给我国此次审查“两拓”合资带来了不小的困难。

（四）如何保证我国反垄断法域外适用裁定的效力

如果我国对“两拓”合资作出裁定，如何保证裁定的效力和有效执行就有可能面临如下问题。

1.“两拓”将就合资事宜可能向美国、欧盟、澳大利亚、日本等多个国家或地区进行申报。随之而来的问题是：如果多个国家之间的裁定不一致、存在冲突该如何处理？这在2008年必和必拓意欲收购力拓时就有明显体现，尽管最终必和必拓放弃收购力拓，但放弃前已通过了美国、欧盟的反垄断法审查，而我国就此事一直是明确表示反对的。

2.如果我国作出裁定禁止“两拓”合资，或者裁定“两拓”合资需要附加一定的条件，譬如，限制处分股份或资产。针对这样的裁定，如果“两拓”充耳不闻，继续合资，我国执法机构又能如何？

3.在反垄断法域外适用的审查过程中和作出裁定时，必须要充分考虑国内相关市场、产业或企业的具体情况，避免“搬起石头砸自己的脚”。譬如，如果我国对“两拓”合资确定附加条件，如限制进口额度，或提高在我国销售的税费等，最终的结果是可能这些附件条件会被转嫁给我国钢厂承担。因为，目前国际铁矿石的垄断供给者就是必和必拓、力拓和淡水河谷，而且淡水河谷因为矿石品位低、距离中国远（即运费高）在和必和必拓的竞争中处于下风。

4。如果境外企业所在国相关法律法规明确，在一定情况下“不承认或不执行外国法院对本国公司所作的此类判决”，我国在作出裁定时要对“一定情况”予以考虑并避免冲突。简言之，如何保证我国反垄断法域外适用裁定的效力，至少有两点值得注意：一是裁定必须充分考虑到相关的市场结构和国内相关产业的市场情况，保证裁决与本国经济利益的协调性，避免冲突性；二是同域外调查取证一样，借助双边条约或两国司法协助，否则裁定极有可能是一纸空文。

四、对完善我国反垄断法域外适用的建议 基于上述分析，以完善我国反垄断法域外适用机制为出发点，笔者提出如下粗浅建议。 建议一，通过司法解释或适用指南等方式对我国反垄断法域外适用的条件作出细化。从美欧反垄断法域外适用的演变来看，单纯适用效果原则已被证明并不具有可行性。笔者认为，首先，欧盟关于反垄断法域外适用中的“连结点”理论值得我国借鉴。随着全球化和社会经济的发展，“连结点”的表现形式也将会越来越多样。除了传统意义上的母子公司关系、代表处、行为结果地外，主要市场地、利益相关主体所在地等或许今后均可成为“连结点”的表现形式。这也从一定程度可以保证反垄断法适用的开放性。其次，在反垄断法域外适用的条件中需要明确国际礼让原则。这可以借鉴美国在1995年4月通过的《反托拉斯法国际适用指南》中的规定，一方面把进行国际礼让分析作为反垄断法域外适用的前置程序，如果排除、限制竞争的行为是一个国家的主权行为，如由法律明确规定的，或者主权国家采取的措施，则不能进行反垄断法域外适用；另一方面，在确认管辖权后，对案件进行调查、审理的过程中，反垄断执法机构需要考虑与案件相关的其他主权国家的重大利益是否受到影响，并具体列举所要考虑的相关因素。。通过对反垄断法域外适用条件的合理细化，来消除因域外适用引起的国与国之间的各种冲突，这也可以为域外适用裁定的有效执行打下坚实基础。

建议二，完善反垄断法域外适用的启动程序体系。首先，在反垄断执法过程中，要坚持举报启动程序和主动申报程序并重、互补机制。只强调任何一种，都不利于反垄断执法。主动申报的积极方面表现在省去反垄断执法机构初期的大量调查、取证，便于和申报主体进行良性沟通，但消极的方面是主动申报有可能“避重就轻”，同时容易造成反垄断执法机构被“俘虏”的情况。举报启动程序的积极一面是，举报单位或个人一般均是受到限制、排除竞争行为直接影响的主体，因此提供的证据通常比较有说服力，但消极的一面是可能会有恶意举报。因此，两种启动程序需要相辅相成。其次，两种启动程序在适用上不存在排他关系。也就是说，即使在收到主动申报材料的同时，相关单位和个人也有权进行举报，而且反垄断执法机构要同时对主动申报和举报进行审查，特别是如果举报中的内容和申报内容不一致，反垄断执法机构要给予重点审查，并对需要给予举报人适当的回复。再次，对应进行主动申报，但未进行申报的，需要制定必要的处罚措施。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》仅规定“经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中”，该规定缺乏可行性。最后，需要明确在特定条件下，譬如当事人既不主动申报，境内企业又未举报，但实际上排除、限制了竞争的行为，国家反垄断执法机构有权主动进行审查。 建议三，我国有必要制定防范国外滥用反垄断法域外适用的法律法规。从美欧反垄断法域外适用的演变过程可见，在经济贸易全球化的今天，反垄断法中规定域外适用势在必然，同时各国也不能滥用域外适用，否则必然带来严重的矛盾和冲突。在此背景下，“合理管辖”原则成为域外适用的国际趋势。但是，总会有国家利用自己的政治或经济霸权，有意无意地滥用域外适用，因此，对我国来说，仍有必要制定相关法律法规，以防范这种滥用行为对国内企业以及市场竞争秩序造成的负面影响。笔者认为，可以借鉴英国在这方面的做法，通过立法首先在调查取证方面明确规定，禁止本国机构或单位在反垄断诉讼中向外国法院提供涉及国家安全的文件和材料，以及涉及国家机密的商业信息、经济数据等；其次，在承认和执行外国法院反垄断诉讼的判决上，需要明确规定，禁止承认或执行外

国法院作出的有损我国主权和安全的反垄断法判决。如果外国法院作出超出本国法律规定的罚金额度，当事人有权拒付或索回超出部分。 建议四，我国反垄断法域外适用应由统一部门负责执法，不宜采取由现行各反执法机构权限自然延伸的做法。理由如下：首先，我国现行反垄断执法机构设置是基于对我国现行行政部门分工的一种“迎合”，并非基于科学化的设计。坦率地说，这是一种过分迁就现存体制的制度选择。这种执法体制必然表现为“分权式”的执法模式，在执法过程中不可避免地会出现竞相执法与互相推诱并存的情形。24其次，一般来说，在反垄断法域外适用中，涉及到的境外调查、谈判等，需要执法机构具备这方面的专业经验和智识，目前我国不是每一个反垄断执法机构都具备如此素质。再次，从“两拓”合资案来看，境外有的排除、限制竞争的行为往往表现出一定的综合性，因此，由统一的部门来进行域外适用更利于审查的进行。最后，从国际上对反垄断法机构设置的三种类型来看，在域外适用上也一般由统一机构负责，专门委员会承担顾问的方式。笔者认为，我国在反垄断法域外适用上，可以由国务院反垄断委员会授权商务部统一负责，同时，对内由反垄断委员会牵头，商务部、国家工商总局、发改委并吸收相关专家，成立一个联席会议机制。

建议五，加强反垄断法域外适用国际协调机制的建立。自二战结束以来，国际协调在多边、区域和双边三个层面上纷纷展开，其中既包括宏观经济政策的协调，也包括司法事务的协作。25就反垄断法域外适用而言，目前最有现实意义的还是建立双边协调机制，如美国与原欧共体于1991年签订的反垄断执法合作协定就是一个典型。其次，建立区域性反垄断组织也开始提上日程。近年来，区域一体化的趋势比全球化更为迅猛，而且，同一经济区域内的各国市场也越来越容易受到同一个排除、限制竞争行为的影响。譬如，此次“两拓”合资，不仅对我国钢企等影响巨大，而且对日本、韩国的钢企也影响不小。这也使得对涉及到巨型跨国公司之间的垄断行为，建立各受影响国家或地区之间联合规制的机制愈发迫切，从而保证规制的实际效果。有人认为，对于境外机构的反垄断执行效率，其实涉及国与国之间的实力博弈，目前虽没有国际统一的反垄断条约，却存在区域性的竞争法联合组织，如欧盟，由于其代表了欧洲主要产钢国的声音，“两拓”就不可能不重视其意见，而在东亚地区，中、日、韩三国在对海外资源的依赖程度方面拥有类似的利益诉求，因此建立区域性的反垄断组织可以考虑提上议事日程。26而对于反垄断域外适用在多边层面上的合作，目前还不能寄望太多。

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