纯粹功利刑论之提倡

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纯粹功利刑论之提倡

作者：马乐

来源：《东方法学》2014年第03期

内容摘要：刑罚论在逻辑上先于犯罪论，刑罚正当性理论为反思犯罪论问题确立了基点。纯粹功利刑论主张完全以功利主义原则来说明刑罚的正当性，拒绝将报应主义作为刑罚正当性的伦理基础。纯粹功利刑论并不排除对公众的朴素报应情感的关注，但只是将它作为实现功利目标的手段来对待的。功利刑论完全可以对来自对立理论的诘难作出合理的回应，无需援引任何报应原则。功利刑论主张对刑罚的社会功效进行整体评价，因此，它并不与罪刑法定、罪刑均衡原则及人权保障相冲突。纯粹功利刑论的提倡有助于消解关于犯罪预防的误区，对犯罪论问题的思考具有深刻的启示意义，为刑法从“结果中心”转向“行为中心”提供了根据。 关键词：纯粹功利刑论 报应刑论 并合主义 后果主义 引 言

近年来，对犯罪论问题的研究一直是我国刑法学研究的重心所在，尤其是在德日刑法知识体系日渐成为主流话语系统的背景下，我国刑法学中的学派之争基本上是围绕德日刑法学中犯罪论的基础问题展开的。相较之下，刑罚理论，尤其是刑罚正当性理论的研究则鲜有人问津，学者们论及此问题时也通常是只言片语地带过，难有深入的探讨，更谈不上存在所谓的学派之争。然而，犯罪论研究欣欣向荣的表象背后潜藏严重的不足，犯罪论上的学派之争“大多停留在纯粹说理阶段”，〔1 〕不同学说通常在未经反思的前提下推演自己的主张并以此相对峙，导致学派之争常常陷入僵局，难以找到新的出路。此外，所谓“罪刑法定”、“刑法谦抑性”、“人权保障”等概念正逐渐蜕变为在缺乏对问题的实质性思考时用以搪塞的词汇语录。在笔者看来，严重制约着犯罪论具体问题的研究走向深入的最重要因素就在于学界对刑罚正当性理论普遍缺乏深入思考。学者们对德日刑法学的态度必须要从单纯的继受走向反思，所谓的反思，不意味着“反复的思考”，而是对理论的前提进行批判性的思考。犯罪论的前提正是刑罚正当性理论，也正是问题的这一“方面”（这不是问题的一个“方面”，而是问题的实质），被许多刑法学者忽视了。犯罪论中不同学派间的争论并无任何玄妙可言，它们不过是不同的刑罚理念在犯罪论领域的映射。

就司法实践层面而言，犯罪论之于刑罚论具有时间上的先在性，即我们只有在认定了某种行为是否是犯罪后才能去考虑是否对其施加刑罚以及施加何种刑罚。然而，从理论的反思层面上看，刑罚论之于犯罪论无疑具有逻辑上的先在性。并非是在对某类行为做出客观的观察后，依据它们所具有的某些共同属性（如法益侵害或规范违反等）而将此类行为冠以“犯罪”的名称的。当我们宣称“这是犯罪”时，我们想表达的是这样一种意愿：“我应当惩罚你！”某种行为是在被我们认为应当惩罚时才被标签为“犯罪”的。换言之，犯罪不是被“发现”的，而是由刑罚的目的“创造”的。离开刑罚的目的，犯罪并无“本质”可言，任何从所谓犯罪的本质（如法益侵害性或规范违反性）作为基点去建构犯罪论体系的主张都难免陷入本质主义的窠臼。任何一种声

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