论我国知识产权的刑法保护 - 图文

毕 业 论 文

西北工业大学网络教育学院

毕业论文任务书

一、 题目：论我国知识产权的刑法保护 二、 指导思想和目的要求：

1.中国知识产权刑法保护的历史考察。 2.刑法介入知识产权的必要性。

3.当前我国知识产权刑法保护存在的问题。 4.关于完善我国知识产权刑法保护的构想。

三、主要技术指标：

1.本文通过对我国知识产权的刑法保护各方面的具体论述，进一步明确我国知识产权刑法保护存在的问题。 2.论文字数不少于15000字。

3.完成5000字符的英文原始资料翻译。。

四、进度与要求：

五、 主要参考书及参考资料：

学习中心：xxxxxxxxxx 班 级： 专 业： 学 生： xxx 指导教师： xxx

摘 要

随着知识产权日益升值，侵犯知识产权行为也越来越严重。实践表明，单靠民事、行政制裁已力不从心。为了有效地保护知识产权，促进科技的大力发展，对知识产权进行刑法保护势在必行。在知识产权犯罪形势越来越严峻以及我国加入世界贸易组织之际，研究知识产权的刑法保护有着重要的理论意义和现实意义。

本论文运用历史研究的方法，认识中国知识产权刑法保护的萌芽、产生、发展与现状。从刑法应该介入知识经济的必要性角度着眼，分析知识产权领域对刑法保护的需求，阐释了刑法介入知识产权领域的必要性与合理性。分别从两个方面着手考察:一是宏观上的必要性;二是具体保护需求。再从我国知识产权刑法保护存在的问题进行研究。最后，这部分提出了完善我国知识产权刑法保护的构想，知识产权的刑法保护不能一味以发达国家的标准是求，应当从我国的国情出发，树立自己的品格，同时在知识产权法律制度建设中注重非法学因素对法律制度建设的影响。本文正是在知识经济视野下致力于探求一种既符合法治理念又助益于经济前行的保护知识产权的刑法机制。

关键词：知识产权，刑法保护，知识经济，构想

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目 录

摘要及关键词??????????????????????Ⅰ 引言 ??????????????????????????4 第1章 中国知识产权刑法保护的历史考察??????????5 1.1 知识产权刑法保护在中国的萌芽 ???????????5 1.2 知识产权刑法保护在中国的产生、发展与现状??????5 1.2.1 侵犯著作权犯罪??????????????????5 1.2.2 侵犯商标权犯罪????????????????????7 1.2.3 侵犯专利权犯罪????????????????????8 1.2.4 侵犯商业秘密犯罪???????????????????9 第2章 刑法介入知识产权的必要性????????????????11 2.1 宏观上的必要性——刑法介入知识经济的必要性???????11 2.1.1 市场竞争背景下知识经济的秩序化之要求????????11 2.1.2 矫治市场失灵时知识经济的无序性???????????12 2.1.3 信用观念缺乏导致道德约束弱化????????????12 2.1.4 权利意识淡薄导致知识产权犯罪被害性较强 ???????12 2.2 具体保护需求——刑法介入知识产权领域的必要性 ??????13 2.2.1 知识产权的权利脆弱性和易受侵害性??????????13 2.2.2 知识产权犯罪的弱谴责性和高收益性??????????14 2.2.3 知识产权刑法保护的国际趋向 ????????????15 第3章 当前我国知识产权保护存在的问题???????????17 3.1 社会观念方面 ?????????????????????17 3.2 立法方面 ???????????????????????17 3.3 司法方面 ???????????????????????17 3.4 行政执法方面 ?????????????????????20 第4章 关于完善我国知识产权刑法保护的构想???????????22 4.1 完善我国知识产权刑法保护的有关罪名 ??????????22

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4.2 完善我国知识产权刑法保护的范围 ????????????23 4.3 完善我国知识产权刑法保护的刑罚制度 ??????????24 4.4 完善我国知识产权刑法保护的程序?????????????25 4.5 其他方面知识产权刑法保护的完善?????????????27 结语??????????????????????????????29 参考文献????????????????????????30 致谢 ?????????????????????????????32

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引 言

至理名言：知识就是力量，犹如科技海洋中的罗盘，激励和引领着多少人学习知识，发展科技。知识的法律化，即知识产权，犹如科技海洋中的航道和路标，规范和指引着知识的驾驭者有序行进，勇于求索。新世纪的中国，面临现代化建设的任务，任务的根本在于发展生产力。生产力关键在于发展高科技，发展高科技的核心在于创新知识。

知识产权犯罪是一种新型的经济犯罪，相对于其他古老的自然犯罪和传统的经济犯罪，司法者和社会民众对其尚有陌生感和距离感。而且，可以预见的是，在短期之内，知识产权犯罪还难以成为司法力量重点打击的对象，亦难以成为公众赋予强烈道德谴责性的焦点公害。目前，就国外研究知识产权刑法保护的成果来看，大都集中在刑法保护知识产权的范围或对象、知识产权犯罪的构成等方面，成果很多，研究的比较广泛。令人欣慰的是，在重视理论和善于抽象思维的中国，学者们针对知识产权刑法保护方面的研究不仅涉猎了知识产权刑法保护的范围或对象以及犯罪构成等实践层面的问题，而且触及了知识产权犯罪的概念、本质等基础理论层面的问题。另外，有些学者从联系和互动的角度研究了知识产权犯罪在刑法中的地位。在普遍联系和互动发展的原理的指导下，分析知识产权刑法保护的缘起，纵深认识知识产权犯罪的基本问题，结合现有刑罚资源，试图探索适合知识产权犯罪的刑罚模式内容。

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第1章 中国知识产权刑法保护的历史考察

认识某项法律制度，只有把它放到发展的历史长河中去看待，才能全面地把握。知识产权刑法保护作为知识产权保护的一种路径选择，我们对它的全面认识，自然也不能忘记历史，“历史对一个民族永远是非常重要的，因为他们靠了解历史，才能意识到他们自己的法律、礼节、风格和事实上的发展行程。法律所表现的风格、礼节和设备，在本质上是民族生存的永久的东西”。

1.1 知识产权刑法保护在中国的萌芽

在中国，知识产权保护起始于知识产权的刑法保护。纵观整个中国法律史，有一点很清楚，即中国人对于未经授权就复制文献典籍的问题并非无动于衷。从秦朝开始，他们关心文字材料的分配，汉朝(从公元前206年至公元220年)则开始注意对未经授权就复制经典的作法予以禁止。可能有史以来第一个这样的措施由文宗皇帝于公元835年以勒令的形式发布，这条勒令照例成为《唐律》的一部分。法令禁止人民未经许可而复制历法、历书及相关文献，它注意到，当时在西南地方，历书被大量地复制，并且流布于整个中国。出于对不适宜的印刷材料扩散的担心，1009年真宗皇帝发布政令，要私人印刷者把他们要出版的著作交地方官署做出版前的审查并且登记。出版并非属于国家专控或禁止的著作，出版者事前未获官方许可，要受到杖一百和毁其印版(Printing Blocks)的处分。而复制上述违禁品的人则要受到严重得多的惩罚。比如，私自复制天体图者流三千里。国家为实行出版前检查制度而订立的刑罚。尽管当时统治者用刑罚手段控制出版和翻刻的事例完全是为了维护皇权，却仍然难以掩盖其中的知识产权刑法保护的意蕴。故，笔者认为，中国知识产权刑法保护萌芽于宋朝真宗皇帝期间，进而认为中国知识产权保护的萌芽起始于知识产权刑法保护。再者，在中国古代民刑不分，法者，刑也。

1.2 知识产权刑法保护在中国的产生、发展与现状

1.2.1 侵犯著作权犯罪

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(1)侵犯著作权犯罪在中国的产生与发展

“无论东西方的知识产权法学者，都毫无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的，如果版权确实是随着印刷术的采用而出现的，那么就可以认为版权最早出现于我国。”

???

虽然我们可以说，著作权保护的最初萌芽产生在中国，但中国古代社会的保护长期停留

在原始、简陋的水平上，没有形成近现代著作权保护制度，更没有建立起全国通行的著作权保护制度。从新中国成立以前的历史看，《大清著作权律》规定有刑事责任的条款，如第40条规定:“凡假冒他人之著作，科以四十元以上四百元以下之罚金，知情代为出售者，法与假冒同。”这是我国历史上针对侵犯现代意义的版权行为第一次规定了刑罚处罚的内容，开创了知识产权刑法保护的先河，但颁布之后第二年辛亥革命就爆发了，根本未及实施。北洋政府于1915年颁布的《著作权法》第36条、南京国民政府于1928年颁布的《著作权法》第33条也规定了对侵犯著作权的刑事处罚。但这些法律无一例外地规定了罚金刑，而没有规定自由刑。从1949年中华人民共和国成立至1990年8月，我国没有颁布过系统的著作权法。我国1990年9月颁布的著作权法规定了侵犯著作权的民事责任与行政责任，而没有刑事责任的规定。“在该法的起草阶段，曾有几次把刑事责任条款列入草案，最后因意见不一而删除了这项内容”。有学者认为:“当时我国的著作权法作这样的规定，诚然是为了照顾我国国情，但却是落后于国际社会的，以至于我国著作权法颁布以后，国外批评意见比较集中的一点就是，在我国，侵权行为无论怎样严重，侵权人均不会因侵犯版权而负刑事责任。”???为了促进对外经济贸易的发展，适应国际形势需要，考虑到国内实际情况，全国人大法工委与国务院法制局、国家版权局研究，并征求了最高人民法院、最高人民检察院、文化部、广播电影电视部、机电部等有关部门以及法律专家的意见，起草了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》。1994年7月5日正式通过，这是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。为更好适用这部法律，1995年1月16日最高人民法院做出适用该决定若干问题的解释。1987年7月6日国务院发出《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》中要求:“对从事非法出版活动情况恶劣，后果严重，触犯刑律的应当依法追究刑事责任。”1987年11月27日“两高”发布《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》中规定;“以牟取暴利为目的从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法第一百一十七条投机倒把罪论处;数额巨大的适用刑法第一百一十八条;情节特别严重的适用全国人大常委会《关

???

郑成思.版权法[M].北京：中国人民人学出版社,1990.4~5. 郑成思.版权法[M].北京：中国人民人学出版社,1990.7~8.

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于严惩严重破坏经济犯罪的决定》第一条第一项的规定。\年1月30日，“两高”、公安部再次发布《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，要求对从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的数额标准追究刑事责任。

(2)中国刑法保护著作权的现状

1997年 3月14日通过的新刑法典规定有侵犯著作权的犯罪共有两个罪名:其一，侵犯著作权罪。第217条规定:“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者具有其它严重情节的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金;违法所得数额巨大或者有其它特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录音作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”其二，销售侵权复制品罪。第218条规定:“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”

1.2.2 侵犯商标权犯罪

(1)侵犯商标权犯罪在中国的产生与发展

1979年刑法典有假冒商标罪名。第127条规定，违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已注册的商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。1982年通过的《中华人民共和国商标法》第4条作了相应的规定:“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外对直接责任人员由司法机关直接追究刑事责任。”这些规定把假冒商标罪的主体限定为工商企业的直接责任人员。实践中，除此以外的任何人，即使假冒注册商标，也不能追究其刑事责任。这与其时有计划的商品经济基本适应。随着经济体制改革的进行，出现了许多新问题。为此，最高人民法院于1985年5月8日做出了《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，把假冒商标罪的主体扩大为企业、事业单位和个体工商业者。在实际生活中，个体工商业者，一种是有营业执照的，一种是无营业执照的个人。于是实践中又出现怎样认识和把握的新问题。为此，1985年10月5日最高人民检察院做出《对<关于个人非法制造、销售他人注册商标而构成犯罪的能否按假冒商标罪惩处的请示>的批复》中指出:“没有营业执照的个人非法制造、销售他人注册商标标

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识，构成犯罪的，按投机倒把罪追究刑事责任。”按此规定，无营业执照的个人仍然不能作为假冒注册商标罪的主体。这是不符合犯罪构成的主体理论的。1988年12月26日，最高人民法院做出《关于假冒商标案件两个问题的批复》规定:“对于没有营业执照的个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括非法制造或销售他人注册商标标识，构成犯罪的，今后也应该按假冒商标罪论处。”至此，法定的假冒罪的主体基本与实际相一致。尽管国家不断发布解释来扩大假冒商标罪的主体范围，却仍然不能适应同犯罪作斗争的需要。加之1985年和1989年加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》。为适应国内外情况，1993年通过《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》(自1993年7月1日起施行)，将1982年商标法第40条修改为三款:“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造他人注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”1993年2月22日全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，对1979年刑法典作了重要补充和修改，除了对假冒商标犯罪的主体、对象和法定刑进行调整外，还增设了销售假冒注册商标的商品罪，伪造、擅自制造他人注册商标标识罪，销售伪造、擅自制造他人注册商标标识罪名。

(2)中国刑法保护商标权的现状

1997年刑法典对侵犯商标权犯罪共规定了3个罪名:其一，假冒注册商标罪。第213条规定:“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金:情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”其二，销售假冒注册商标的商品罪。第214条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”其三，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。第215条规定:“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

1.2.3 侵犯专利权犯罪

(1)侵犯专利权犯罪在中国的产生与发展

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1979年刑法典没有规定关于侵犯专利权的犯罪。1984年通过的《中华人民共和国专利法》规定了假冒专利罪。第63条规定:“假冒他人专利的依照本法第六十条的规定处理;情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”由于我国刑法分则中无假冒专利罪的罪名，比照假冒注册商标罪追究刑事责任时，因所侵犯的直接客体不同，所以对应定罪名引起不同理解。最高人民法院在1985年2月16日《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中明确规定:“对于以下三种构成犯罪的行为，应当根据专利法和《中华人民共和国刑法》的有关规定追究刑事责任:a假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定，以假冒他人专利罪处罚;b.违反专利法第二十条的规定，搜自向外国申请专利，泄露国家重要机密，情节严重构成犯罪的，比照刑法第一百八十六条的规定，以泄露国家重要机密罪处罚;c.专利局工作人员徇私舞弊，情节严重构成犯罪的，比照刑法第一百八十八条的规定，以徇私枉法罪处罚。”至此，独立成立假冒专利罪，但法定刑仍然比照假冒商标罪处罚。至1993年提高了假冒商标罪的法定刑，实践中，仍然比照1979年刑法典的假冒注册商标罪处罚，发生了立法与现实的不协调。

(2)中国刑法保护专利权的现状

1997年通过的新刑法典，单独规定了假冒专利罪。第216条规定:“假冒他人专利情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”

1.2.4. 侵犯商业秘密犯罪

(1)侵犯商业秘密犯罪在中国的产生与发展

封建统治者采取重农抑商的政策，工商业不发达，不重视商业秘密的保护。1928年3月10日国民党政府颁布《中华人民共和国刑法》专章规定了妨害秘密罪。第35条规定了侵犯“工商秘密”的法律责任。在1935年公布的《中华民国刑法》规定对工商秘密的详尽的保护。新中国成立后，由于实行计划经济体制，商业竞争不激烈，商业秘密价值未能充分体现，对其保护未予重视。在所颁布的法律中侧重于对国家秘密的保护，对商业秘密没有给予有效的完备的法律保护。虽然 1979年刑法典没有规定侵犯商业秘密罪，但在实践中，对侵犯商业秘密行为，情节严重的，是适用刑法有关条款来处理的。其一，对于采用盗窃或者其它不正当手段获取的商业秘密的行为，依照1979年刑法典侵犯财产罪的有关罪种定罪处罚。由于财产既包括有形的，也包括无形的，所以商业秘密是无形财产能够

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成为侵犯财产罪的对象。对于行为人以非法获利为目的，盗窃、骗取权利人的商业秘密情节严重的行为，可以认为构成盗窃罪、诈骗罪。其二，泄露的商业秘密属于国家重要机密，情节严重的可以依照1979年刑法典规定的泄露国家秘密罪定罪处罚。

(2)中国刑法保护商业秘密的现状

为了保护权利人的合法权益，保障公平竞争，适应不断发展的现实。1997年刑法典规定了侵犯商业秘密罪。第219条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密的:(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”

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第2章 刑法介入知识产权的必要性

2.1 宏观上的必要性— 刑法介入知识经济的必要性

2.1.1 市场竟争背景下知识经济的秩序化之要求

知识经济法治化的秩序要求使刑法在知识产权领域的介入获得了合理依据。法治是市场经济的必然要求，计划经济的特点是建立一种集权管理的机制，因而莫基于计划经济的社会不是一种自发的社会，而是有组织的社会，并通过行政手段加以管理和控制，但其秩序的产生是一种外部的社会压力而非内部的平衡与协调。而市场的最大特点是分散性，作为一个分散性系统，其中每个人都是根据他所有的信息进行活动的，任何人都不可能全面掌握资源的有效分配赖以实现的所有信息。在此情况下，为了实现交易活动，就必须要求建立在平等基础之上维系自由交易的行为规则，这种规则的最高表现形式即是法律。市场经济与法治具有天然的亲和力，表现为对法律的亲近和对行政的排斥，它试图以法律寻求一种“并非一种外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡”的秩序。因此，市场经济对法律(刑法)的要求是市场经济自身的性质决定的。我国迈向知识经济时代时的社会制度与体制框架是市场机制。知识产权违法行为破坏了财产秩序从而威胁到个人利益存在和市场运行的基本秩序，不可避免地使立法者具有了以法律(刑法)替代行政确保知识经济中市场规则与秩序合理化的内在冲动。

2.1.2 矫治市场失灵时知识经济的无序性

法律 (刑法)可以克服市场失灵和契约失灵的弊端，弥补政府失灵和行政失灵的空缺。我国长期实行的是计划经济模式，管理社会经济活动主要靠各级党委和政府的政策，决策往往依赖当权者个人意志，基层经济出现一个长官一个思路，摇摇摆摆扭秧歌的现象，这即是“政府失灵”或“行政失灵”。为了克服计划经济弊端，我国引入市场机制，然而，由于某些社会主体随心所欲的“自由”与恶性竞争，随即又使我国经济陷入了较为严重的无序、混乱状态，这已在很大程度上影响了我国经济的健康发展，此谓“市场失灵”。为

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了克服市场缺陷、规范市场行为、维护交易安全，我国正在朝合同化管理方向发展。然而，在一个不甚规范、不甚健全的市场上，诚信资源严重“走失”，各种合同欺诈、背信弃义的违法行为屡屡发生，给我国经济运行带来了许多不稳定、不安全的成份和因素，此种现象称为“契约失灵”。从政府行政到市场到契约，我们把市场经济的运作框架换了次又一次，而最终仍未带来经济社会市场的规范性，相反，违法和侵权行为却在总量急剧发展中走向变态，“我国的经济和市场就象是在沼泽地上举办的狂欢节，既充满了兴奋和刺激，也布满了深深的陷阱，让人跃跃欲试而又心有余悸。面对种种无奇不有、光怪陆离、混乱无序的经济现象，地方政府束手无策，众多企业无所适从，广大投资者望而却步。”在所有方式失效后，国家必将选择刑法措施，因为刑罚是国家力量对内可以合理期待的最后一道等戒线。在种种手段失灵的无奈中，刑罚凭其严厉性和实效性成为构建转型期市场有序化的利器，而知识经济的构建历程也因之对刑法产生了内在需求。

2.1.3 信用观念缺乏导致道德约束弱化

知识经济是信用经济，信用是市场机制的生命，然而，我国市场机制的诚信资源却遭受了非道德主义“沙尘暴”的侵袭，出现了十分严重、十分可怕的“滑坡”与“流失”现象。新中国建立后，“传统经济体制下，个人信用是以企业信用为表征的，而企业信用则是以国家信用为后盾的，国有银行同国有企业之间债权债务关系又是同一所有者的不同代理人之间的经济关系，由此导致的主体产权不明使得独立的信用主体身份难以平等，进而导致个人信用观念淡薄。”???人们整体上的信用观念缺乏，又使违反知识经济信用的违规行为、犯罪行为，很难受到来自社会中的诸如对自然犯罪的那种谴责性的道德约束，有时甚至走向反面，违反知识经济信用的投机者却受到人们的推崇。“现实中，不管个人还是企业，不讲信用得到的收益远大于所付出的代价(法律惩处和道德谴责)，利益驱动造就了不守信用的社会环境。法律应创造这样一个环境，即不守信用者置身其中有一种羞耻罪恶感。”而刑事责任的最大优势可以使社会确立起一种对施以刑罚的不法行为的道德谴责性并使行为人本人产生耻辱感，从而使犯罪减少。

2.1.4 权利意识淡薄导致知识产权犯罪的被害性较强

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王爱俭、孟昊.建立我国个人信用制度对策研究[J].经济学动态,2001,(03).

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从计划经济中与行政主体捆绑在一起到突然确立市场经济后要求市场主体的独立性和自为性时，在短期之内，权利主体的计划情结尚未完全驱散，习惯性过于消极地依赖主动性的行政权的统一呵护而不愿积极地诉诸被动性的司法权保护。而过去计划经济的核心是物质利益与有形财产，它使人们对权利的认识过度地集中在有形财产与物质利益上。???权利主体对知识产权这种不同于传统财产权的无形财产权更是缺乏坚决捍卫的信心。权利主体法律意识淡薄、缺乏为权利而奋斗的护权理念、知识产权制度漏洞太多是造成严重侵权、犯罪行为屡屡得逞的重要原因。与实现法治化知识经济的客观要求相比，我们不能不承认大多数人的思想观念至今仍然存在着较大的差距:不仅法律至上、权利平等、主体自治等法治核心理念至今未能真正形成和确立，而且不少人的法律观至今仍然深陷在虚无主义、工具主义、义务本位主义、镇压主义、实质合理主义、内国主义和政府主导主义法律观的严重误区之中。思想支配行动，人们思想观念中的上述种种认识误区，客观上必将深刻地影响和妨害着我国建设法治知识经济的历史进程。显然，这需要在转型期的阵痛中弥补。不断增强人们对知识产权的强权利性的认识，提高权利人维护无形财产权的信心和决心。

2.2 具体保护需求— 刑法介入知识产权领域的必要性

2.2.1 知识产权的权利脆弱性和易受侵害性

虽然同为民事财产权，但与传统物权表现为客观实在物不同的是，知识产权是法律赋予人们对自己的脑力劳动创造的智力成果所享有的权利。智力成果虽然体现为发明创造、作品、商业秘密、商标等具体物，但这些具体物的本质是信息。而信息具有无形性、流动性、非消耗性等属性。信息产生并向社会公开后，信息的生产者便很难对其予以控制，这就决定了知识产权权利人对其拥有的信息的保护难度大，由此导致了知识产权权利的脆弱性和易受侵害性，这主要表现在以下两个方面:其一 ，相对于其他民事实体权利，知识产权缺乏质感，其权利的范围、内容全部得由法律确立，缺乏权利的自我保护性。物权的对象通常是有形有体的物质实体，物质是特定的，通常可以被权利人实际占有和控制。事实占有制度为物权构筑了一道坚固的权利护栏，物权人占有和使用标的物时，事实上即可有效地排除其他人同时占有和使用标的物的可能性，因此，权利的特定载体性、固定时空性决定了物权等民事权利的较强自我保护性。但是，知识产权的对象即知识，作为一种结构

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曾之明.信用需要三驾齐驱[J].金融经济，2000,(12).

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和形式，一旦被设计出来，并不依赖特定的载体存在，只要被公开，则很难被权利人实际占有控制。一个专利或者商标可以在同一时间在不同的地区通过不同的载体而作相同的使用。即是说，作为一种表现形式，只要找到得以支撑其存在的载体就可以再现，从而在理论上具有无限的再现特点。公开后的知识产权，需完全依赖国家(甚至国际)的法律制度的确认和保护，创造人对知识产权保护所起的作用微乎其微。其二，虽然知识产权与物权一样同为绝对权，但在事实上其权利却受到很多限制，更易使本就缺乏保护性的知识产权受到侵害。物权人对物的占有、使用、收益和处分行为，只要不侵害他人的利益，不危及社会公众和国家的利益，就具有绝对的排他性，其他人无权为与物权人相同的行为。法律也没有任何具体明确限制物权人权利的规定。但是，基于对知识产权的过度保护会抑制人类科学的进步的考量，法律对知识产权的绝对性进行了限制，即知识产权权利人在行使权利时，除了要考虑和遵循与物权人行使物权的相同的条件之外，还要受到诸如“强制许可使用”、“法定许可使用”、“合理使用”等制度的抑制。知识产权权利的完整性因此而打了折扣。由于知识产权与传统物权相比具有上述差异，所以知识产权的权利性就显得脆弱，缺乏自我保护的机能，因而其要求外在法律保护的渴求就更加强烈。作为保护权利手段最为严厉的刑法，更是知识产权出于自我保护本能的第一要求和选择:另外，由于知识产权权利的脆弱性而会加剧罪犯对其的侵害倾向，知识产权由于更容易受到侵害，所以需要以更严厉的方式来阻止不法侵害人的不法行为，而严厉的刑罚便是阻止犯罪倾向的首选措施。

2.2.2 知识产权犯罪的弱谴责性和高收益性

首先，侵害知识产权的行为所造成的损失不具有直接可感性，犯罪行为与损害结果之间的因果联系不像传统犯罪那样直观地即时可见。就知识产权领域的犯罪而言，犯罪行为不会立即减少权利人的既存利益，只是使其期待利益间接受损，降低了长远的收益，而且，有时甚至在短期内会使一个地区的经济出现表面的繁荣。而知识产权犯罪难以像传统犯罪那样在行为与结果之间构筑起直观的犯罪损害性的印象。这就决定了社会公众对此类犯罪的谴责性大大降低，甚至出现默认的心态尤其盗版产品的低廉价格，使消费理念尚不成熟的消费者在特定时期内趋之若鹜。极低的道德谴责性减少了此类犯罪的风险成本与道德抑制阻力。

其次，知识产权的犯罪成本极低，相较于自然犯罪中直接的暴力性财产掠夺，知识产权犯罪是一种白领犯罪。它无需犯罪人在实施犯罪时冒生命的危险，对罪犯的个体自然条件要求不高，而且在知识产权犯罪的开始阶段，来自被害方的抵抗阻力几乎为零，犯罪的实现难度很小。而且，在知识产权犯罪发生后，其所引起的社会动荡和司法关注程度更是

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微乎其微。侵犯知识产权的犯罪行为愈演愈烈。侵犯知识产权犯罪己经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一，这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等，它造成的损失很难用金钱衡量和计算，就美国软件制造商协会估计，在美国，仅被非法使用软件一项，每年就有75亿美元的损失。刑法介入知识决权保护领域，去调整知识产权犯罪的弱谴责性和高收益性之间的不平衡，增加知识产权犯罪的机会成本，以遏制愈演愈烈的知识产权犯罪就成为必要。

2.2.3 知识产权刑法保护的国际趋向

“如果说知识产权的国际保护在100多年前主要是通过互惠，乃至通过单方承担保护义务去实现的，那么从19世纪末至今，这已主要是通过国际双边与多边条约来实现了”。在今天，对知识产权进行刑法保护也己成为国际共识，亦为多个国际条约所确认。1994年9月，关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(TRIPS协议)规定:“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对有意以商业规模假冒商标和对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，可处以罚金，可二者并处，以适合于相应严重罪行的惩罚标准为限，在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员国可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”这一规定以国际条约的形式，把各国对于知识产权的刑事保护由国内法的角度提高到了国际法要求的高度。TRIPS协议作为国际知识产权立法的最高成就的代表，吸收了国际上在知识产权保护领域占领先地位的国家的先进立法经验和法律文化。该协议体现了当代知识产权制度的走向，即对知识产权保护的法律制度更趋于统一、规范，标准将更高更完善。我国知识产权法制的发展将逐步汇入世界法制发展的洪流，自觉吸取外国法的“合理内核”，完善本国立法。这既是我国加入WTO，执行TRIPS协议的必然举措，也是法制现代化的必然要求。但需要指出的是，对国际保护不能过于追求国际一致性。因为知识产权的国际保护并不意味着地域性特征的消失一一不是在一国之中应无条件地保护依他国法律而产生的知识产权。无限的放大知识产权国际保护的程度将会损害本国的利益。TRIPS协议是在代表着当今世界知识产权保护最高水平的美国的推动和影响下制定的，制定期间甚至出现了美国代表以退出乌拉圭回合谈判相威胁坚持制定该协议的事件。可见，TRIPS协议深受美国知识产权保护之影响，从而高于许多国

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家包括一些发达国家的现行保护水平。但尽管如此，TRIPS协议毕竟不是美国的知识产权法，不少条欲也保护着发展中国家的利益。???因此，我们必须认真理解TRIPS协议的“目的条款”、“原则条款”，正确界定TRIPS协议的最低标准。就我国经济发展水平和知识产权立法保护的现状而言，我们应该做的是如何在TRIPS协议的最低标准的要求下，尽快通过制定和修改本国法律和规则，使我们既遵守所加入的国际条约的条约义务，又能最大限度地保护本国国家和人民的利益，维护社会经济和技术发展领域中的公众利益，防止权利所有者对知识产权的滥用保护水平。而不是盲目地追求国际接轨，一味地扩张和提升我国知识产权的刑事保护。

???

乔生.我国知识产权保护的现状与思考[J].法商研究, 2002,(03).

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第3章 当前我国知识产权保护存在的问题

3.1 社会观念方面

知识产权是一种财产权，这种观念在西方发达国家早已深入人心。然而，在我国，人们并没有把知识产权真正作为财产权来看待，只注重有形财产的积累与保护，却忽视了对知识产权的保护，如我国一些知名品牌在国外被抢注即是最好的证明。与此形成的鲜明对比是，国外的大公司纷纷来华抢占市场，他们要做的第一件事就是在中国申请专利，在确

???

保他们的权利后才投资。现在人们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性的认识还有待提高，

认为侵犯知识产权的案件是民事案件，由行政执法部门或法院进行经济处罚即可；认为打击侵犯知识产权犯罪是软任务，有风险，怕影响当地经济发展等等。

3.2 立法方面

（1）立法指导思想倾向于保护公利益即经济秩序，对知识产权是“私权”的理念重视。 （2）定罪标准以违法所得而非实际损失为标准。

（3）主观要件苛刻，规定必须以营利为目的。但在实践中，例如免费下载等不以营利为目的的，也可能给版权人造成严重损害。

（4）从立法角度来看，对知识产权违法与犯罪的界限规定不明确。如立法上没有明确“冒牌货”与“伪劣商品”的关系，“违法”与“犯罪”之间的“模糊地带”太大，没有将反冒牌货同保护知识产权直接联系起来。

（5）我国刑罚结构不完善，现在以自由刑为主，其他刑罚较少。

3.3 司法方面

3.3.1 对法律条文理解不透彻，未能正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限

??????

韩明辉、周鸿武.论知识产权保护存在的问题及对策[J].商业研究, 2001,(05). 人民法院优秀裁判文书选[J].人民法院出版社,2002.

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知识产权的刑法保护对于司法工作者来说，大多属于新型案件，加上知识产权案件的专业性、复杂性，使有些司法工作者不能正确把握立法精神。???案例1：1997年5月山东某厂与卢某就其“双层艺术玻璃容器”实用新型专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。1999年5月，被告人周某生产“乐凯”双层艺术玻璃口杯并向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢某的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。周某随于同年的5月至9月在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，经营额282366元，获利76446元。2000年3月，专利复审委员会作出决定，维持卢某的专利有效。某县人民检察院认定周某的行为已构成假冒专利罪，遂向该县人民法院提起公诉，山东某厂提起附带民事诉讼。一审法院认为：被告人构成假冒专利罪。判处被告人周某有期徒刑二年，并处罚金五万元；追缴非法获利，没收赃物，赔偿民事诉讼原告人经济损失。宣判后，被告人周某不服，提出上诉，二审法院维持了原判决。我们知道，假冒专利罪是指违反国家专利管理规定，在法定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，情节严重的行为。“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。???”由上所述可知：被告人周某未使用卢某的专利号及其他专利标志，既没有假冒的行为也没有假冒的故意，不符合假冒专利罪的构成要件，“情节严重”这种量的规定性，并不能改变“民事责任”质的规定性，所以本案是专利侵权而不构成假冒专利罪。此外，其他类似的问题也大量存在。如对刑法第213条“在同一商品上使用”，有的人作狭义的理解，即理解成“在商品的本体上使用”，而不包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。再如对“相同商标”，有的人认为“是指所使用的商标与他人注册的商标的文字、图形或者文字与图形组合完全一样”。以上理解无疑缩小了保护范围，削弱了知识产权的刑法保护力度。

3.3.2 以民代刑，以行代刑的现象比较严重

所谓“以民代刑”就是指以民事责任代替刑事责任。所谓“以行代刑”就是指以行政

责任代替刑事责任。

我国现行法律对知识产权的刑法保护问题作出了更加明确的规定，强化了知识产权刑

???

蒋志培.关于假冒专利罪的答复[M].北京：中国知识产权保护网,2004. 24~25.

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法保护的可操作性。但是在具体司法实践中，仍然存在着以民代刑、以行代刑的情况。案例2：德州市西郊塑料厂自2000年6月开始，在未取得《商标印制单位证书》的情况下，擅自印制带有“友谊”牌注册商标标识的塑料包装袋179.16万条，非法经营额达304万元。德州市工商局依据《商标法实施细则》等有关规定，对该厂罚款11万元。我们对本案具体情况不清，但从现有材料看，本案非法经营额304万元，可认为数额极其巨大，情节特别严重，因此应负刑事责任。从以上案例可以看出，不管是法院民庭还是行政执法机关，都未充分重视对知识产权的刑法保护。另外由于对法律条文理解不透或其他原因（如“罚款”“诉讼费”等经济原因），对于一些已经构成犯罪的案件，法院民庭或行政执法机关没有移送公安机关提起刑事诉讼，从而没有达到知识产权刑法保护的目的。

3.3.3 司法机关人员及当事人对知识产权刑法保护消极对待

司法机关缺少既懂法律、又具有专业技术知识的复合型法官、检察官。而知识产权案件的专业性、复杂性，使他们难以驾驭，不愿涉及。例如，发明专利和实用新型案件涉及到“三性”的判断，需要有一定的科学知识，需要对权利要求书有比较透彻的了解，对专利理论有一定基础。另外，随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，除了传统的知识产权案件外，知识产权保护范围不断扩大，计算机程序设计、植物新品种、集成电路布图、商业秘密、不正当竞争等成为了知识产权大家庭的新成员，国际互联网等新技术发展，继续扩展知识产权保护的新领域，知识产权案件呈现“高、新、难”的特点，使知识产权审判面临新挑战。

从当事人的角度来看，其所关心的是自己的私利。一般说来，他们的目的就是使侵权人停止侵权，夺回自己的市场，挽回自己的经济损失。而一旦提起刑事诉讼，不但程序复杂，而且如果侵权人被判自由刑，其经济损失也就难以弥补了。

3.3.4 知识产权民事案件的“跨区管辖”与刑事案件的普通管辖尚不和谐

实行跨区管辖，我们理解无非有两个方面的原因：一是知识产权案件有专业性、复杂性的特点；二是为了规范法官的知识产权审判工作，明确知识产权审判职责，提高知识产权案件的审判质量，加强知识产权的司法保护。

但知识产权的刑事案件并未实行跨区管辖，这就出现了一个设置上的矛盾：知识产权的刑事案件与民事案件同样有专业性和复杂性的特点，同样需要规范，同样需要提高审判质量（如前述案例1）。为何不实行跨区管辖？同时，这种人为的不和谐造成了诉讼的复杂性，也给当事人带来不便，有悖“知识产权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂”

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之原则。

3.3.5 交叉诉讼未得到理顺

这里的所谓交叉诉讼，是指知识产权纠纷，牵扯到民事、行政、刑事三类诉讼中的两类以上。假设知识产权诉讼是民事、行政交叉在一起的，如果把知识产权行政案件归行政庭，民事案件归民事庭，对当事人来说要到两个庭起诉，极为不便。对法院来说，有可能出现冲突的判决。很多法院认识到了这个问题，已经把知识产权行政案归到了民事庭解决了以上矛盾。这与世界上大多数国家的做法也是一致的。但对全国大多数法院来说（上海法院是个例外），知识产权刑事案仍由刑庭审理。如此一来，上述矛盾突出出来。再者，刑庭法官欠缺知识产权的专业知识，不适应知识产权案件的复杂性，加上受对知识产权犯罪社会危害性认识不足的社会意识的影响，往往对知识产权案消极对待。

3.4 行政执法方面

3.4.1 行政执法与司法配合不和谐

我国知识产权保护采用的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。行政保

护对维护知识产权法律秩序，鼓励公平竞争起了十分重要的作用，但是，我们在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨扩大膨胀知识产权行政管理机关的得失利弊。当前，对民事违法行为设置行政处罚条款的范围愈来愈大，力度愈来愈强；行政责任越设置越发达；行政处罚特别是罚款的适用越来越广泛；存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。以著作权为例，虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种在国家机构设置、职能划分上的不经济、不正常的现象应当引起高度注意。

3.4.2 行政机关和公安机关的消极对待

首先，行政机关站在打假第一线，查处之后发现其行为构成犯罪的，舍不得移送公安机关，送上法庭。因为行政机关在查处过程之中花费了许多资源，甚至流汗流血，一旦移送公安机关之后，连罚款都要随案移送，自己的所有花费都无法弥补。

其次，公安机关作为侦察机构，近年来对打击侵犯知识产权刑事犯罪的意识虽在逐步加强，但其中仍存在一些问题。比如在一些公安局，这方面的工作是由扫黄部门兼任的；另外知识产权犯罪不在“严打”范围之内，而其专业性特点，却使公安机关在查证、取证

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工作中具有相当大的难度，在警力有限的情况下，这种影响小、效率低的案件自然不会被引起重视。

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第4章 关于完善我国知识产权刑法保护的构想

在完善我国知识产权刑法保护时，要注意到两个方面，一方面是我国在有关知识产权的刑法保护上确实存有一些不足，应当予以的完善。另一方面我们还应把握尺度，根据我国的实际国情合理确定我国知识产权的保护水平。正如有学者指出的那样：中国知识产权法律保护的百年历程为我们提供了一个有益的提示：那就是中国知识产权保护的法律制度必须摆脱西方国家的无理纠缠，去追求自己的独立品格。当然，这并不意味着要排斥外国或国际上合理的理论和经验，制度建立的关键是要立足于中国的国情。???

4.1 完善我国知识产权刑法保护的有关罪名

4.1.1 避免侵犯知识产权犯罪与其它罪名的竞合

我国刑法对竞合犯采取“从一重处罚原则”，这导致了大量知识产权犯罪以生产销售伪劣商品罪和非法经营罪进行判决，因为这两种犯罪的法定最高刑期要超过侵犯知识产权罪中的最高法定刑。但这种分流存在很多的弊端，主要表现在：一是这几种罪名构成要件不同；二是不利于鼓励创造，不利于加强知识产权保护，培养知识产权意识；三是不利于我国知识产权刑法保护的统计和对外宣传，不利于建立良好的保护知识产权国际形象，也背离了TRIPS协议规定的用刑罚手段惩治知识产权犯罪的宗旨。对于上述问题，笔者建议在立法中予以明确规定，严格区分这几种罪名，实践中可以考虑把侵犯知识产权犯罪做生产销售伪劣商品罪和非法经营罪中的特殊罪名对待，在构成这些罪名时，以侵犯知识产权犯罪论处。

4.1.2 将侵犯商业秘密罪定为一个类罪名

大部分国家或地区都将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，同时从行为主体、行为目的

???

曲三强.窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权[M].北京：知识产权出版社,2006.45~46.

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等方面对行为进行进一步的分类，我国刑法也应采取这种做法，在这一罪名体系下，根据各侵犯行为的性质而参考不同的要素，如行为的客观表现方式、行为人的身份、手段等因素，设定不同的罪名，如窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪等。

4.2 完善我国知识产权刑法保护的范围

4.2.1 犯罪客观方面的完善

（1）扩大假冒注册商标罪的行为方式

将刑法第213条的适用范围予以扩大，即除原刑法所规定的侵犯相同商标行为外，另将商标法规定的其余三种行为纳入刑法保护范畴，即未经注册商标所有人许可，在同一种或者类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或者相似的商标，情节严重的，都要追究刑事责任。

（2）将反向假冒注册行为纳入刑法保护范围

反向假冒同样具有很大的危害性，因而建议将其纳入刑法的保护范围。可考虑在刑法第214条中增加一款，或者在司法解释中作为刑法214条的额外补充予以明确规定。将反向假冒行为纳入刑法保护范围，除了保护权利人与消费者的利益外，还可以保护商业道德，维护诚信，特别应当注意的是，由于历史的情况，我国缺乏知名的国际品牌，但许多产品的质量已经达到甚至高于一些知名国际品牌，如果对反向假冒行为制止不力，那么国外名牌公司就可以利用我国质高价廉的产品，使我国企业成为其制造工厂，对反向假冒行为予以严格保护对于维护我国民族品牌的创立具有特别重要的意义。 （3）将冒充专利纳入刑法保护范围

冒充专利虽然没有侵害他人的专利权，但对专利管理制度造成了侵害，而且其社会危害性不低于假冒专利行为，因而应将其纳入刑法保护的范围。可以在刑法中专门设立法条，也可以在第216条中增设一款，或者在司法解释中暂时予以规定，冒充专利行为，情节严重的，参照假冒专利罪处理。

（4）完善侵犯著作权犯罪的行为方式

一是应扩大刑法保护的行为范围。应借鉴国外的做法，将我国刑法第217规定的行为方式予以扩展，将其它一些侵害著作权的行为，如出租、公开展览、进出口等行为均纳入刑法的保护范。二是应扩大著作权人格权的保护范围，即不仅限于署名权的侵害，将发表

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权、修改权、保持作品完整权，甚至收回权均纳入刑法的保护范畴。三是合理确定刑法保护邻接权的范围。应对音像制品的概念以予以修正，消除立法上的不和谐。而对于本属于由民事合同产生的出版者权，应将其从邻接权中除去，同样也不应将其纳入刑法保护范畴。

4.2.2 犯罪主观方面的完善

（1）取消著作权犯罪中的目的要件

如果说在科技不发达的时候，侵犯著作权是需要有一定的成本，因而犯罪行为人往往会具有营利的目的。但随着科技的发展，使得作品的传播可以不借助载体而进行，即对著作权的侵犯不需要有任何成本。因而这也助长了那些非以营利为目的的侵权行为，因为其并不需要以营利而取回其成本。我国刑法规定侵犯著作权需要以营利为目的，虽然可以缩小刑法的打击面，但这样一来会因为要证明犯罪人的主观目的而增加公诉机关的证明难度，因而应将侵犯著作权罪中的营利目的要件去掉。 （2）取消侵犯商业秘密罪中的过失犯罪

事实上过失侵犯商业秘密行为的犯意较少，而私法救济已经能够提供充分的保护，因而应将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑法的保护范围之外。

4.3 完善我国知识产权刑法保护的刑罚制度

4.3.1 转变刑罚模式

知识产权犯罪作为财产型犯罪，一般不直接危及人身健康和生命安全。许多国家在知识产权犯罪上也都是把握一个“严而不厉”尺度，即降低刑事追诉标准，但不予特别严厉的自由刑刑罚。我国应适当降低人身刑罚的刑期，在侵害行为的社会危害性不大时可考虑仅对其予以经济处罚，限制人身刑的使用。刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样的行为。因此，应当采用的只是这样的刑罚，即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响是最强烈和持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最少的。???

???

【意】切萨雷·贝加利亚.黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京：西南政法学院刑法教研室，1980.56~57.

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4.3.2 设立新的资格刑制度

世界各国知识产权刑事立法一个突出的发展趋势就是，越来越强调罚金刑和资格刑的适用，各国的司法实践也证明了，资格刑对制止侵犯知识产权犯罪行为具有很好的作用。我国刑法也应引入资格刑的规定，规定在某些情况下剥夺犯罪人再行营业的资格，以此充分发挥资格刑在抑制经济犯罪中的作用。

4.3.3 完善罪刑设置模式

一是对我国刑法中侵犯商标权犯罪的三种不同形态的刑罚做区别对待。因为这三种犯罪不论是在对社会的危害程度上还是其内部相互关系上，都不可等量齐观。因而应根据三种行为的性质、危害性等设置不同的刑罚。二是在将侵犯商业秘密犯罪定为一个类罪名之后，对其不同的侵犯行为也应设置不同的刑罚，这样才能真正做到罪责刑相适应。

4.3.4 完善非刑罚处置措施

多数国家的知识产权法中规定，对于侵犯知识产权犯罪的，除判处刑罚外，对所没收或者扣押的赃物、用于犯罪的工具、材料、设备、装置等，可以根据被害人的请求，将这些物品折价后用于补偿被害人因侵权所遭受的损失。如德国著作权法规定，在涉及侵犯著作权或者邻接权的情况下，法律还赋予权利人以销毁请求权或者出让请求权，这里的出让请求权是指，如果侵犯复制品或者所用的工具不进行销毁，被侵权人还可以要求将那些属于侵权人本人所有的复制品或者设备出让给自己，而仅仅需要支付一定的补偿金额，这部分补偿金额不允许超过这些复制品或者设备的成本造价。这一请求权不仅在民事诉讼程序中可以提起，在刑事诉讼程序中同样可以提起。???而我国对扣押的赃物或者用于犯罪的工具等一般是进行销毁，这样虽然表明了打击侵犯知识产权犯罪的决心，但却造成资源的极大的浪费。因而，我们应借鉴国外做法，赋予权利人出让请求权。

4.4 完善我国知识产权刑法保护的程序

???

【德】M·雷炳德.张恩民译.著作权法[M].北京：法律出版社,2005.25~26.

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4.4.1 实行“先民后刑\的审判机制

针对“先刑后民\在侵犯知识产权犯罪诉讼中的弊端，笔者建议实行“先民后刑\机制，这一机制的优点在于：首先，知识产权犯罪均是侵权行为达到一定程度后对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚的问题，这种案件的民刑交叉问题不同于一般刑事案件因犯罪行为可能同时引起的民事损害赔偿问题。其次，这类案件审理的重点和难点在于对案件专业性事实的认定和实体法上的专业性问题的法律适用，各类知识产权案件并不因为诉讼程序的不同而有明显的差别。在考虑案件审理分工时，对这类案件同质性的考虑要重于程序性的选择。再次，实行民事附带刑事诉讼有利于权利人和刑事司法机关根据案件审理进程适时提出刑事自诉或者决定是否将案件作刑事公诉案件移送处理。

4.4.2 加强对行政权的监督、适当削弱行政权

行政救济仍然是知识产权保护中的一条重要途径，这不仅体现在对外贸易中，同样也是与我国现时的国情相符合的，但笔者认为，随着我国立法以及司法的发展，对于国内知识产权纠纷应当逐步限制行政救济的使用。这是因为与司法救济相比，行政救济虽然具有快捷的优势，但认定某种行为是否构成对知识产权的侵害，是一种高度专业化的法律判断，行政机关在此方面的能力远不及法院，并且行政处罚的过程也不如司法程序那样严格，容易造成对私权的不当侵害。???因此，行政救济的范围应当受到合理的限制。对现有的知识产权的行政救济的范围有必要进一步作出限制，可以考虑将行政机关的职权限于类似海关扣押的程序性处理，是否侵权等实质性判断只能由法院作出。

4.4.3 建立独立的知识产权庭

我国知识产权审判程序中存在的问题，不少学者提出了解决模式，主要有两种，一种是“三审合一\模式，笔者认为这种模式虽然有利于统一执法标准，有利于专业化建设，有利于整合审判资源和培养人才，有利于促进不同审判庭之间、法院与行政执法机关和刑事司法机关之间的有效沟通。但仍需要解决管辖、时效、审判人员素质、回避、证据等方面的疑难问题。另一种模式是“专门法院’’模式。建议在中级以上人民法院建立统一审

???

李琛著.知识产权关键词[M]. 北京：法律出版社,2006.49~50.

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理刑、民、行政知识产权案件的知识产权法庭或知识产权法院。知识产权法院建立可以消除这种审判分工所带来的不便，这样即使一个案件中涉及到民事、行政以及刑事时，也可以避免不同性质的审判带来不同的后果。同时还可以避免关于知识产权在级别管辖上的不协调。

4.5 其他方面知识产权刑法保护的完善

4.5.1 认真研究国际条约，熟悉游戏规则

我国虽然已经加入了多个与知识产权有关的国际条约，但对知识产权的规则了解尚少，甚至谈规则色变，其实与所有的规则一样，知识产权规则也是为了让参与者一起公平地参与这个游戏。但与其他规则一样，强者在其中仍然占据着主导地位，但这并不意味着弱者就只能一味顺从，我们应认真研究所加入的国际条约，熟悉知识产权中的游戏规则，这样就可以避免在贸易中进入雷区，同时也可以坚决拒绝发达国家的不合理要求，特别是一些科技流氓的无理取闹。

4.5.2 培育知识产权专业人才

建立一支熟悉国际条约，熟悉各国知识产权法律，特别是发达国家知识产权法律，及其诉讼程序的法律队伍，同时完善我国知识产权中介服务人才建设，加大法官的素质培养力度等。

4.5.3 加强宣传教育，提高国民知识产权意识

良好的国民意识是法律得以很好贯彻的基础，实际上，成功地运用法律制裁活动来对付大量的罪犯的概率，是比较低的。这就有理由认为：制裁作用的重要性，远不如公众心目中对违犯的法律规则的重要性有威慑作用。所以，制裁措施的作用，在一般守法的公民看来，是一种维护规则体系完整性的手段，而不是遏制潜在违法者的一种策略。???我国国民的知识产权意识相对来说还是比较弱的，尽快提高国民的知识产权意识也是完善我国知

???

【英】罗杰·科特威尔.张文显译.法律社会学导论[M].北京：华夏出版社,1989.55~56.

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识产权保护的一个不可缺少的环节。

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结 语

在历史的长河中，人类从野蛮走向文明，从殊死搏杀到对话又到宽容相待，作为“以恶制恶”的刑法也经历了一个从残酷到轻缓的过程。刑法对知识产权保护具有重要的作用，自20世纪80年代以来，刑法在知识产权保护中的地位愈发重要，世界各国都非常关注利用刑法对知识产权的保护，我国同样如此。然而我们要注意到，知识产权的保护是一个系统的工程，刑法保护只是其中的一条途径，不能把制止侵犯知识产权犯罪行为的任务全部放在刑法保护上。

比较是法学研究的一个重要方法，比较研究对我国知识产权制度建设具有重要的意义，我国知识产权制度很大程度是在借鉴国外法律的基础上建立的。通过与国外知识产权制度的比较，我们可以查漏补缺，适时对我国知识产权中的漏洞予以弥补。但我们在进行法律吸引与移植的同时，一定要注意所引进的法律与我国法律体系的融合性，同时也一定要注意保护我国知识产权立法上的独立品格。因而在对知识产权刑法保护时，不仅要注重立法技术层面上的保护，更要注意这一立法技术的法律文化、基本国情等方面。知识产权刑法保护的完善不仅要注重刑法理论体系上的严密完整，更要注重刑法制度在实践应用中的效果，不能脱离国情而追求法学形式上的完美。

可以预见的是，知识产权在未来的经济贸易中所占的地位将会越来越突出与重要，加强知识产权的保护也就显得额外重要，同样，知识产权的刑法保护也显得更为重要。但我们在加大知识产权刑法保护力度时，一定要从我国国情出发，建立自己的独立品格。

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参考文献

（1）中文专著：

[1][意]切萨雷·贝加利亚.黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京：西南政法学院刑法教研室，1980. [2][英]罗杰·科特威尔.张文显译.法律社会学导论[M].北京：华夏出版社,1989. [3]郑成思.版权法[M].北京：中国人民人学出版社,1990. [4]何秉松.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社,1997.

[5]赵秉志.新刑法典释义与应用[M].吉林：吉林人民出版社,1997.

[6]高佩德、李金声.新刑法与侵犯知识产权犯罪[M].北京：西苑出版社,1998. [7]聂洪勇.知识产权的刑法保护[M].北京：中国方正出版社,2000.

[8]梁华仁、朱平.知识产权犯罪若干问题的探讨[M].北京：政法论坛,2000. [9]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社,2001.

[10]赵秉志、田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究[M].北京：法律出版社，2004. [11]马长生.国际公约与刑法若干问题研究[M].北京：北京大学出版社,2004. [12][德]M·雷炳德.张恩民译.著作权法[M].北京：法律出版社,2005. [13]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社,2005. [14]李琛著.知识产权关键词[M].北京：法律出版社,2006.

[15]唐广良、董炳和.知识产权的国际保护[M].北京：知识产权出版社,2006.

[16]曲三强.窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权[M].北京：知识产权出版社,2006. [17]李琛著.知识产权关键词[M].北京：法律出版社,2006.

（2）中文学术论文：

[1]曾之明.信用需要三驾齐驱[J].金融经济，2000,(12).

[2]韩明辉、周鸿武.论知识产权保护存在的问题及对策[J].商业研究,2001,(05).

[3]王爱俭、孟昊.建立我国个人信用制度对策研究[J].经济学动态,2001,(03). [4]王作富、赵永红.入世后我国商标犯罪的立法完善[J].现代法学，2001,(03). [5]刘平、周详.版权的刑法保护[J].中国版权,2002,(05).

[6]乔生.我国知识产权保护的现状与思考[J].法商研究,2002,(03). [7]人民法院优秀裁判文书选[J].人民法院出版社,2002,(03).

[8]荣晓红.完善我国知识产权刑法保护构想[J].时代法学,2004,(06). [9]田国宝.侵犯著作权犯罪疑难问题探究[J].法学,2004,(07).

[10]荣晓红.完善我国知识产权刑法保护构想[J].时代法学，2004,(07).

[11]张玉敏、凌潇.论知识产权的刑法保护[J].西南民族大学学报·人文社科版，2005,(09). [12]齐爱民、潘勤毅.知识产权刑法保护客体的价值序位[J].知识产权，2005,(03).

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西北工业大学网络教育学院毕业论文

[13]张延新.驰名商标的刑事特别保护[J].中华商标,2005,(05).

（3）外文文献：

[1] CesareBonesana,Marchese Beccaria. Of Crimes and Punishments[M].Italian:Originally,1764.

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西北工业大学网络教育学院毕业论文

致 谢

时间飞逝，从选题、搜集材料，到构思、写作、修改。其间，有很多事情令人难忘。 这段时间我体会到了探索的艰辛，也品尝到了收获的喜悦，但是感受最为深刻的则是毕业论文的构思和写作过程中，纠缠于知识储备的不足和渴望发现问题解决问题之间的矛盾所带来的苦恼。实事求是地讲，论文中有许多内容没有得到充分的展开和进一步的挖掘，缺憾和不足在所难免，但是我尽力做到有所创新而并不刻意为之。

我要感谢我的论文指导老师段丽。段老师在学习方面都给予了我极大的支持和帮助，使我的毕业论文无论从选题、结构、文字组织还是对资料收集和消化方面都得到了段老师悉心指导和无私帮助。

在本文写作过程中，参阅、吸收了国内外诸多学者的研究成果，法学院资料室和教研室的许多老师给以极大的帮助。在此一并向他们表示衷心地感谢!

王霞

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