09新起点法条串讲班刑法讲义

上篇 刑法总则序

2009年命题趋势预测、复习方法

1.命题：重点不变、新增考点将集中在理论方

面。题目还会比较难。 2.复习方法：（1）掌握结构（今年的结构图略有变化）；（2）理论、法条、真题相结合——熟能生巧。在此基础上举一反三，然后无师自通。

3.如何对待命题人的一些特殊观点：可以忽略，通常不会考到。

4.讲义的变化：增加了一些新的知识点。对于没有法条支持，但极为重要的理论，也进行了补充。

专题一 刑法的任务、基本原则

与适用范围

第一组 刑法的任务、机能

（第1—2条）

1.任务：惩罚犯罪、保护人民

2.机能：双重机能——（法益保护机能）通过惩罚犯罪保护社会；（人权保障机能）通过限制国家刑罚权的发动，保障公民的合法权益。

李斯特——刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。

第二组 刑法的基本原则

（第3-5条）

刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。在定罪上，尤需强调这一原则。虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。

（一）罪刑法定原则

这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。因此，

禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止

不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推（刑法第67条第2款）。

【注意】罪刑法定原则的论述题可能涉及到的知识点：

1.罪刑法定之下，能否对刑法进行扩大解释？能否进行缩小解释？

2.何为扩大解释、何为类推解释？即何种解释可以接受，何种不可以接受？

3.罪刑法定原则如何保障公民的人权？ 案例：（1）2008年考查的裸聊案件【刑法处罚的度、扩大解释问题】；

（2）为了谎报公司业绩，虚开增值税专用发票，事实上给国家多交了增值税案件【法益的认定】。

【补充】刑法的解释

文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。

论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或者是缩小解释。

扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对法条含义的预测可能性。

（二）平等适用刑法原则

平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等——是适用法律平等，不是立法平等。

（三）罪刑相适应原则

它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应——兼顾行为与行为人。

它不是“同罪同罚”。这是关于量刑的基本原则。 需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。当然，这种统一并非平分秋色，而是有所侧重的。这就是以报应为主，

以预防为辅。刑罚首先要与罪行相一致，在此范围内才能根据人身危险性进行轻重调节。

2005年的试卷二第51题是关于罪刑相适应原则的。它提醒我们在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。（1）本原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系；（2）本原则要求在量刑时要使刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应；（3）本原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度。

第三组 刑法的适用范围

（第6-12条）

一、刑法的空间效力 （第6-11条） 刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。空间效力的重点和难点是对国内犯和国外犯适用不同的管辖原则。 （一）国内犯的适用原则

对于在我国领域内发生的犯罪，即国内犯，我国适用属地管辖原则。属地原则是首要原则，只有属地原则不能适用时才考虑适用其他原则。对于属地管辖原则，要掌握：

◆适用条件：在我国领域内犯罪的。这是关于空间效力的基本规定。只要在我国领域内犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖；

◆“领域”包括我国领土、领海、领空，我国的航空器和船舶；

◆犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪；

◆各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。

◆在国际列车上犯罪的，按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

请注意：国际列车和航空器、船舶的适用原则不同。凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不管该船舶或航空器在哪里，我国均有刑事管辖权。

（二）国外犯的适用原则

对于在我国领域外发生的犯罪，即国外犯，我国根据三种不同情况确定了三种不同的适用原则，即属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

1．对于属人管辖原则，要掌握：

◆ 适用条件：我国公民在国外犯罪的； （1）我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无论罪行轻重，一律适用本法；

（2）一般公民在国外犯罪的，适用刑法，但

按刑法规定法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

2．对于保护管辖原则，要掌握： ◆ 适用条件：外国人在外国对我国国家和人

民犯罪的；

（1）必须在犯罪地也属于犯罪；

（2）必须属于按我国刑法规定法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。

3．对于普遍管辖原则，要掌握：

适用条件：国际条约所规定的国际犯罪：如贩毒罪、劫持民用航空器罪，恐怖活动罪等；

（1）既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；

（2）其结果是或起诉或引渡。如果我国不将其引渡给相应国家，就必须按照我国刑法追究其刑事责任。

需要强调的是：我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠，对同一种犯罪，不存在同时适用两种管辖原则的可能。例如对在中国杀害我国公民的外国人，只能根据属地管辖原则进行管辖，因为其行为发生在我国境内。

二、刑法的时间效力（第12条）

1.法律的溯及力问题只是针对未决犯的，对于已经法院作出生效判决的罪犯，不管法律如何变化，也不能再依据新法重新裁判。

2．我国刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻原则”。也就是说对于一个犯罪行为，首先要考虑适用行为发生时的法律，即旧法，只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的，才能适用新法。至于哪个法律处刑较轻，要通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。

专题二 定罪

定罪和量刑是刑法的两大主要内容。定罪部分对应的是刑法学上的犯罪论部分。这部分的特点在于法条内容简短但含义精深。仅靠看法条是不可能真正掌握犯罪论的，必须通过理论研读掌握法条背后的法理。但是，“万变不离其宗”，无论多么精深的含义都是对法条的阐释，因此我们还是要透彻理解法条。

第一组 犯罪的概念（第13条）

本条给出了犯罪的一般定义——“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。”我国刑法犯罪概念中的“但书”——“但是情节显著轻微危害不

大的，不认为是犯罪”说明我国刑法对犯罪是既定性又定量的，只有具有较严重的社会危害性的行为才构成犯罪。

【新增知识点】注意我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念。（1）仅有不法行为也被称为犯罪，如“过失犯前款罪的”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的”（如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪那么对未成年人杀人，能否正当防卫？）。

【注意】对于包庇、窝藏、赃物犯罪等，不要求前罪一定是真正意义上的犯罪，是客观上的不法行为即可。

（2）真正意义上的犯罪。在司法考试中的定罪，是指真正意义上的犯罪。但是，有时也会用到第一种含义的犯罪，即客观上的不法行为。如正当防卫问题、窝藏赃物问题。

【补充】犯罪构成理论体系简介（新增） 一、我国传统的四要件理论： （一）构成

犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

（二）犯罪构成的特征

1．犯罪构成就是法律规定的犯罪的要件。因此，它具有法定性。

2．犯罪构成具有主客观统一性。定罪时一定要兼顾主客观。

（三）犯罪构成的意义

对刑事立法和司法具有特别重要的意义。对于立法：每个罪的构成要件必须明确。对于司法：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪，都需要犯罪构成。

二、刑法新大纲的变化

（一）新大纲的变化

大纲全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系，原来的四要件论在新大纲中荡然无存，第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。

（二）三阶层体系简介

大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行

为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任（行为人存在他行为可能性）——违法且有责。

该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。

案例1：精神正常的成年人无故杀人；

案例2：精神正常的成年人在正当防卫中杀人；

案例3：精神不正常的成年人（或者13周岁的人）无故杀人。

（三）大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较

首先，大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。

其次，大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为”。在我国，一个行为要构成犯罪，也必须不是“排除犯罪的行为”。

所以，从根本上讲，我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的，只是判断方式不同而已。

但是，我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国，行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求——是违法行为，而且行为人具有刑事责任能力。

大陆法系的期待可能性理论和违法性认识的可能性理论是其理论中的难点。这两个理论都是在判断行为人是否有责时使用的，是为了更合理地判断行为人的刑事责任而提出的理论。

（四）新大纲的变化分析：主要是犯罪论体系的变化，这并不可怕。

大纲的变化看似很大，实则并不大。甚至可以说，和2008年相比，没有新增考点。这是因为，这些知识点，我们在2008年都学过了，现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。

“构成要件该当性”的内容就是犯罪构成客观要件的内容，包括原来的犯罪客观要件和犯罪主体本身。犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性部分了。“违法性”的内容，就是阻却违法性的内容，包括原来的排除犯罪的事由，就是正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。“有责性”的内容就是犯罪主观要件的内容。包括原来的犯罪主体中的犯罪主体的刑事责任能力、原来的犯罪主观方面的内容和责任阻却事由。具体包括：犯罪的故意、过失、动机、目的和违法性认识错误、缺乏期待可能性等。

还要注意：在新体系中，犯罪客体没有了。犯罪主体被分成了两个部分：犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了；犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体，是因为在新的体系中，犯罪主体被认为是客观的，犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主观的。

三阶层体系最大的特点是将客观和主观分开

了。客观部分包括客观违法性、违法性的阻却事由，主观部分包括主观有责性和有责性的阻却事由。这使得该体系比四要件体系更加清晰。大家学习这个新体系，也要牢牢把握“违法”、“有责”两个概念。有些行为在客观上确实是违反刑法的，但最后不定罪，就是因为行为人没有责任。

这样分析一下，大家是否觉得心里踏实了一些？

【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的）。行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。（新考生请特别注意）

思考：各种三阶层理论和我国现有理论如何统一？有无可能统一？

第二组 犯罪的主观方面

（第14-16条）

此乃司法考试的绝对重点，每年都有题目。

一、罪过的综合比较

犯罪故意和过失合称为罪过。故意分为直接故意和间接故意，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

罪过由认识因素与意志因素构成，我们分析一个人的主观心态，必须紧紧抓住认识因素与主观因素这两个要素进行分析。所谓认识因素，是指行为人对自己行为的后果是否有认识，意志因素是指行为人对自己行为所致后果所持的心理态度，例如是追求的还是反对的。

直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失、意外事件之区别

反对的；无论哪种过失，对危害结果都是反对的。这是故意和过失的根本区别。

要会根据认识因素和意志因素的不同对主观方面进行两两区别。

B．某乙因为儿子长期为害乡里，就趁儿子熟睡时将儿子杀死。警察讯问时，某乙认为自己是大义灭亲，不构成犯罪

C．某丙的父亲听邻居说某丙盗窃。某丙回家后，其父提着砍刀满院子追杀某丙，某丙实在无法摆脱父亲，只好用木棒在其父头上打了一下。其父头上出血（但不多），停止追杀某丙。某丙去派出所报案，称自己故意伤害了父亲，请求把自己抓起来。

D．某丁和军人的妻子长期同居，导致军人的家庭破裂。某丁一直认为自己不构成犯罪，因为自己并没有和对方结婚。

【解析】这四种情况都属于对法律认识错误的情况，其处理原则都是不考虑行为人的认识错误，依照法律的实际规定定罪处罚。

2.没有违法性认识可能性时的法律认识错误：见下文“排除有责性的事由”。

（二）对犯罪构成事实的认识错误

对犯罪构成事实的认识错误是指行为人对与自己行为有关的、属于犯罪构成的事实情况有不符合真相的认识。这种错误包括对客体（法益）的认识错误、对行为性质、犯罪对象、犯罪手段和因果关系的认识错误。

行为人对犯罪构成事实的认识错误，体现其主观心态，会影响定罪量刑。应按照主客观相一致的原则，考查行为人的实际主观心理状态，正确进行定罪量刑。

1．对客体的认识错误

即行为人意图侵犯一种客体，而事实上侵犯了另一种客体。

二、认识错误

认识错误可以分为对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误。这部分内容没有法条支持，属于刑法理论上的问题。从2002年开始，本部分成为命题热点，超高频考点。由于理论性较强，本部分内容相对较难掌握。大家要注意理解记忆和分类记忆。

【问题】对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误的处理方法是否一致？

（一）对法律的认识错误 1. 通常的法律认识错误

法律认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义有误解。

法律认识错误包括：

①误认无罪为有罪，这种情形称为幻觉犯； ②误认有罪为无罪；

③对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。

通常情况下，无论哪种认识错误都不影响定罪与量刑，按照法律的实际规定定罪处罚即可。

【例】以下行为应当追究刑事责任的是： A．某甲，男，18岁。他误以为只要幼女同意就不构成强奸罪，因此用糖果引诱了邻居13岁的女孩和其发生性关系

1

抓获。某甲看到时，以为某乙是被仇人抓住了，即上前殴打丙以“解救”乙，致丙轻伤。如何认定某甲的行为？

——对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。

2．对行为实际性质的认识错误

即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。

【案例】假想防卫。

——在这种情况下，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不能以故意犯罪论处。如果行为人有过失的，应定过失犯罪，如无过失的，则为意外事件。

3．对行为手段的认识错误

即行为人对自己行为的手段发生了错误的理解。对行为手段的认识错误，可以分为两种情况：

【案例1】行为人误把失效农药当成未失效农药去毒死他人。

——虽然不会发生实际危害结果，由于行为人具有杀人故意，而且该行为具有造成危害结果的危险，仍构成故意杀人（未遂）罪。

【案例2】行为人误把农药当成调料下在饭里给他人吃。

——由于行为人没有杀人故意，即使致人死亡也不构成故意犯罪。如果行为人有过失，构成过失犯罪，如无过失，则属于意外事件。

在手段错误中有一种特殊情形——迷信犯。这是指由于行为人极端迷信、愚昧无知，所采取的手段在任何情况下都不可能造成实际的危害结果，因而，刑法理论认为对迷信犯不以犯罪论处。

需要说明的是：对于将白糖当成砒霜毒人的行为到底是否构成犯罪，理论上是有争议的。目前的命题人的观点认为这种行为不构成犯罪，理由是该行为既不可能发生现实的危害结果，也没有发生危害结果的危险性。但是，如果是用分量不足的砒霜，或者在人流密集的地方将木偶当成活人射击的，由于有发生危害结果的危险性，还是构成犯罪的。

4．对行为对象的认识错误

行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害时，就是对行为对象的认识错误。对行为对象的认识错误

在处理上略微复杂一些，我们分类来分析：

（1）如果甲对象与乙对象体现相同的社会关系，则行为人的罪名和罪过形态都不会改变。例如甲欲杀死李某，结果杀死了王某，仍构成故意杀人罪，且犯罪既遂。

这里有两个需要掌握的理论：具体符合说与法定符合说。具体符合说认为在行为人对犯罪对象发生错误认识时，只有行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪的既遂。在上例中，具体符合说就认为甲构成故意杀死李某的未遂和过失致死王某的想象竞合，结果以故意杀人罪（未遂）来处罚。法定符合说则认为在行为人对犯罪对象发生错误认识时，行为人所认识的事实和实际发生的事实虽非具体的一致，但这部分不一致，只要不改变构成要件的内容，就不影响既遂状态的形成。即，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。法定符合说的理由在于法律保护的是所有人的生命而不是具体某个人的生命，所以杀害哪个人都是杀人。在上例中，法定符合说就认为行为人仍然构成故意杀人罪的既遂。

显然，法定符合说的结论更合理，也更符合人们朴素的法观念。法定符合说也是目前的通说。

（2）如果甲对象与乙对象体现不同的社会关系，则行为人的罪名和罪过形态就会不同。例如误把狗熊当人加以杀害，构成故意杀人未遂；误把人当狗熊加以杀害，不成立故意杀人罪，如果行为人有过失则成立过失犯罪。

【注意】请掌握法定符合说。 5．打击错误

打击错误也称方法错误或行为差误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。例如，行为人本欲枪杀甲，却因没有瞄准而杀死了甲旁边的乙，或者本欲枪杀甲，却杀死了甲旁边的狗。

（1）打击错误和其他的认识错误不同在于：行为人对犯罪对象、手段等并没有发生错误认识，只是在打击时，发生了误差，导致打击错了；其他认识错误则是确实发生了认识错误，例如把大米当弹

药偷来，行为人并不是同时看到了大米和弹药，但由于误差偷错了，而是只看到了大米，以为其是弹药而偷的。

（2）打击错误可以分为两种：具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。例如甲要杀丙却杀死了丙旁边的丁，乙要打死丙养的狗，却打死了丙养的猫。

抽象的事实认识错误是指行为人认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。例如甲要杀丙，却杀死了丙的宠物。

对于属于具体的事实认识错误的打击错误，目前大陆法系刑法国家的通说也采用前述的“法定符合说”。即，行为人所认识的事实虽然和实际发生的事实不一致，但这种不一致只要不超出原构成要件的内容，就不影响既遂状态的形成。例如行为人本欲杀甲，却因为没有瞄准而杀了乙，由于故意杀乙并没有超出故意杀人罪的犯罪构成，因此行为人仍构成故意杀人罪既遂。

如果行为人发生的打击错误属于抽象的事实认识错误，就要坚持主客观相统一原则，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。例如行为人本欲杀甲，却失手打死了甲的宠物，甲安然无恙。由于甲和甲的宠物体现不同的犯罪构成，因此不能因为宠物死了，就定故意毁坏财物罪（既遂），而应该定故意杀人罪（未遂）。

【案例】捡金镯子案例。

【注意】这样说，好像法定符合说不符合主客观相统一原则。其实法定符合说也符合主客观相统一原则，只不过它的“主观”，不是针对某个具体对象的“主观”，而是针对某类对象的“主观”。例如，甲欲杀乙，杀错了，杀了丙。对于杀丙，甲似乎是过失的，但在杀丙当时，他对杀“人”则是故意的。所以，此时认定甲故意杀人既遂，并不违反主客观相统一原则。

6．对因果关系的认识错误

对因果关系的认识错误包括很多种情况，例如行为人误以为是自己的此行为导致了危害结果发生，但其实是彼行为导致了危害结果的发生；或者行为人本欲将甲扔入井中淹死，井里没水，但比较深，甲被摔死了。这些都是对因果关系具体样态的认识错误，这种认识错误通常不影响犯罪的成立。但这种不影响犯罪成立的认识错误有个条件，就是被害人仍然是因为行为人的危害行为而死的，只是“死法（与行为人预想的）不同”。

7．事前的故意

事前的故意也属于对因果关系的认识错误中的一种。因为比较重要，我们单独讲一下。所谓事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。如甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里，实际上乙是被水溺死的。一般认为，在这种场合，第

一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。

8.犯罪构成事实的提前实现 【案例】2008年卷二第3题

结论：如果第一个行为已经是实行行为，则犯罪既遂；如果第一个行为尚属预备行为，则为犯罪预备与过失致人死亡的想象竞合，择一重罪论处。

综上，对犯罪构成事实的错误认识的处理原则就是主客观相一致原则。要注意的是，根据我国刑法理论的通说，在定罪量刑时更强调主观要件，所以误用砒霜当白糖去招待客人，不构成故意犯罪；有过失的，才构成过失犯罪；如无过失，即使发生了死人的后果，也只是意外事件。

【案例】2

黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度? 2

【答案】ABCD。

A．间接故意 B．过于自信的过失 C．疏忽大意的过失 D. 意外事件 【思考】甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地

（三）对法律认识错误和事实认识错误的总结

误认无罪为有罪：按无罪处理

误认此罪为彼罪：按此罪处理

后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。应如何认定甲的行为?（罪名、犯罪形态）

法律认识错误行为人没有违法性认识的可能性的：

不能进行法的非难，无罪（新增考点）

误认有罪为无罪行为人具有违法性认识的可能性的：

能够进行法的非难，有罪

没有超出同一犯罪构成的：罪名、主观方面都不变

事实认识错误本欲犯罪，因为认识错误

(采取法定符合说超出同一犯罪构成的而未成功的，定犯罪预备、未遂

本不欲犯罪，因为认识错误而造成危害结果的，定过失或者意外

事件

注意：绝对不能犯不构成犯罪

说明：绝对不能犯就是危害结果绝对不可能发生，也没有发生的危险性的行为。

第三组 【补充】阻却有责性的事由

一、有责性概述

（一）有责性的概念

成立犯罪，除了必须具备构成要件该当性、违法性以外，还要求行为人具备有责性。所谓有责性，是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。简单地说，是指非难可能性。

在犯罪论体系中，违法性与有责性处于相对应的地位。违法判断是对行为的客观的、具体的判断，责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力，对行为所做出的主观的、具体的判断。从逻辑上说，违法判断是责任判断的前提。

“没有责任就没有刑罚”。这是近代刑法的一个根本原理。只有当行为人存在主观的责任、个人的责任时，其行为才成立犯罪。所谓主观的责任是指当行为人具有责任能力与故意或过失、违法性的意识（可能性）以及期待可能性时，才能对行为人进行非难。所谓个人的责任是指只能对行为人自己实施的个人的行为进行非难（这里的责任与有责性是一个含义，不同于作为法律后果的刑事责任）。

（二）有责性的要素

总体来说，有责性的要素包括责任能力（其中包括责任年龄）、故意、过失、违法性的认识（或违

法性认识的可能性）与期待可能性。这些要素决定了行为人是否具备有责性。

司法部教材将责任能力、故意、过失以及犯罪的目的与动机作为有责性的积极要素处理。将违法性的认识与期待可能性作为有责性的消极要素对待。换言之，将违法性的认识错误、缺乏期待可能性作为责任阻却事由论述。

（三）有责性与四要件体系的关系

本部分包含了原来四要件体系中的犯罪主体及犯罪主观方面。在三阶层体系中，犯罪主体的刑事责任能力被认为是主观的，是决定行为是否具有有责性的要素，因此被放在本部分论述。

违法性认识可能性、期待可能性原来是放在犯罪的主观方面论述的，现在也一并转入本部分。 二、违法性认识的可能性（违法性认识错误） 1．概念

违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。

违法性的错误是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。

违法性的错误可以分为两种：（1）可以回避的违法性的错误，在此情形下，行为人具有违法性认

识的可能性。（2）不可回避的违法性的错误，在此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。

2．法律效果

实施了符合客观构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。因此，即使行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即违法性的错误不可回避时，就不具有非难可能性。

3．在犯罪构成中的地位

违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的故意犯与过失犯共同的主观要素——即，要构成犯罪，仅有罪过是不够的，还必须具有违法性认识的可能性。

思考：为何不是还必须具有“违法性认识”？ 4.认定存在违法性错误的回避可能性的条件 必须具备以下条件：

（1）行为人必须具有认识违法性的现实可能性；

（2）行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机

（3）必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性

以下三种情况提供了对法的状况进行确认的契机：

（1）对法的状况产生了疑问时：行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人存在责任。但是，也不可一概而论。例如因为相信最高院的判例而产生了违法性的错误时，这种错误就有可能是不可避免的。

（2）知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人要在法的特别规制领域进行活动时，没有努力收集相关法律情报的，其违法性的错误原则上属于可能避免的错误，不排除责任。

（3）知道其行为侵害基本的个人的、社会的法益时。行为人认识到自己的行为侵害他人或者社会的公共安全时，即使具有违法性的错误，该错误也是可能避免的，不排除责任。

三、期待可能性（缺乏期待可能性） 1.概念

是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他适法行为。该理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为（缺乏期待可能性），就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

该理论是刑法针对行为人的人性弱点而给予的法的救济。

期待可能性不仅存在着有无的问题（是否排除责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。

2.期待可能性的判断标准

既不能是单纯的行为人的标准，也不能是单纯的平均人（一般人）的标准。

只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

第四组 犯罪主体 （第17、18、30、31条）

我国刑法规定了两类犯罪主体：自然人犯罪主体和单位犯罪主体。只有能够承担刑事责任的自然人才能成为犯罪主体。不是所有的单位进行的犯罪都构成单位犯罪，只有刑法明确规定单位可以构成此罪的，才构成单位犯罪。 一、未成年人犯罪

1．第17条最重要的是第2款。已满14，不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。注意他们只对法律明确规定的这8种行为负责。如对《刑法》第114条规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，他们只对放火、爆炸、投毒负刑事责任，对于用决水或者其他危险方法危害公共安全的行为，不管造成了多么严重的后果都不用负刑事责任。（如果用决水的方法杀人呢？）由于法律列举的都是故意犯罪，所以他们对于所有的过失犯罪也都不用负刑事责任。

2．一定要准确记住这8种犯罪。

3．注意有这8种性质的行为就应该负刑事责任，而不管他所涉及到的罪名是什么，这点也很重要，也很容易出现理解偏差。对于15周岁的人在绑架中杀害人质的，就要追究其故意杀人的刑事责任。

4．过了周岁生日第二日起才满周岁。生日当晚并不能算，过了当晚二十四点才算满多少周岁。本条所指的年龄都是实施犯罪时的年龄，不是犯罪结果出现时的年龄。

5．对未满18周岁的人处罚时“应当”（而不是可以）从轻或者减轻处罚；未满18周岁的人不能被判处死刑，包括死缓。

6．注意投毒在修正案中已改为“投放危险物质”，本条罪名也改为投放危险物质罪。

二、精神病人和醉酒的人犯罪

1.判断精神病人是否为无刑事责任能力人，要注意双重标准，第一是医学标准：患有精神病；第

二是心理学标准：完全丧失辨认、控制能力。这两个条件同时具备，才能认为是无责任能力人，相反，如果仅仅具备一个医学标准，但是缺乏心理要件，比如说尚未完全丧失辨认、控制能力，则属于限制责任能力人，具有承担刑事责任的能力。

2.醉酒的人不同于精神病人，他们大多是由于自身的原因而贪杯喝醉，不存在可以考虑免于或者减轻处罚的情节，所以醉酒的人犯罪的，要接受法律的制裁，不能以醉酒后神志不清为借口不负刑事责任。

三、单位犯罪 1．法律明确规定单位可以成为犯罪主体的，才可能存在单位犯罪，单位才承担刑事责任。例如在任何时候都不能对单位定信用卡诈骗罪。

2．“单位”的含义非常广泛，既包括国有性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》的规定，下面两种不得以单位犯罪论处：一是个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。3．从《刑法》的规定来看，对单位犯罪原则上是双罚制，但不排除单罚，单罚以分则有规定的为准。这个单罚是针对责任人的处罚，而不是对单位进行惩罚。还有一种情况也实行单罚制，就是在单位已经因为涉嫌违法犯罪活动被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，根据最高人民检察院的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的应如何进行追诉的问题的批复》，只追究该单位的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，不再追究这个单位的责任。

4.四种特殊犯罪的处理。

第五组 违法阻却事由（第20、21条）

一、违法性概述

（一）违法性的概念

犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为。即，必须是违法的行为。如果客观上不存在违法行为，即使责任再重大，也不成立犯罪。这就是将违法与责任分别论述的意义之所在。

所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法

律所不允许。这只是一般性定义。必须联系下述违法性的本质来理解。

（二）违法性的实质

通说认为，违法性的实质是对法益的侵害与威胁。

一个行为是否具有违法性，是客观的。这就是客观的违法性论。客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

（三）违法性的判断

对违法性的判断是与对行为人的非难可能性的判断相分离的，是对行为的非主体面的客观判断。

由于构成要件是违法行为的类型，具有构成要件该当性的行为，一般都具有违法性。所以，违法性的判断基本上只是消极的判断。或者说只是对于是否存在违法阻却事由的判断。换言之，只要行为具有构成要件该当性，且不存在违法阻却事由，就认定行为具有违法性。

（四）违法阻却事由的概念

违法阻却事由是指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。即，这些行为是符合构成要件的行为，也侵害了法益。但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的。

★★违法阻却事由就是四要件体系中的排除犯罪的事由。

违法阻却事由是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而不构成犯罪的情形。违法阻却事由包括法律明文规定的事由和法律没有明文规定，从法秩序的精神引申出来的事由，这种违法阻却事由（正当化事由）又被称为“超法规的违法阻却（正当化）事由”。

在我国，法定的违法阻却事由包括正当防卫和紧急避险。超法规的违法阻却事由包括：（1）法令行为；（2）正当业务行为；（3）被害人的承诺；（4）基于推定的承诺的行为；（5）自救行为；（6）自损行为；（7）义务冲突。

二、正当防卫与紧急避险的本质区别

正当防卫是合法权益与不法权益之间的冲突，是“正对不正”，紧急避险则是两个合法权益之间的冲突，是“正对正”，是“两害相权取其轻”的问题。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。掌握这一点，二者的其他区别就迎刃而解。

三、正当防卫

正当防卫是合法行为之一，应注意以下几点： 1．“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”

意味着正当防卫除了保护自己以外，还可以保护第三人的利益。

2．要注意对防卫过当的理解，防卫过当构成犯罪的如何定罪。一般认为防卫过当原则上是过失犯罪，但不排除间接故意犯罪。防卫过当本身不是一个独立的罪名，对防卫过当进行定性和处罚时要根据行为人行为时的主观心理和所造成的危害结果，适用刑法分则相应的条文进行定罪。

3．第3款的规定，叫做特殊防卫。对于危及人身安全的暴力犯罪，防卫造成不法侵害人受伤或者死亡的，不认为是防卫过当。要特别注意“严重危及人身安全”的意义，这说明只有在严重危及人身安全的犯罪中才存在特殊防卫。

4．要特别注意正当防卫的时间条件，事前防卫和事后防卫都不行，都可能构成犯罪。

5．2005年试卷二第59题是关于特殊防卫的。这道题有几个知识点需要掌握：（1）只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊防卫的规定；（2）虽然特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，因此，应当允许防卫时间适当提前，但是在严重危及人身安全的暴力犯罪尚处于预备阶段时，也不允许进行特殊正当防卫；（3）特殊防卫也要符合正当防卫的要求，因此在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也不属正当防卫。 四、紧急避险

1．要注意它和正当防卫之间的关系，这个关系表现在：①正当防卫所针对的是不法侵害人的不法侵害，而紧急避险所针对的是一种危险，包括自然灾害等非人为侵害和人为侵害；②由于紧急避险损害了第三人的利益，因此一定要注意，正当防卫所造成的是不法侵害人的损害，而紧急避险造成的是第三人的合法权益的损害，这是它们之间区别的关键。

2．由于紧急避险会对无辜第三人的合法权益造成损害，所以要求必须是不得已的，没有其他更好的方法而采取时才能进行紧急避险，而正当防卫则没有这种限制。3．实例：甲某遭到乙某一伙人的追杀，而且乙某一伙人还高喊“抓贼”，那么甲某在被追杀时又被丙某抱住了，使他处在一个紧急的危险之中，如果丙某是一个见义勇为的群众，而甲某也知道他是一个见义勇为的群众，但是因为抱着他，不明真相，为了逃避乙某的追杀，甲某不得已扎伤丙而乘机脱逃，这就属于紧急避险框架内解决的问题。如果丙某是乙某的同伙，甲某为了紧急避险将他扎伤，这属于正当防卫解决的问题。但还

有一种情况，假若丙某是客观上见义勇为的群众，但甲某误以为他是乙某的同伙，这就是假想防卫。

4．紧急避险对于在职务或业务上负有特定责任的人不适用，如警察、消防员等。这被称为避险禁止。

五、其他排除违法性的事由

这些被称为“超法规的排除犯罪的事由”的正当行为主要包括：法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等。

（1）法令行为：是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：A.法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律基于政策上的考虑，将其中的某项行为规定为合法行为。例如发行彩票本来是赌博行为，但国家基于政策原因允许发行福利彩票，这种行为就不是犯罪。B.法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律特别规定符合一定条件时就属合法行为。C.职权（职务）行为，如警察依法逮捕犯罪嫌疑人。D.权利（义务）行为，即在法律上规定属于公民的权利（义务）的行为。例如公民有权扭送现行犯到公安机关。

（2）正当业务行为

是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例如医生的治疗行为、记者的采访行为。这些行为，不是因其是业务而排除犯罪性，是因为其是“正当”的而排除犯罪性。走私行为、制贩假证行为对当事人来说也是“业务行为”，但并不正当，所以不具有排除犯罪性。

在正当业务过程中对他人造成的伤害不构成犯罪。其典型包括：

1）职业性的体育活动：遵守了体育规则的行为，是正当业务行为，如果因此造成他人伤害的，不成立故意伤害罪，例如在拳击比赛、训练中导致对手受伤的行为；

2）医生的合理治疗行为。医生在采取自认为有利于患者的治疗行为前，应该获得患者的承诺。如果患者无法承诺（例如在昏迷中），医生采取的治疗行为必须是推定患者会承诺的治疗行为。

3）律师的辩护业务：如果因为律师的合法辩护，导致对方当事人权益受损的，也不成立犯罪。

（3）基于被害人的承诺的行为★★ 【问题】被害人的承诺是否全部有效？为什

么？

被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人合法权益的行为的犯罪性（为什么被害人的承诺能排除行为的违法性？强奸罪）。

被害人请求或许可他人损害自己的合法权益，表明其自己已经放弃了该权益，既然如此，法律就没有必要再保护该权益。损害被放弃的权益的行为，也就不构成犯罪。

但是，并非所有被害人的承诺都不构成犯罪。只有合法有效的承诺才能排除损害其权益的行为的犯罪性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：

1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益有处分权限为前提。例如为公司看守仓库的人让别人来偷仓库的承诺无效，因为其对仓库里的财产并无处分权；

2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如经过小孩的承诺拐骗其的行为也是无效的，因为孩子对该行为没有理解能力； 3）承诺是被害人的真实意志。戏言性的承诺、被迫的承诺是无效的。例如朋友开玩笑时说：“你杀了我吧。”这种承诺就是无效的；

4）事实上必须存在承诺，即承诺是明示的，而不是推定的。这是它与基于推定的承诺的主要区别，后者事实上并无被害人的承诺；

5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前改变承诺的，则原来的承诺无效。但是，事后的承诺则不影响犯罪的成立。因为如果允许被害人事后承诺，那么国家的追诉权就会受被害人意志的左右；

6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如被害人同意行为人拿走自己家的电视机，如果行为人不仅拿了电视机，还拿了冰箱，那么他拿冰箱的行为就不能排除犯罪性。

注意：经承诺所实施的行为如果本身违反法律规定，仍有可能构成其他犯罪。 （4）基于推定的承诺的行为

这是指虽然事实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道真相后，当然会承诺时行为人按照推定的被害人的承诺所实施的行为。

【案例】被害人家里发生大火，但无人在家，邻居破门帮其灭火。被害人能否追究邻居“非法侵入住宅罪”？

【注意】推定被害人是否会承诺要以合理的一般

人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。 （5）自救行为

自救行为是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。救济行为的手段应当具有适当性，不得违反法律的规定，所造成的侵害与救济的合法利益应当具有相当性。

【注意】自救行为是在法益已经受到了违法侵害的情况下发生的，不问该侵害是刚刚发生还是经过了一段时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。

（6）自损行为

自损行为，指自己损害自己权益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人合法权益时，则可能成立犯罪。

第六组 犯罪形态（第22-24条）

一、犯罪预备与犯罪未遂 1．二者的异同

未遂犯和预备犯有两点是共同的：（1）都没有成为既遂犯罪。（2）都是由于意志以外的原因没有得逞。

其不同点在于二者所处的犯罪阶段不同：（1）犯罪预备处于犯罪的预备阶段，行为人尚未开始实施犯罪的实行行为。注意法律的规定和我们通常的理解不同：在人们通常的观念里，如果决定要杀人，购买毒药就算“着手”犯罪了。但在法律上，“着手”是指开始实施分则条文规定的犯罪的实行行为，在投毒杀人中就是指投毒行为。在抢劫中，持刀藏在暗处也是预备行为，只有开始持刀恐吓他人才算“着手”。（2）犯罪未遂处于犯罪的实行阶段，行为人已

掌握重要犯罪的既遂标准。例如盗窃以财物失控为既遂，绑架、拐卖妇女以控制人质为既遂等。

2．因“不利因素”而停止犯罪的不能一律认定为未遂

行为人因为某些不利因素而停止犯罪是构成犯罪中止还是未遂，一直是犯罪的停止形态的考查重点。今年，还要提醒大家注意这个知识点。一般来说，只要这种障碍不足以现实地阻碍犯罪继续进行，行为人放弃犯罪的，都构成犯罪中止。

二、犯罪中止

1．犯罪中止有两种形式：一是自动放弃犯罪的中止（消极中止），二是自动有效地防止犯罪结果发生的中止（积极中止）。第二种犯罪中止要求不能仅仅停止犯罪行为的继续实施，还必须采取措施有效预防和阻止犯罪既遂结果的发生。

2．犯罪中止可以出现在犯罪的任何阶段。只要在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，均可成立中止。

但是：在犯罪明显告一段落后，再恢复原状或抢救被害人的不能成立犯罪中止。

3．“自动”放弃犯罪的认定：不要求必须是“真诚悔罪”。

（1）因为受到第三人的劝说、受害人的哀求而停止犯罪，这种情形属于自动停止犯罪。

（2）因为害怕尤其是害怕遭到法律的惩罚而停止犯罪，也属于自动停止犯罪。注意被动撤退的不算中止。

（3）因为严重的生理缺陷，而使犯罪进行不下去的，这种情况属于意志以外的原因，

（4）因为错误、错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，也是未遂或预备。

4．共犯和犯罪形态交织在一起的问题，分两种情况解决：

（1）一般情况下按整体责任原则解决，在数人共同实行犯罪的时候，其中有一人实现犯罪既遂，所有共犯人均为犯罪既遂。 （2）特殊情况下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情况下，才能成立单独的犯罪中止。

（3）共犯的中止只及于自身。如果整个犯罪在预备阶段，则其他人成立犯罪预备；如果整个犯罪在实行阶段，则其他人成立犯罪未遂。

三、未完成形态的处罚 对预备犯：“可以”从轻、减轻或“免除”处罚；对未遂犯，“可以”从轻或减轻处罚；对于中止犯，“没有造成损害的应当免除处罚”；“造成损害的，应当减轻处罚”。

第七组 共同犯罪（第25-29条）

判断一个行为是否构成共同犯罪最根本的标准就是《刑法》第25条的10个字：“二人以上共同故意犯罪。”无论现实中的共同犯罪形式多么丰富，考题如何多变，对其认定都是万变不离其宗：是否是“二人以上”、“共同故意”犯罪？ 一、共同犯罪的成立（第25条）

共同犯罪的要点在于“二人以上”、“共同”、“故意”犯罪。

1. 共犯在哪一点上共同才能成其为共犯？主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。司法考试通常采取“部分犯罪共同说”。部分犯罪共同说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯；但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。

2．共同犯罪的各行为人必须都能为该罪承担刑事责任。如果共同进行违法行为的人中有一人不能承担刑事责任，他即使具有犯罪故意，由于不符合主体条件，也不能和其他人成立共同犯罪。

3．如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯？不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄的人或没有责任能力的人犯罪。第二种是利用不知情人的行为。

4．注意无论因为什么原因对他人犯罪提供帮助，只要明知他人要犯罪而提供帮助的，都构成共犯。

5．不构成共同犯罪的情况列举 这些都是因为不符合“二人以上”、“共同”、“故意”三个要点而不构成共同故意的。

（1）不符合共同犯罪的主体要件的

有刑事责任能力的人与无刑事责任能力人共同实施危害行为的，不是共同犯罪。

（2）不符合共同犯罪的主观要件的 ①共同过失犯罪不是共同犯罪；

②同时犯不是共同犯罪。所谓同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而是偶然碰巧在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。

③同时实施犯罪而罪过形式不同，不构成共同犯罪。例如一人是故意犯罪，一人是过失犯罪的情况。

④同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。

⑤超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。此种情况，在刑法理论上称作“实行犯过限”的行为。

⑥事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。 ⑦利用不知情者的行为的间接正犯。

二、共同犯罪的刑事责任（第26-29条） 1．主犯

主犯有三种：第一种是集团犯罪的首要分子；第二种是聚众犯罪的首要分子；第三种是其他起主

要作用的犯罪分子。 （4）教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚。

（1）组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团如果教唆15周岁的人去盗窃，按间接正犯处理，二所犯全部罪行处罚，这意味着集团犯罪的首要分子人不构成共同犯罪。 应该对集团所犯全部罪行承担责任，包括那些他不 知道，但确属根据集团安排所犯之罪。这叫“整体

专题三 量刑与行刑 责任原则”。

（2）其他主犯的责任是按照其所参与或组织、量刑与行刑对应于刑法学上的刑罚论部分。这指挥的全部罪行处罚，对其不知道的、未参与的犯部分的特点是法条比较详细但内容简单。相对于犯罪，则不处罚。 罪论部分，刑罚论中需要记忆的知识点较多，其考

要注意1997刑法取消了“主犯从重处罚”的规查也主要是对法律条文和重要司法解释的直接考定，现在“主犯”不是法定的加重、从重量刑情节。 查。因此，复习刑罚论部分主要以法条为主，兼顾

2．从犯：从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚。最高人民法院的重要司法解释。比较分析方法是学这里应注意对于法定的后果，从犯与主犯相同，都习刑罚论的有效方法，对相关知识点进行归纳、比应承担全部责任。但可以根据具体情节进行不同的较在刑罚论的学习中极为重要。 量刑（分赃不等的问题）。

第一组 民事赔偿责任的承担 3．胁从犯：胁从犯是被胁迫参加犯罪的人。

4．教唆犯：要注意教唆犯的特点是唆使他人犯

（第36条） 罪，而本人没有参与犯罪的实行，也不打算参与犯

罪的实行。 在民事责任和刑事责任发生竞合时，为了保护

（1）教唆犯的定罪：教唆犯没有独立的罪名，被害人的合法权益，法律规定在犯罪分子财产不足他教唆别人犯什么罪，就对他定什么罪。因为他和时，实行“先民后刑”原则。假设犯罪分子被判赔被教唆人是共犯关系。 偿被害人5万元经济损失，6万元罚金，而其全部

注意法律明确规定了一些以教唆的方法实施的财产只有4万元，就要全部用于赔偿经济损失，不犯罪，如本法第359条规定的引诱、容留、介绍他能按比例赔偿。2005年试卷二第5题就考了这个知人卖淫罪，虽然行为人采取了引诱、教唆的方法，识点。

但由于《刑法》已将其规定为独立的罪名，所以这

种教唆行为不同于教唆犯，不能依据前面的原则定

第二组 刑罚的体系（第38-60条） 罪。

（2）如果教唆犯参与了犯罪的实行，那么就意味着同一个人既有教唆行为，又有参与行为。我们定罪时以实行行为处罚。

（3）如果犯罪人打算参与犯罪的实行，那么他属共谋，不再是教唆犯。

一、主刑

二、死刑（第48—51条） 关于死刑和死刑缓期执行，应该掌握以下几点：

1．死刑缓期执行不是一个独立的刑种，只是一种死刑适用制度，体现刑法理念中的“慎杀”精神。也就是说只有在罪犯应该被判处死刑的情况下，才可能适用死刑缓期执行。所以结合第49条，未满18周岁的人犯罪的，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。

2．死刑立即执行的，除由最高人民法院判决的以外，都应当报最高人民法院核准。

3．犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。其中，审判时是从侦查、羁押时起算，而且在此期间，孕妇无论是发生了人工流产还是自然流产都按孕妇对待。不满18周岁是以实施犯罪行为时为准，而不是以审判时为准。注意二者时间的不同。

4．死缓犯会不会被执行死刑取决于有没有故意犯罪，如果考验期内有故意犯罪的，核准执行死刑，如果考验期内没有故意犯罪的，考验期满两年的，减为无期徒刑；有重大立功的减为有期徒刑。这里不涉及过失犯罪。

如果是考验期满后还没有批准减刑之前故意犯罪的，仍然应该先减刑，再按数罪并罚原则处理。注意如果在考验期内故意犯罪的，不用等到两年考验期满，只要发现了故意犯罪并查证属实，就可以立即报请核准执行死刑。但如果有重大立功的，必须等到两年期满，没有故意犯罪时才可以减为15年以上20年以下有期徒刑。

5．死刑缓期执行考验期的起算日是“判决确定之日”，就是判决生效之日。这个时间不是做出判决的时间，而是死刑缓期执行的判决或裁定的法律文书宣告或送达之日。判决前羁押的期限不能折抵这两年的期限。

6．死刑缓期执行减为无期徒刑的不存在刑期的起算问题，如果减为有期徒刑的，该如何计算刑期呢？被减刑后的有期徒刑刑期应该从缓期执行考验期满之日起计算。

三、附加刑（第54-60条）

1．有两种情况必须附加剥夺政治权利：（1）被判处死刑、无期徒刑的附加剥夺政治权利终身；（2）对于危害国家安全的犯罪分子也要附加剥夺政治权利。

2．对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此重大盗窃、重大伤害，也属于附加剥夺政治权利的范围。

3．附加刑剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。例如甲某被判处10年有期徒刑，附加剥夺政治权利3年，这3年从什么时候开始计算和执行？从执行完毕之日或假释之日起计算执行3年，但在执行主刑中，也没有政治权利，实际上政治权利被剥夺了13年。 联系第55条的规定，附加于管制刑的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，并且是同时执行，注意不是从管制执行完毕之日起计算，这个规定比较特殊。

如果罪犯没有被附加剥夺政治权利的，那么他在监狱服刑时仍享有政治权利。

4．罚金：数额不得少于1000元，未成年人犯罪时最低数额不少于500元。法律规定判处主刑并处罚金的，必须并处罚金。追缴罚金是没有时间限制的，可以随时追缴。

5．没收财产：仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。必须给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。经债权人请求，应当偿还没收财产以前犯罪分子所负的正当债务。

二者应采取并科原则，如果是全部没收财产，则采取吸收原则，仅执行没收财产刑即可。

第三组 刑罚的裁量（第61-77条）

一、选择法定刑的情节与从重、从轻处罚情节（第62条）

注意刑法中有两种法定情节：（1）选择法定刑的情节，即选择适用不同档次的法定刑的情节，例如在公共交通工具上抢劫，就属于选择十年以上的法定刑的情节；（2）从重、从轻处罚的情节，例如自首、国家机关工作人员利用职权非法拘禁的就属于从重、从轻处罚的情节，即在法定刑既定的情况下，在法定刑幅度内从轻、从重处罚的情节。

从轻、从重不是必须在法定刑中间线以下、以上判处刑罚。

二、减轻处罚的运用（第63条） 本条涉及到两个要点： 1．减轻处罚意味着在法定刑以下判处刑罚。注意此处的“以下”不包含本数。这是刑法中唯一的一处“以下”不包含本数的。例如甲故意伤害他人，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果法官对甲减轻处罚，意味着只能判处不满3年的有期徒刑，如果判处3年有期徒刑则属于从轻处罚。

2．减轻处罚必须具有法律明文规定的理由，如未成年、自首等。如果犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚情节，只有报经最高人民法院核准，才能减轻处罚。

 二、累犯（第65、66条）

累犯分为两种。第65条是普通累犯的规定。这里有几个问题需要特别注意：

1．累犯的时间条件：“五年以内”从何时起算？如果没有被假释的，就从刑罚执行完毕或赦免之日起算；如果被假释了，就从假释期满之日起算。如果在刑罚执行期间或假释考验期内又犯罪的，不构成累犯，因为此时刑罚尚未执行完毕。

2．构成累犯要求前后两罪都属于故意犯罪，其中一罪是过失犯罪则不构成累犯。

3．累犯的刑事责任：（1）从重处罚；（2）不得假释；（3）不得适用缓刑。

4．累犯的刑事责任体现了罪刑相适应原则。 5．第66条是关于特殊累犯的规定，要注意下列问题：（1）特殊累犯要求前后两罪均为危害国家安全的犯罪，如果其中有一个罪不是危害国家安全的犯罪，则不构成特殊累犯，而构成普通累犯。（2）特殊累犯也有一个时间条件限制，即必须是刑罚执

6．刑法分则中还规定了一种特殊的再犯，即《刑法》第356条的规定。对于此种情形，如果符合累犯的规定的，仍为累犯。量刑时在累犯从重的基础上再从重，如果不构成累犯的，仍应从重处罚，但可以被判缓刑，可以被假释。

三、自首（第67条） 1．自首有两个条件：“自动投案”和“如实供述”。根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，如果犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，仍应视为自首。

2．第2款是特别自首。根据关于自首立功的司法解释，“其他罪行”是指与司法机关掌握的罪行属不同种的罪行，如盗窃犯交待司法机关未掌握的抢劫犯罪事实。

3．共同犯罪的，必须如实交待自己所知道的同案犯的共同犯罪事实才成立自首。如果不交待已知同案犯的共同犯罪事实的，不成立自首。如实交待自己所知道的同案犯的与共同犯罪无关的犯罪事实的成立立功。

注意行贿者交代受贿者的问题——属于自首或坦白范围内的。

4．关于自首的处罚要注意不同情况下的不同处理。在一般情况下，是“可以”从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，才“可以免除”处罚；根据第68条，如果犯罪后又自首又有重大立功表现的，“应当”减轻或者免除处罚。

四、立功（第68条）

1．立功有两种情形：第一种是揭发他人罪行，查证属实的。第二种是提供重要线索，得以侦破案件的。立功还具有其他三种情形：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他逃犯（含同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现。

2．何为重大立功？是指因行为人的立功表现而被惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。

3．立功者的处罚原则类似于自首，从轻、减轻、免除处罚三种情形都可能适用，只不过要具体区分在何种情况下该适用什么样的处罚原则。

五、数罪并罚（第69-71条）

数罪并罚有两个要点：一是并罚原则，二是漏罪和新罪不同的并罚方式。

1．并罚原则：对于管制、拘役、有期徒刑采取

限制加重原则；对死刑、无期徒刑采用吸收原则；对于附加刑采取并科原则。

2．漏罪的并罚：先并后减。应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。罪犯实际再需被执行的刑罚为并罚后的刑期减去已执行的刑期。

3．新罪的并罚：先减后并。对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚（剩余刑期）和后罪所判刑罚，依照《刑法》第69条之规定进行并罚。此并罚结果即为罪犯实际再需被执行的刑罚。

4．如果前判决已经是对数个罪的并罚结果，此时发现漏罪，这个（些）漏罪和哪个刑罚并罚？这个问题，很多考生没有注意。其实第70条有明确规定。该条规定：“ 把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”即应以前判决为一个并罚单位和新判决并罚，新判决应是对新发现漏罪的并罚结果。

5．先并后减和先减后并的简便记忆方法：了解其原理就好记忆。漏罪“先并后减”是因为漏罪是被告人在宣判以前就已经犯的罪，当然应该和原来的罪一起并罚，这样才符合事物的本来面貌。即“先并后减”是“恢复原貌”。新罪为何“先减后并”？因为在原来宣判前，被告并没有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罚，则表示被告那时已犯此罪，这显然违背事实。

6．数罪并罚后实际执行的刑期会不会超过20年：这个问题看似复杂，其实很简单：凡是先并后减的，即在漏罪的情况下，其实际执行的刑期不会超过20年；凡是先减后并的，都有可能超过20年。因为先并后减的总共并罚一次，要受第69条的限制，不可能超过20年；先减后并的，已经执行的部分是独立的，只有新的并罚结果受20年的限制。这样实际执行的刑期就是“已执行刑期”+“并罚结果”。

六、缓刑（第72、75、77条） 1．适用缓刑的对象只能是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，适用的条件是确实不致再危害社会，特别注意第74条的例外规定：对于累犯，不适用缓刑。要了解《刑法》第449条规定的战时缓刑制度有特定的适用条件和结果，完全不同于这里适用的缓刑。

2．在缓刑考验期满又犯新罪的，不构成累犯。因为原判刑罚“并未执行”（缓刑考验期满，原判刑罚就“不再执行”），所以不符合累犯的前提条件。

3．要掌握有三种法定情形都可以撤销缓刑：即犯新罪的、发现漏罪的、违反法律法规或有关缓刑

的监督管理规定情节严重的。

4．在缓刑考验期限内犯新罪的，不管新罪在什么时候被发现，都应该撤销缓刑，并不要求一定在考验期内发现。对于新罪还要遵守刑法关于追诉时效的要求，所以可能出现新罪不用再追究责任，只继续执行原判刑罚的情形。但是对于漏罪，只有在考验期内被发现的，才能撤销缓刑，考验期满后发现的不能再撤销，只能依法追究漏罪的责任。

第四组 刑罚的执行 （第78、81、83-86条）

一、减刑（第78条） 1．减刑分为两种，“可以减刑”和“应当减刑”，注意其不同的适用条件。

2．减刑的限度：（1）无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不得少于10年；（2）有期徒刑犯、拘役犯、管制犯减刑后不得少于原判刑罚的1/2；（3）死缓犯减刑后不得少于12年（不含考验期，是司法解释规定的）。

二、假释（第81、83-86条）

1．注意有两种人不可以假释：一是累犯，二是因暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

2．如果存在数个暴力犯罪，数罪并罚达到十年，但每一罪不到十年的，仍然可以假释。 3．关于考验期的计算，例如缓刑考验期是一年，从2004年3月8日开始，到2005年3月7日止，考验期满日3月7日仍然是考验期内，次日才是考验期外。刑期也是这样计算的。严格来讲，刑满释放之日仍然是刑期之内，如果此日再犯新罪，不构成累犯。但如果刑满释放之日办完手续、走出监狱之后，当日又犯新罪，则可以构成累犯，因为犯罪分子事实上已经出狱了。

有时考试难不在于内容，而在于有些术语大家不太熟悉而且概念模糊,这点应该注意。

4．假释考验期满与缓刑考验期满的法律效果是不同的：前者视为“原判刑罚已经执行完毕”，后者则为“原判刑罚不再执行”。这一不同之处直接影响到累犯的成立问题。关于此点，前已述及，此处不赘。

5．撤销假释，类似于撤销缓刑，也分为三种情形：一是假释考验期内犯新罪；二是在假释考验期内发现有漏罪；三是在假释考验期内，有违反法律、行政法规以及有关假释的监督管理规定的行为。在三种情形下，已经过的考验期限都不能被认为是已经执行过的刑期。

6．对发现新罪和漏罪情况下的处理也类似于缓刑。新罪不要求必须是在考验期内发现，而漏罪必须是在考验期内发现的。

第五组 刑罚的消灭（第87、88条）

1．第87条中规定的法定最高刑，是指与具体犯罪情节相适应的量刑幅度内的最高刑。例如：关于盗窃罪，法律规定“数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”，该罪法定最高刑是无期徒刑，那么所有的盗窃罪都要经过二十年才不追诉吗？不是的。如果仅盗窃3000元钱，属于数额较大，那么法定最高刑就是三年，经过五年即不能再追诉。

2．本条“五年以上十年以下有期徒刑”包含五年，而不包含十年这个本数在内。因此如果法定最高刑是五年，就适用本条第（二）项的规定。

3．要特别注意的是第（三）项规定的“十年以上有期徒刑”包括10年和10年以上的有期徒刑，也就是说即使由于数罪并罚被判处20年有期徒刑的，它的追诉时效仍然是15年而不是20年。

4．第（四）项规定了法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。注意核准机关是最高人民检察院，因为它是管公诉的机关。

5．第88条规定了不受追诉时效限制的情形，是对第87条的例外规定，要重点把握。尤其要注意第2款被害人提出了控告但公安、司法机关拒不立案的情形。

专题四 总则的其他问题 （第91、93、97、99条）

《刑法》总则第五章《其他规定》中有些内容

还是比较重要的，以下分述之。

1．第91条。第1款规定了公共财产的范畴。要注意“在国家机关 管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，因此警察把扣押的财产利用职务便利据为己有的，属于贪污行为，不是盗窃行为，其性质与侵吞公安局的公有财产相同，因为被扣押的私人财产处于国家机关的扣押之下，视为公共财产。

（1）这一条规定了国家工作人员一共有四种，注意国有单位委派到非国有单位从事公务的也是国

家工作人员，判断一个人在刑法上的身份不能仅根据他工作单位的性质。

（2）村民委员会属于村民自治性机构，不属于国家机关。但是根据全国人大常委会2000年4月29日通过的《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等。因此，村基层组织人员在上述情形下可以成为贪污、受贿、挪用公款罪的犯罪主体。

2．第97条：本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子——两种类型。

3．第99条：本法所称以上、以下、以内，包括本数。这一条非常重要。计算各种期限时，如考验期、刑期、追诉时效时都会用到。注意本条有一个例外——《刑法》第63条“减轻处罚”的在法定刑“以下”判处，此处的“以下”不含本数。

补充：

转化犯：转化犯是指行为人实施某一较轻的

犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪的犯罪。转化犯不是数罪。

★（1）暴力抗税、（2）非法拘禁他人故意暴

力殴打、（3）刑讯逼供、（4）暴力取证、（5）虐待被监管人、（6）聚众斗殴，（7）妨害公务；（8）拒不执行判决、裁定致人重伤、死亡的，以故意伤害罪，故意杀人罪论处。

★（9）非法组织卖血，强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。

★（10）在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁方法，以抢劫罪论处。

★（11）携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。 ★（12）向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照贩卖毒品罪定罪处罚。

★（13）挪用公款拒不退还或携带挪用的公款

潜逃的，以贪污罪论处。

下篇 刑法分则序 分则的结构与复习方法

一、分则与犯罪论的关系

在四要件体系中，每个犯罪都必须符合四要件的要求。本部分包含了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的内容。犯罪客体没有被明确规定在犯罪构成要件中。

在三阶层体系中，本部分对应的是构成要件该当性和有责性。构成要件该当性包括犯罪主体、犯罪行为、犯罪对象，部分犯罪还有犯罪结果的要求。有责性包括犯罪的故意和过失。

注意：在分则中，认定具体罪名时，通常不必单独判断违法性和有责性中的违法性认识可能性、期待可能性。行为符合构成要件该当性并具备故意或过失时，就认为具备违法性。而一般人都被推定具有违法性认识可能性、期待可能性。这些问题都是在特殊情况下才会讨论到的。

二、构成要件该当性的含义及判断 （一）构成要件该当性的含义

构成要件该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。构成要件该当性的判断就是看事实是否符合犯罪定型——构成要件该当性件不是构成要件本身，而是对事实进行判断后得出的结论。

在构成要件该当性、违法性、有责性的体系中，构成要件该当性只是成立犯罪的条件之一，而不是成立犯罪的全部条件。

（二）构成要件该当性与四要件体系的关系 构成要件该当性是关于行为的客观违法性的，因此其对应的就是四要件体系中的客观要件。司法部的新教材将原来的客观要件全部纳入了构成要件该当性部分。在本部分，还有一个内容，就是犯罪主体本身。这是指客观存在的犯罪主体，而不包括犯罪主体的刑事责任能力，犯罪主体的主观心态。在新体系中，犯罪主体被分成了两个部分，犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了；犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体，是因为在新的体系中，犯罪主体被认为是客观的，犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主

观的。

三、分则的学习技巧

在分则学习中要注意掌握罪名，化整为零，分节记忆、比较记忆。

1．要静下心来学。要学会比较记忆——贷款诈骗罪、骗取贷款罪、高利转贷罪的比较。

2．要注意历年通过的刑法修正案和立法解释，这些都是考试重点。司法解释也都是考试重点，要特别注意老师专门讲到的内容——注意司法解释中定罪的内容，忽视量刑的内容。

3．熟悉罪名——多读大纲的罪名。

4. 对于普通罪名和重点罪名采用不同的复习

方法，但不能忽视普通罪名。对于普通罪名，掌握法条和司法解释的规定即可；对于重点罪名，则不仅要掌握法条和司法解释的规定，还要理解相关的理论，理解该罪与相关犯罪的区别，能够分析相关的案例。质言之，对普通罪名，掌握字面规定即可；对于重点罪名，则必须了解其本质，仅仅掌握字面规定是不够的。2008年试卷四的刑法案例分析题考查的就是重点罪名“贪污罪”的本质。

5．刑法分则体系的概念与特点

刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。

【注意】考生要学会利用分则体系来掌握分则。

我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪。刑法分则体系就是根据刑法典分则的十章建立起来的。其特点如下：

首先，原则上依据犯罪所侵犯的同类法益对犯罪进行分类。例如侵犯公共安全的犯罪为一类、侵犯财产的犯罪为一类。

其次，总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列。我国基本上是按由重到轻的顺序进行排列的。例如危害国家安全罪为第一章，危害公共安全罪为第二章。

再次，大体上依据犯罪的危害程度以 及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排。例如故意杀人罪为侵犯人身权利罪之首，抢劫罪为侵犯财产罪之首。

最后，基本上依据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行归类。一些犯罪同时侵犯了两种以上的法益，刑法分则根据该罪侵犯的主要法益，将其归入该类犯罪。如抢劫罪既侵犯人身权利，又侵犯财产权利，刑法分则根据其侵犯的主要法益——财产权利将其归入侵犯财产罪。

6. 刑法分则的条文结构

刑法分则条文通常由罪状（假定条件）与法定刑（法律后果）构成，表述结构为“……的，处……”。例如，刑法第325条第1款规定：“违法文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。”前一句是罪状，后一句是法定刑。

7．要注意一些分则与总则竞合时，不适用总则的情况：

（1）分则有特别规定的帮助、教唆另行定罪，不适用共犯规定的：例如协助组织卖淫罪、煽动分裂国家罪等。

（2）行贿、介绍贿赂、对非国家工作人员行贿，在被追诉前主动交待的，可以减轻或免除处罚，不适用总则中自首的处罚规定。

专题一 危害国家安全罪

1．第109条：叛逃罪的前提是在任职期间，在工作岗位上叛逃。例如：一个国家机关工作人员到外国探亲，不回国了，替外国间谍机构效力，这不构成叛逃罪。这个罪的犯罪主体是国家机关工作人员，但掌握国家秘密的国家工作人员也能成为本罪的犯罪主体。

关于本罪还要注意，如果行为人在境外叛逃后又参加了间谍组织或者接受间谍组织任务的，那就不仅仅是叛逃罪了，要以叛逃罪和间谍罪数罪并罚。

2．第110条：间谍罪。要注意本条和第111条的区别。有三种情况都能构成本罪。

3．第111条：本罪是为国外的非间谍机构提供情报、国家秘密的。

如果不知道对方是间谍机构呢？

通过互联网向境外组织发送或秘密发送情报的，按照第111条之罪论处。如果在互联网上公然披露的，按照故意泄露国家秘密罪论处。

专题二 危害公共安全罪

在复习时应当注意下列问题：

1．本章犯罪侵犯的法益，是社会的公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。行为人的本意并不一定想要危害不特定多数人的人身和财产利益，但其无法控制危害结果或对公共安全受到危害持放任态度。例如为了烧毁一间房屋而导致相邻房屋全部被烧毁、为了陷害某饭馆老

板而在其饭馆的面粉中投毒。

如果犯罪行为只是指向特定的人身或财产，而并不同时危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，就不构成本章犯罪。应根据其侵犯的客体，分别构成侵犯人身权利或者侵犯财产的犯罪。例如在某人的饭菜里投毒，致其死亡的，不构成投放危险物质罪，构成故意杀人罪。

为了毒死他人，将有毒的鸡挂在其家门上，如何认定？——按社会常识答题的问题。

2．已满14，不满16周岁的未成年人，对放火、爆炸、投放危险物质罪应负刑事责任。

3．本章的犯罪可分为五组：

◆ 第114-115条：用危险方法危害公共安全的犯罪；

◆ 第116-119条、第124条：破坏公共设备、设施危害公共安全的犯罪；

◆ 第120-123条：实施恐怖活动危害公共安全的犯罪；

◆ 第125-130条：违反枪支、弹药、爆炸物及危险物质管理的犯罪；

◆ 第131-139条：重大责任事故类犯罪。

第一组 用危险方法危害公共安全的

犯罪

这两条规定的罪名有5个：即放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。这是比较重要的条文，注意投毒在修正案中已改为“投放危险物质”，罪名也改为投放危险物质罪。

“以其他危险方法 ”，是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法危险性相当的方法。实践中主要有两种：

（1）驾车撞人，由于是故意而不是过失，不可以定性为交通肇事罪，也不是杀人罪，因为对象是不特定的，所以这种情况一般定以危险方法危害公共安全罪；

（2）在公共场所私设电网，不顾他人生命安全，这也属于以危险方法危害公共安全罪。注意放火、决水、爆炸、投放危险物质与杀人、伤害的界限，区别的要点在于是否足以危害公共安全。

第二组 破坏公共设备、设施危害公

共安全的犯罪

这类犯罪之所以危险是因为其犯罪对象与公共安全密切相关。这些罪名的不同主要是因为犯罪对象的不同。需要注意的是这些犯罪都要求所破坏或过失损坏的的对象是“正在使用中”的。“正在使用”包括正在运行的和已经交付、随时可以运行的及在运行间隙暂时未使用的。例如停在飞机场待飞的飞机就属于“正在使用”的交通工具。

为盗窃而破坏公用设备的，构成盗窃罪和本类罪的想象竞合犯。通常情况下都认定为本类犯罪，因为本类犯罪为重罪。但破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，最重的处七年以上的有期徒刑，盗窃罪的法定最高刑是无期。因此，如果盗窃广播电视设施数额特别特别巨大，就有可能按盗窃罪处罚，而不是按破坏罪了。这是一个特例，一个难点。

【特别提示】注意想象竞合犯与法条竞合犯的区别。

【补充】法条竞合中整体法与部分法的竞合：整体法优于部分法是指法条之间存在包容竞合的关系，整体法规定的是包容罪名，部分法规定的是被包容罪名。举个例子，我国刑法第232条故意杀人罪，这是部分法，而刑法第239条规定杀害被绑架人的应定绑架罪，这是整体法。在这种情况下，存在整体法与部分法之间的法条竞合关系，整体法优于部分法。

第三组 实施恐怖活动危害公共安

全的犯罪

第120条规定的是组织、领导、参加恐怖组织罪。本条涉及到数罪并罚问题，要注意以下几点：

1．组织犯罪集团的行为一般是预备行为，例如组织抢劫犯罪集团的，只定抢劫罪一罪，组织犯罪集团的行为不另定罪。

2．但组织恐怖集团和黑社会性质组织就不一样了。这两种行为属于法律将预备行为提升为实行行为，参加这两种组织本身即构成犯罪。如果又搞其他恐怖活动，例如投放危险物质、爆炸的，要按本条第2款的规定以“投放危险物质罪、爆炸罪”和组织、领导、参加恐怖活动罪数罪并罚。

3．第121条规定的是劫持航空器罪，它的犯罪对象必须是正在飞行中或者使用中的航空器。

这个罪中，犯罪分子一般都是想劫持飞机逃跑，所以他劫持航空器是为了试图改变或控制航空器的飞行方向，并不是为了破坏航空器，这一点区别于暴力危及飞行安全罪和破坏交通工具罪。

本罪规定了一个绝对死刑——导致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，应当处死刑，没有其他选择。当然，实际上还可以选择是判死刑立即执行还是判死缓。

第四组 违反枪支、弹药、爆炸物及危险物质管理的犯罪

这几条都是关于枪支、弹药、爆炸物及危险物质的。首先要掌握的是这些物品是事关公共安全的特殊物品，对这些物品进行盗窃、抢劫、运输、储存等的，不构成普通盗窃、抢劫罪，而构成这里的犯罪。

1．第125条第1款规定的是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。有关这一条，只要理解“非法储存”的含义就够了。根据2001年5月10日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，非法储存是指明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。

《刑法修正案（三）》将本条第2款修改为：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚”，同时，罪名相应调整为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。 2．第126条规定的是违规制造枪支、销售枪支罪。这个罪的犯罪主体只能是有枪支制造、销售资格的企业。如果一个单位根本就没有制造枪支的资格，是一个地下枪支制造窝点，那它就只能构成非法制造、买卖枪支罪。

3．第128条规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法出租、出借枪支罪。本条要掌握有关枪支弹药犯罪的几个疑点难点：

（1）注意“非法持有”与“私藏”的区别：“非法持有”指本来就没有持有的资格而非法持有，而“私藏”指的是原本有持有的资格或者是持有的合法依据，但是这个合法依据消失以后，没有上缴的情形。还要注意把这两个概念与第125条的“非法储存”相区别。但是如果一个人实施了其他的有关枪支的犯罪后，非法持有从中所得的枪支的，不再

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