法硕 民法 第一篇 民法通则 - 图文

第一篇民法通则

第一章导论

第一章绪论

第一节民法概述 考试大纲

一、民法的概念和特征

二、民法与其他部门法的关系 三、民法的渊源 四、民法的解释 五、民法的适用

一、民法的概念和特征

1. 民法的概念和特征（选择题）

民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。其特征有：1）是权利法2）是私法3）是实体法4）民法规范大多为任意性规范，兼有强行性规范。

形式意义上的民法：仅指经过系统编纂的民法典

实质意义上的民法：包括民法通则、民法典和公司法

二、民法与其他部门法的关系 三、民法的渊源

2. 民法的渊源

就是指民法的具体表现形式。包含制定法和非制定法两种类型。其制定法的渊源主要有：1）法律2）行政法规3）地方性法规4）最高人民法院的指导性文件

四、民法的解释

（辨析点：主体、程序、目的）

民法的解释：是指一定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义，确定其内容的行为和活动的过程。（选择点：主体、程序、目的）其方法主要有： 1 文义解释：又称文理解释，是根据民事法律规范中所使用的文字的字面意义进行解释的方法。

2 体系解释：是根据民事法律规范在法律体系中的位置，即与其他法律规范的关联，确定其含义和内容的解释方法。

3 历史解释：又称立法解释，法意解释，是根据通过探求立法者在制定民事法律规范时的立法意图进行民法解释的方法。其主要依据是立法过程中相关的资料，如法律草案、立法理由书等。

4 目的解释：是指不拘泥于民事法律规范的字面含义以及立法者制定法律时的立法意图，从现实的社会关系发展的要求出发，依据合理的目的进行法律解释。 5 扩张解释：是指当民事法律规范的条文中所使用的文字词语的文义过于狭窄，不足以涵盖立法者所欲调整的范围时，为符合立法本意，对文义进行扩张，将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。 6 限缩解释：是指当民事法律规范的条文中所使用的文字词语的文义过于宽泛，包含了本应排除在调整范围之外的案件时，为符合立法本意，对文义进行限制，将不应适用的案件排除在调整范围之外的解释方法。

7 当然解释：是指虽然法律没有明文规定，但是依据规范的目的进行衡量，某一事实比法律所规定的事实更有适用的理由时，直接将法律规定适用于该事实的解释方法。这种方法通常被称之为“举重以明轻，举轻以明重”。 此外，还有诸如合宪性解释、比较法解释、社会学解释等民法的解释方法。

五、民法的适用

民法的适用：又称民法的的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。主要包括以下三个方面：1）对人的效力2）对时间的效力3）在空间上的效力。 ? 民法的调整对象

是平等的主体之间的财产关系和人身关系。（（选择题））

财产关系：指财产所有（所有指财产的占有使用收益处分而形成的权利义务关系）和财产流转关系（如债权债务关系）

人身关系：是指与民事主体的人身不可分离、以特定精神利益为内容的社会关系。具体是指调整平等的主体之间基于人格和身份而发生的不具有直接财产内容的与人身不可分离的为内容的权利义务关系。

民法调整的社会关系包括物权关系、债权关系、人身权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系和侵权损害所致的民事责任关系。

第二节民法的调整对象

一、民法调整的人身关系 二、民法调整的财产关系

一、民法调整的人身关系 二、民法调整的财产关系

第三节民法的基本原则

一、民法基本原则的概念和意义 二、自愿原则 三、公平原则 四、诚实信用原则 五、禁止权利滥用原则 六、公序良俗原则

一、民法基本原则的概念和意义

民法基本原则：是指效力贯穿于民法始终的根本性规则，是对立法、司法和法律解释具有普遍指导意义的基本准则。法律基本原则的意义在于法律所反映的基本价值和精神。民法基本原则的意义有

? 是民事立法的基本准则

? 是民事主体参加民事活动的行为指南 ? 是法律解释的基本准则。

? 是司法机关裁判的依据、具有弥补法律漏洞的功能。

二、自愿原则

自愿原则，即传统民法中的意思自治原则。

基本内容：意思自由、禁止对自由意志的干涉和阻碍，意思自治，

三、公平原则 四、诚实信用原则

诚实信用原则（简答题：概念、功能） 诚实守信

五、禁止权利滥用原则 六、公序良俗原则

? 违反公序良俗原则的类型主要有

1）危害国家公序的行为2）危害家庭关系的行为3）违犯两性道德的行为4）射幸行为5）违反人权或人格尊严的行为6）限制经济自由的行为7）违反公共竞争的行为8）违反消费者保护的行为9）违反劳动者保护的行为10）暴力行为.

射幸行为：是指以他人的损失作为自己所的偶然性利益的行为。（如：保险、赌博等）。 体现社会主义道德规范的有：公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。能够把民法和其他部门法区别开来的原则有：公平原则、平等原则 参考:

3. 民法的起源：

民法起源于古罗马的市民法。

4. 我国民事立法的现状（略掉）

历年真题汇编 2011非法学

53．简述诚实信用原则的含义和功能。

第二章民事法律关系

第二章民事法律关系

第一节民事法律关系概述

一、民事法律关系的概念和特征 二、民事法律关系的分类

财产法律关系和人身法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；物权关系和债权关系。

一、民事法律关系的概念和特征

民事法律关系是由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事义务的法律关系。其特征有

（1）是民法调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的过程中所形成的社会关系，民事法律关系的发生，大多取决于当事人的意思。

（2）民事法律关系保障措施具有补偿性。

二、民事法律关系的分类（★★）

财产法律关系和人身法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；物权关系和债权关系。 1 根据 是否直接具有财产内容（大纲） 2 义务主体是否特定（大纲） 分类考点的具体内容 财产法律关系 人身法律关系 绝对民事法律关系 相对民事法律关系 在相对法律关系中，权利和义务主体都是特定的。 3 是否只有一组权利义务关系 4 单一民事法律关系 复合民事法律关系 否因违法行为而成立 调整性民事法律关系 保护性民事法律关系 5 能否独立存在 主民事法律关系 从民事法律关系 6 权利人权利实现方式（大纲） 物权关系 债权关系

第二节民事法律关系的要素

一、民事法律关系的主体 二、民事法律关系的内容 三、民事法律关系的客体

一、民事法律关系的主体

民事主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：①自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。②法人。③其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。

二、民事法律关系的内容

民事法律关系内容。是指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。

三、民事法律关系的客体

民事法律关系客体。指权利、义务指向的对象。 不同的民事法律关系具有不同的客体：①物权法律关系的客体是物和权利。②人格权法律关系的客体是人格利益（生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法律关系的客体是身份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。④知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记（作品、技术方案、标记）。⑤债权法律关系的客体是给付（债务人的作为或不作为）。

第三节民事权利

一、民事权利的概念 二、民事权利的类型

财产权和人身权；支配权、请求权、抗辩权、形成权；绝对权和相对权；主权利和从权利；既得权和期待权。 三、民事权利的保护

一、民事权利的概念

民事权利的概念：是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。

二、民事权利的类型

财产权和人身权；支配权、请求权、抗辩权、形成权；绝对权和相对权；主权利和从权利；既得权和期待权。 区分标准：权利的作用（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权 形成权的概念与特点 形成权：指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。形成权的特点：①形成权无对应的义务。 ②形成权具有从属性。形成权须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。③行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利，无需经对方同意即可生效，但须向对方作出）。 2）形成权的类型。（略：大纲无） 第一大类是财产法上的形成权，分为两小类： ①债法上的形成权： （效力待定合同中的）追认权（《合同法》第47、48条）、（可撤销合同中的）撤销权（《合同法第54条》）、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99条》）、债务免除权、合同解除权（《合同法第94条》及其他法定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权（《合同法第171条》）、（间接代理中第三人的）选择权（《合同法第403条》）。 ②物权法上的形成权： 典物回赎权、共有物分割请求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）。 第二大类是身份法上的形成权，分为两小类： ①继承法上的形成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃（《继承法》第25条）、遗产分割请求权。 ②婚姻法上的形成权：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除权。 参考： 需要注意的是：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无需通过诉讼即可行使的形成权。②形成诉权，又称间接形成权，指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。 形成权的行使： ①形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。需要注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。 ②形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不形成权 确定的后果，有效。 ③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。 下面两种权利不是形成权： ①债权人撤销权（《合同法》第74条），出题人采用折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能），故不属于形成权。 ②效力待定合同中相对人的催告权（《合同法》第47、48条），因为催告不会直接引起权利的变动。 抗辩权的概念与特征。 指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。 抗辩权具以下特征： ①抗辩权限于法律明确规定。约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。 ②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。 ③抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，，请求权和抗辩权是矛和盾的关系（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。 抗辩权的类型。分为两类： ①一时性的抗辩权（延期的抗辩权选择题），主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人的先诉抗辩权（《物权法》第176条）。 ②永久性的抗辩权。我国仅有时效经过的抗辩权。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。 参考： （3）抗辩权与狭义的抗辩之区别。 “抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。“狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭）。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。 “狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。 （1）支配权的概念与范围。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。 （2）支配权的特征：①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力。④支配权原则上均具有排他性。 抗辩权 支配权 请求权 （1）请求权的概念与特征。 指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。 请求权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。②请求权原则上不具有排他性。③请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。 （2）请求权的范围。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。 需要注意的是：①人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。②人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该请求权应适用诉讼时效。 1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。 2．相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权 1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。 2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；②条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。 1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。 2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。 1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。 2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。 区分标准：义务主体是否特定（二）绝对权、相对权 绝对权 相对权 区分标准：权利的实现要件是否齐备（三）既得权、期待权 既得权 期待权 区分标准：能否独立存在（四）主权利、从权利 主权利 从权利 区分标准：权利标的属性（五）财产权、人身权、综合性权利 民事诉讼权利：起诉权、上诉权、仲裁请求权、辩论权、和解权、管辖异议权、撤诉权、申诉权、申请回避请求权、申请执行权等 民事实体权利：抵押权、不安抗辩权、撤销权、专利权、隐私权、优先受偿权、抚养权、名誉权等 3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括：①知识产权（商标权除外）；②继承权；③社员权（如股权、合作社的社员权）。 三、民事权利的保护

民事权利的自力救济（★★）（参考：略） （一）自助

1．构成要件：①须为保护自己的请求权。包括债权请求权和物权请求权，抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权（如提供劳务请求权）也不能实施自助。保护他人的权利，不成立自助行为，符合条件的可构成正当防卫或者紧急避险。②情事紧迫，来不及请求公力救济，并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。例如，债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将出国之时被债权人发现，债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如，自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，附近又无警察可资求助，即属于来不及请求公力救济，商场有权限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。③不超过必要的限度。具体而言，如果扣押其财物即可达到目的，则不得对财物加以毁损；如毁损其财物即可达到目的，则不得拘束其人身。无论如何，均不得伤害其身体。自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。④事后必须及时请求公力救济。自助后，如不及时请求公力救济，不发生自助的效力，行为人将承担侵权责任。

2．自助的法律效果。自助具有违法阻却性，不构成侵权，其所加于债务人之财产、人身自由上的损害，自助行为人不承担责任。 （二）紧急避险

1．构成要件：①本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的“急迫危险”。②具有“避险目的”。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。③避险行为具有“必要性”。④避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。

2．紧急避险的法律效果：（1）因采取措施不当或者超过必要限度，构成“避险不当”。由紧急避险人承担“适当”的民事责任。（2）避险适当的，因避险造成的损害按照以下规则承担：①由引起险情发生的人承担赔偿责任。引起险情的人是否具有过错，在所不问。②如果危险是由自然原因引起的，可以适用公平责任，又受益人适当补偿。

第四节民事法律事实

一、民事法律事实的概念 二、民事法律事实的分类

一、民事法律事实的概念

（鉴别选择题、辨析题，意义）

民事法律事实：指依照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。产生如下法律效果（意义）： 引起民事法律关系产生 引起民事法律关系变更

引起民事法律关系消灭，使主体之间的权利义务不再存在。 民事法律事实具有法律规定性，以此区别于客观事实。

二、民事法律事实的分类 法条规定

《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。

类型（选择题重点长考）

事又称为自然事实，是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。 件 事件的种类 一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。 自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。 不可抗力 不可抗力是指不能预见、不能避免，也不能克服的客观情况，包括自然灾害（地震、台风、冰雹、洪水等）和意外事故（战争等）。不可抗力的出现可以使合同关系发生变更或解除，也可以使当事人免除侵权责任等。 时间的经过 一定时间的经过可以依法导致一定法律后果的发生。如根据时效制度的规定，时效期间的届满，可以使权利人的权利归于消灭；根据知识产权法的规定，法定保护时间的届满，可以使当事人享有的专利权、商标权及著作权归于消灭。 人的出生和死亡 自然人的出生导致该自然人人身权利的产生。自然人的死亡导致继承关系的产生，也可导致婚姻法律关系的消灭。 其他 除上述情形之外，在符合法律规定和合同约定的情况下，其他自然现象和客观事实，也可成为法律事实而引起民事法律后果。 是指受主体意志支配，能够引起民事法律后果的活动。典型的包括：不当得利、无因管理 区分标准：是否符合法律要求，包括合法行为与不合法行为 民事法律行为：是民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事权民事义务的合法行为。 准民事法律行为：是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。 包括： 1 意思通知 2 观念通知 行为 合法行为 3 感情展示 如：要约拒绝、履行催告、选择权行使催告 如：承诺迟到通知，发生不可抗力通知，债权让与通债务的承认， 如：被继承人之宽恕 事实行为：是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。（选择题）其特征主要有：（1）属于非表意行为，与行为人是否具有民事行为能力无关。 （2）也能产生一定的民事法律后果（如：先占导致所有权的产生，无因导致必要费用支付请求权的产生。如：创造作品的行为，作为债权表的给行为如交货、付款等） 总结：典型的事实行为包括：侵权行为、无因管理、创作作品、拾得遗失发现埋藏物、先占、建造房屋、添附、收取收益、善意取得、 不合法行为：是指不符合法律要求或违反法律规定，侵犯他人合法权益，应当承担民事责任的行为。包括：违约行为、侵权行为、不履行法定义务为等。 不合法行为

下列事实不属于民事法律事实

（1）好意施惠关系。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件；④参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤指路。

好意施惠关系的法律效果：①不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任）。②不排除侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债）。 （2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。②引发宗教

关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。

（3）婚约。我国民法认为婚约（订婚）具有法律效力，婚约不是合同，不属于民事法律事实。需要稍作注意的是：支付“彩礼”属于法律事实，为附条件的赠与合同。赠与人原则上不得请求返还已经支付的彩礼。不过，根据《婚姻法解释（二）》第10条规定了三种例外：①双方未办理结婚登记手续的；②双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；③婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。

（4）合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，则属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。

历年真题汇编 2012

29.下列权利中，可以转让的是

A.劳动报酬请求权B.人身损害赔偿请求权 C.支付租金请求权D.近亲属间的扶养请求权 【参考答案】C

46.民事权利的私力救济方式包括()

A自卫行为B民间调解C自助行为D民事仲裁 【参考答案】ABC

53.简述民事法律行为含义和特征

【参考答案】定义：民事主体以意思表示方式设立，变更，终止的民事法律行为 特征：

1.以意思表示为基本要素

2，民事法律行为以设立变更终止民事法律关系为目的

2011非法学

22．下列权利中，属于相对权的是

A．配偶权B．抵押权C．邻接权D．债权

2011法学

11．下列行为中，属于事实行为的是 A． 立遗嘱B．修缮邻居的房屋

C．喂养自家耕牛D．招待朋友的客人

2009-非法学

31.胡某花了1.5万元找刘某算命，后觉得刘某算得不准，将刘某告上法院索要算命款。对胡某

与刘某之间的关系，下列表述中正确的是()。

A．二者之间形成合同关系B．二者之间形成不当得利关系

C．二者之间形成侵权关系D．二者之间不能形成民事法律关系

第三章自然人

第三章自然人

第一节自然人的民事权利能力

一、民事权利能力的概念和法律特征 二、自然人民事权利能力的开始 三、自然人民事权利能力的终止

一、民事权利能力的概念和法律特征

问题：自然人民事权利的概念、特征、开始和终止时间

法条规定

《民法通则》

公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 《民通意见》

公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 关联法条： 《继承法》

遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

自然人的民事权利能力概念（★★）特征

自然人的民事权利能力，指民事法律赋予自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。其法律特征主要为：

1）民事权利是一种资格，而不是实际的权利。

2）民事权利的内容既包括民事主体取得民事权利的资格，也包括民事主体承担民事义务的资格。

3）民事权利的内容和范围具有法定性

4）民事权利能力具有民事主体人身的不可分离性

民事权利能力和民事权利的区别

民事权利能力是一种资格，而民事权利是一种依法可以实际获得的权利，主体可以依法根据自己的意志确定权利的具体内容和实现方法，并且可以转让，放弃自己的民事权利。 民事权利能力不能转让、抛弃。其内容包括享有民事权利和承担民事义务。具有与人身不可分离性，民事权利的内容都是有法律明确规定的。

二、自然人民事权利能力的开始 自然人的民事权利能力始于出生。

出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个条件：①“出”，即脱离母体；②“生”，即脱离母体离后保有生命（无论存活时间之久暂）。

确定出生时间的顺序：根据《民通意见》第1条，应“依次”按照下列顺序确定出生时间：①户籍证明；②医院出具的出生证明；③其他有关证明（如接生婆的证言）。

自然人的特殊民事权利能力

自然人的特殊权利能力，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有：①国籍。例如，外国人在我国不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。②年龄。例如，男性满22周岁之前、女性满20周岁之前，均不具有结婚的权利能力。③性别。例如，在我国，同性间不得结婚。

胎儿不具有民事权利能力

但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据《继承法》第28条和《继承法意见》第45条：

①继承时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

三、自然人民事权利能力的终止 民事权利能力的终止

自然人民事权利能力于自然人死亡时终止。自然人死亡包括生理死亡或者宣告死亡。 （1）生理死亡：又称自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。 （2）生理死亡时间的推定顺序：如果自然人在医院死亡的，应以死亡证上记载的时间为准；没有死亡证明的，以户籍薄上登记的死亡时间为准。根据《继承法意见》第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承

（3）宣告死亡：①被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。②被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。③但被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（4）死者利益的特殊保护

在法定情形，对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保护，这些法益受到侵害的，死者的近亲属有权以自己的名义起诉，寻求救济。但是，死者的近亲属请求精神损害赔偿的，有顺序限制：①原则上，仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。②没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）作为原告起诉。

第二节自然人的民事行为能力

一、自然人民事行为能力的概念和法律特征 二、自然人民事行为能力的分类

完全民事行为能力；限制民事行为能力；无民事行为能力。 三、自然人民事行为能力的法律宣告

一、自然人民事行为能力的概念和法律特征

自然人民事行为能力概念、特征与意义（简答题、选择题）

自然人的民事行为能力：是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。自然人的民事行为能力的主要特征为： 1）民事行为能力的法定性2）民事行为能力与自然人的年龄和精神状况直接相联系。3）民事行为能力非议法定条件和程序不受限制或取消。 自然人的民事行为能力的法律意义有二：

①行为能力对自然人独立实施的法律行为的效力或产生影响。②根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，构成侵权的，由监护人承担无过错的替代责任。

二、自然人民事行为能力的分类

完全民事行为能力；限制民事行为能力；无民事行为能力。

类别

根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

（1）完全民事行为能力

法律规定 《民法通则》

十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。完全民事行为能力：是指法律赋予达到一定年龄和精神状况正常的自然人通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。

1．类型。①成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 2．效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。

（2）限制民事行为能力

法条规定 《民法通则》

十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 第十四条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 关联法条：

《继承法》第22条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”

限制民事行为能力：是指法律赋予那些达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的可以从事于自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的能力。

1．类型。①10周岁以上不满18周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。 2．效果。①限制民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。②限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。③未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同，属于效力待定的合同。④未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如，限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如：《继承法》第22条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”

（3）无民事行为能力

是指法律规定的完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务资格的行为人。

1．类型。①10周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①无民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。②无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人实施其不能独立实施的民事法律行为（合同与单方法律行为），一律无效，不存在效力待定的问题。

？三、自然人民事行为能力的法律宣告

第三节监护

一、监护的概念和类型 二、监护人的设定

未成年人的监护人；精神病人的监护人。 三、监护人的职责 四、监护的终止

一、监护的概念和类型 法条规定

《民法通则》

未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： （一）祖父母、外祖父母； （二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

监护的概念和意义

监护是为了监督和保护无民事行为能力人的和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。其功能或作用（意义）主要为：

监护制度弥补了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事行为能力上的缺陷，有利于保护他们的民事权益。有利于稳定社会的正常秩序。

（一）法定监护

:是指由法律直接规定的人担任监护人而形成的监护。

1．未成年人的监护人。

未成年人（包括未成年的精神病人）的监护人按照下列顺序确定：①父母；②祖父母、外祖父母；③成年兄、姐；④经有关单位同意的其他亲属、朋友。⑤未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

需要注意的是：父母离婚，不影响法定监护关系，父母均为未成年人的法定监护人。《民通意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”未与该子女共同生活的一方承担的是补充责任，即仅在与该子女共同生活的一方无力承担时，由其承担剩余的部分。

2．成年精神病人的监护人。

成年精神病人的监护人按照下列顺序确定：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近亲属；⑤经有关单位同意的其他亲属、朋友；⑥精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

（二）指定监护

指定监护，指在有法定监护资格的人对担任监护人“有争议”（包括争当监护人和推脱监护职责），又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种。

1．指定的程序

（1）首先，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，或者由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这是“必经程序”，未经前述有关单位指定，直接起诉请求人民法院指定的，人民法院“不予受理”。 需要注意两点：①有权指定的部门不包括民政部门；主要包括三类指定机关：xx所在单位，xx所在地的居民委员会或村民委员会，xx人民法院。②只能在近亲属中指定。依据司法解释近亲属是指：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母与外祖父母、孙子女与外孙子女。 （2）对指定不服的，应当自接到指定通知之日起的30日内起诉，由人民法院按照特别程序裁决，指定监护人。

2．指定监护的效力

《民通意见》第18条规定：“监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”

未成年人的监护人必须在未成年人的近亲属中指定。 委托监护：是指监护人以协议的方式将自己的监护职责部分或全部委托给他人担任监护人而形成的监护。

委托监护情形下，被监护人有侵权行为并需要承担民事责任的，应当由监护人承担。但是，被委托人未尽力履行监护职责却有过错的，被委托人负连带责任。（选择题） 监护人除未被监护人的利益外，不得擅自处分被监护人的财产，监护人如果擅自处分被监护人财产的，应当认定为该处分行为无效。

二、监护人的设定

未成年人的监护人；精神病人的监护人。

三、监护人的职责

监护人的职责包括：①保护被监护人的身体健康、生命安全；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育。②代理被监护人实施民事法律行为；代理被监护人进行诉讼。③管理和保护被监护人的财产。“非为被监护人的利益”，不得处理被监护人的财产。

四、监护的终止

自然终止：是指设定监护的客观条件发生变化而使的监护的存在已经没有必要，监护因此终止的方式。（如：未成年人已满18周岁、精神病人被治愈等）

诉讼终止：是指监护人在监护期间不履行职责或非法侵害被监护人的合法权益，被监护人的利害关系人或有关单位可以向人民法院提出申请，依法撤销原来设定的监护人的制度。

第四节宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

宣告失踪的概念；宣告失踪的条件和程序；宣告失踪的后果；宣告失踪的撤销。 二、宣告死亡

宣告死亡的概念；宣告死亡的条件和程序；宣告死亡的后果；宣告死亡的撤销。

一、宣告失踪

宣告失踪的概念；宣告失踪的条件和程序；宣告失踪的后果；宣告失踪的撤销。

法条规定

《民法通则》

第二十条公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第二十一条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告失踪：是指经利害关系人申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满法定期限的公民为失踪人的民事法律制度。

宣告失踪的条件

下落不明达法定期间。“下落不明”是指公民离开最后居住地后杳无音信。持续满2年。 须有利害关系人申请。利害关系人主要包括被申请宣告失踪人的近亲属（①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）和与被申请人有民事权利义务关系的人（如：自然人的债权人或债务人）。 须由法院依法宣告。公告期为3个月。

宣告失踪的法律后果

建立财产代管制度。 宣告失踪判决的撤销 重新出现。

二、宣告死亡

宣告死亡的概念；宣告死亡的条件和程序；宣告死亡的后果；宣告死亡的撤销。

法条规定

《民法通则》

第二十三条公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡： （一）下落不明满四年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 第二十四条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 第二十五条被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

宣告死亡：是指经利害关系人的申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满法定期限的公民死亡的民事法律制度。

（一）宣告死亡的条件（提起死亡宣告申请的情形：）

（1）下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满4年；因战争下落不明的，须从战争结束之日起满4年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。②因意外事故下落不明的，自下落不明的之日起满2年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，无期间的限制，可以直接申请宣告死亡。

（2）利害关系人申请。利害关系人的顺序为：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有民事权利义务关系的人。

（3）法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告：①因意外事故下落不明，并经有关机关证明不可能生存的，公告期为3个月；②其他情形，公告期为1年。

（二）宣告死亡的法律效果

1．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，遗产依法继承，婚姻关系消灭。

2．被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（三）死亡宣告撤销的要件

死亡宣告撤销的要件：①被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。②本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的，不受顺序的限制。③人民法院依法撤销死亡宣告。

（四）死亡宣告被撤销的法律效果

1．身份关系上的效果

（1）被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系上的效果：①配偶尚未再婚的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起“自行恢复”。②如果其配偶已再婚，新的婚姻关系受法律保护。③其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，夫妻关系并不自行恢复。

（2）其他身份关系上的效果：被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，该收养关系继续有效。但收养人和被收养人同意解除收养关系，其与子女的身份关系自行恢复。

2．财产关系上的效果

（1）依照继承法取得遗产的人应当返还继承的财产：①原物存在的，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。②原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，由依继承法取得原物的人适当补偿。

（2）赔偿责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

参考：

顺序的意义在于：①前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的，后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡；②同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。此外：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序，直接申请宣告死亡。

第五节个体工商户、农村承包经营户

一、个体工商户的概念和法律特征 二、农村承包经营户的概念和法律特征

一、个体工商户的概念和法律特征 二、农村承包经营户的概念和法律特征

第六节个人合伙

一、个人合伙的概念和法律特征 二、个人合伙的成立 三、个人合伙的责任承担

一、个人合伙的概念和法律特征 二、个人合伙的成立 三、个人合伙的责任承担 个人合伙

公民参与合伙组织，可以资金、技术、劳务、工业产权、专有技术、实物和土地使用权出资，但绝对不能以信用和人格出资。

有限合伙人只向合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙企业的经营，仅以出资为限对合伙承担清偿责任。

隐名合伙中的隐名合伙人并不显名。

商事合伙人为商人，并不单纯是合伙人个人

个人合伙属于非法人组织体，其成立的目的在于营利；须签订合伙协议，已明确合伙人之间的权利义务关系；人格的独立性是个人合伙从事民事活动的基础。 合伙组织的合伙人对外债务承担的原则是连带责任，对内是按份责任，并存在追偿权的问题。 在合伙关系存续期间，新入伙的合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任。入伙成为新的合伙人，须经全体合伙人一致同意。 合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。其中其他人员在经营活动中的产生的亏损、意外损失、所欠债务（包含人身损害赔偿之债）等，均由全体合伙人承担民事责任。个人合伙的责任承担包括合伙经营中的责任承担和对外债务的承担。（合伙组织的任何一个合伙人对外从事的民事活动适用有关代理的规定，因此，不论负责人是否承认，均对全体合伙人发生法律约束力）

合伙人退伙，原则上应当准许，不必经其他合伙人同意。退伙人仅对退伙前的债务承担无限连带责任。

《民法通则》-46条规定公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

保底条款：是指在合伙关系中，含有只承担盈利，不承担亏损的条款。对于含有保底条款的借款合同中的出借方，视为合伙人，并与其他合伙人一起承担无限连带责任。此时约定的保底条款是无效的。

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。

国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

自然人成为合伙企业的合伙人必须具有完全民事行为能力。

人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

享有优先购买权的主体：有限合伙人、按份共有人、承租人

个人合伙：根据《民法通则》的规定，是指两个以上公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。其知识点主要有： 合伙协议的效力和作用 合伙财产的构成问题 合伙经营责任的承担 合伙的债务承担

合伙（重点）个人合伙与合伙企业

普通合伙企业的概念和设立条件（主观题)

合伙企业是指民事主体依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙人可以是自然人、法人或其他组织。其设立须满足的条件有：

（1） 有两个以上合伙人 （2） 有书面合伙协议

（3） 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 （4） 有合伙企业的名称和生产经营场所 （5） 法律法规规定的其他条件

有限合伙企业的设立除了满足上述条件外，还应当具备下列条件： （1） 有2个以上50个以下合伙人设立，但法律另有规定的除外

（2） 有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。此外，国有独资公司、国有企业、上市

公司、公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 （3） 有限合伙人不得以劳务出资

（4） 有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

合伙事务的执行

普通合伙企业须经全体合伙人一致同意的事项（客观题） （1） 改变合伙企业的名称

（2） 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点 （3） 处分合伙企业的不动产

（4） 转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利 （5） 以合伙企业名义为他人提供担保

（6） 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

合伙企业的变更（2012新增）（主观题：选择题、案例分析）

入伙：是在合伙存续期间，第三人加入合伙企业并取得合伙人的资格的行为。 退伙：是合伙人退出合伙组织而丧失合伙人资格的行为。 合伙企业的责任承担（2012新增）（客观题）

普通合伙人：承担无限连带责任。 有限合伙人：以出自份额为限，承担责任。

参考

历年真题汇编 2012

22.某童星15周岁，其演出收入能够满足自己的生活需要。该童星未经监护人同意独立实施的下列行为中，有效的是

A.向户籍管理部门申请变更姓名B.向工商管理部门申请注册公司 C.购买价格为2万元的摄像机D.接受10万元现金的赠与 【参考答案】D

23.监护人有权处理被监护人财产的法定情形是 A.发生经济情况B.为被监护人的利益

C.经被监护人同意D.经被监护人所在地的基层组织同意 【参考答案】

24.2008年5月，甲、乙、丙合开了一间酒吧，甲以现金10万元出资，乙以其所有的房屋出资，丙以担任调酒师工作的劳务出资。2008年12月，酒吧欠酒厂5万元贷款。后甲因与其他合伙发生矛盾，于2009年2月退伙。上述债务应当 A.由乙独立承担责任B.由乙和丙承担连带责任

C.由甲和乙承担连带责任D.由甲、乙和丙承担连带责任 【参考答案】D

2010-法

21．甲离开自己的住所下落不明已满6年。根据法律规定，其配偶（）。 A．只能申请宣告甲失踪 B．只能申请宣告甲死亡

C．只能先申请宣告甲失踪，再申请宣告甲死亡

D．既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡

30．普通合伙人的出资方式有（）。 A．实物 B．知识产权 C．继承权 D．劳务

2010-非法学

31.下列选项中，具有民事权利能力的是()。

A．7个月的胎儿B．满月的婴儿C．会画画的猩猩D．被诽谤的死者

32.公民因飞机失事失踪的，利害关系人申请宣告其死亡的时间要件是() A．飞机失事发生之日起满2年B．政府公布失踪人员名单之日起满2年 C．飞机失事发生之日起满4年D．政府公布失踪人员名单之日起满4年

2009-非法学

32.根据民法通则规定，监护人可以处分被监护人财产的条件是()。 A．征得被监护人同意B．为了被监护人的利益

C．征得其他监护人同意D．征得被监护人所在地的居（村）委会同意

第四章法人和非法人组织 考试大纲

第四章法人与非法人组织

第一节法人概述

一、法人的概念和基本特征 二、法人的分类

一、法人的概念和基本特征

法人制度的核心问题是区隔社团与社团成员的人格。若社团具有法人资格，则社团与其成员就是民法上各自独立的人。

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。具有三方面的独立性：①人格独立。②财产独立。③责任独立。法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任，而法人成员出资额为限对法人的债务承担有限责任。

二、法人的分类

学理上法人分为：公法人与私法人（命题：认定和区分、辨别） 公法人。指以公共利益为目的，由国家依公法设立的行使或者分担国家权力或政府职能的法人。 公法人 须注意：仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时，才将它们视为公法人。当其以行政主体身份实施行政行为时，它是没有公法人这一人格的。例如：为建造办公楼而签订建设工程施工合同的发包人税务局为公法人；但对纳税人实施罚款的税务局就不是公法人。 私法人。依私法设立的法人为私法人。 私法人又分为社团法人和财团法人 财团法人 财团法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。 财团法人包括：私立学校、 社团法人。指以人的集合为基础成立的私法人。 社团法人包括：公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。社团法人包括：有限责任公司（以营利为目的）、纺织品协会私法人 社团法人 （以社会公益为目的）、律师协会、社团法人不同于社会团体法人。社团法人的设立一般需要二人以上，且意思表示一致，但财团法人可以依据单方法律行为而设立。 对社团法人可在分为营利法人、公益法人、中间法人 （1）营利法人。 营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人，如公司、企业。营利法人所谓的“营利”，重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利”，有此目的即可，法人是否当真营利，在所不问。 公益法人指以公益为其设立目的的法人，如学校、医院、慈善机构、中国法学会等。公益法人并非不能从事营利活动，而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。 中间法人指设立目的既非为了公益，亦非为了成员的经济利益的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。 （2）公益法人。 （3）中间法人。 社团法人与财团法人的区别如下：（主观题和客观题） ①成立基础不同。社团法人以人的集合为成立基础，有自己的成员或社员；财团法人以捐助财产为成立基础，没有成员（社员）。 ②设立行为不同。设立社团法人的行为属于生前共同行为；而设立财团法人的行为属于单方法律行为，有的属于生前行为（盖茨捐助设立的基金会法人），有的属于死因行为（遗嘱设立诺贝尔基金会）。 ③设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立后成为法人的成员（社员），并享有成员权；财团法人的设立人在法人成立后与法人相脱离，并不成为法人的成员。 ④有无意思机关不同。社团法人有意思机关（股东会或股东大会），决定社团法人的大政方针，故社团法人属于“自律法人”。财团法人没有成员，也没有意思机关，通过聘请的董事会或者理事会进行管理，属于“他律法人”。 ⑤法人目的不同。社团法人既可为营利，也可为公益，故社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人；而财团法人只能是公益法人。 《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人。 企业法人 1．企业法人。指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人一定是私法人、社团法人、营利法人。 非企业法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。 指依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。 机关法人具有以下特点：①机关法人因行使职权的需要而参与民事活动时，才属于以公法人的身份进行活动，并与相对的民事主体处于平等地位。②机关法人因属于公法人，不能进行社团法人与财团法人的划分。 事业单位法人，指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。 事业单位法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如证监会、非企业法人 2．机关法人。 3．事业单位法人。

银监会。②大多数属于私法人、社团法人、公益法人，如北京大学、同仁医院、中央电视台。 指由自然人或法人自愿组建，经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。社会团体法人有的需要核准登记，有的则不需要核准登记，这取决于法律的规定。社会团体法人包括：基金会、私立学校【（财团法人）财团法人在我国属于社会团体法人的范畴。】、少林寺（财团法人），再如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。 社会团体法人的属性各不相同： ①有的属于公法人，如共青团中央，妇联。 ②有的属于社团法人，如中国法学会。 ③有的属于财团法人，如宋庆龄基金会。 4．社会团体法人。 需注意： ①社会团体法人与社团法人不是一回事。社会团体法人不可能是营利法人。 ②社会团体法人与财团法人也不是一回事情。社会团体法人的范围远比财团法人广泛。社团法人中，仅基金会法人属于财团法人。

惑点：三个区分（特征和差异处寻找，关键）及其社会各种的类型归属

第二节法人的民事能力

一、法人的民事权利能力 二、法人的民事行为能力 三、法人的民事责任能力

一、法人的民事权利能力

法人的民事权利能力是指法人作为民事主体，享有民事权利、承担民事义务的资格。 1、简述法人和自然人的民事权利能力的区别？ 主要表现在以下几个方面（主观题）

（1）法人不能享有某些属于自然人固有的因为年龄、亲属关系等而产生的权利义务。

法人受自身性质的限制，不能享有专属于自然人固有的权利，主要是指法人不能享有生命权、健康权、身体权、探望权、姓名权；法人的名誉权受到侵害，不得主张精神损害赔偿。 （2）法人的民事权利能力受法律、行政命令和法人章程、目的的限制，而自然人的民事权利能力则具有一般性，它可以享有不违反法律的任何权利和承担任何义务。如：受法律、行政法规的限制，非金融机构不得向其他企业借款。如：受章程或目的范围的限制。（a）机关法人超越目的范围所从事的民事行为均属无效。（b）《合同法解释（一）》第10条规定：

企业法人超越经营范围从事国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的民事活动时，其法律行为无效。（大纲）

（3）法人的民事权利能力于法人成立时发生，于法人依法撤销或解散时终止；而自然人的民事是权利能力则始于出生，终于死亡。 2、简述法人民事权利能力的产生与消灭？ ①法人自依法成立时，其民事权利能力产生。 ②法人被依法终止时，其民事权利能力消灭。 ③清算法人的民事权利能力并未消灭，而是受到严格限制，其民事权利能力仅限于从事清算范围内的民事活动动。

二、法人的民事行为能力

1、法人民事行为能力的概念和特点（主观题）

法人民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力。其特征主要有

法人的民事行为能力预期民事权利能力同时发生，同时消灭 法人的民事行为能力由法人机关予以实现。

法人的民事行为能力预期民事权利能力在范围上是一致的。 2、法人民事行为能力的产生和消灭

①法人自依法成立时，其民事行为能力产生。 ②法人被依法终止时，其民事行为能力消灭。

三、法人的民事责任能力

《民法通则》

第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 1、法人民事责任能力概念及其承担条件

法人的民事责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。企业法人承担民事责任的条件：

（1）不履行约定义务或侵害他人法定权利

（2）给他人造成的损害有法人的代表人或其工作人员的行为产生 （3）须因执行职务的行为发生。 记住三个法条：

①《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

②《侵权责任法》第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

③《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

第三节法人的设立、变更和终止

一、法人的设立

法人设立的原则；法人设立的条件。 二、法人的变更 三、法人的终止

一、法人的设立

法人设立的原则；法人设立的条件。

《民法通则》

第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

1、法人设立原则主要原则有： （1） 特许主义： （2） 核准主义：

（3） 准则主义：是指法人的成立要件通过法律加以规定订，只要设立行为符合该条件，

无需经行政机关的许可，而仅向登记机关进行登记法人即可成立。 （4） 放任主义：

（5） 强制设立主义：（删除了2012年）

在我国机关、事业单位法人，是特许设立主义；有限责任公司，是准则主义 2、法人成立条件（简答题） 法人成立的（实质）条件有： （1） 依法成立。

（2） 有必要的财产或者经费。

（3） 有自己的名称、组织机构和场所。 能独立承担民事责任

二、法人的变更

法人人格的变更是指法人在性质、组织机构、经营范围、财产状况及名称、住所等方面的重大变更。具体包括以下几个方面

法人分立：分为创设式分立和存续式分立 法人合并：创设式合并和吸收式合并 法人的组织性质变更： 其他事项的变更

三、法人的终止

第四十五条企业法人由于下列原因之一终止： （一）依法被撤销；

（二）解散；分为法院的宣告解散和自行解散 （三）依法宣告破产； （四）其他原因。

第四十六条企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。

第四十七条企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。

法人终止的原因：

（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。 法人终止后的清算：

清算：是指对终止的法人的业务和财产进行清理，并依照法定程序对其债务进行清偿，是法人在法律上消灭的程序。 清算组织： 清算组织职权：

清算终止后，法人归于消灭。

第四节非法人组织

一、非法人组织的概念和特征 二、非法人组织的类型 三、合伙企业

合伙企业的概念；合伙企业的类型；合伙企业的设立条件；合伙企业的事务执行；合伙企业的变更；合伙企业的责任承担。

一、非法人组织的概念和特征

非法人组织是指虽不具有法人资格但可以自己的名义从事民事活动的组织体。其主要特征有

（1） 具有稳定性的人和组织 （2） 有自己特定的经营范围

（3） 有可以独立支配的财产或经费 （4） 有组织的代表人或管理人 （5） 须以非法人名义进行民事活动

？二、非法人组织的类型 ？三、合伙企业

合伙企业的概念；合伙企业的类型；合伙企业的设立条件；合伙企业的事务执行；合伙企业的变更；合伙企业的责任承担。

历年真题汇编 2011法学

33．简述非法人组织的概念及应具备的要件。 33．答案要点： 非法人组织，亦称非法人团体，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。(2分)

非法人组织应具备的要件包括：

(1)须为有自己目的的社会组织体。(2分) (2)须有自己的名称。(2分)

(3)须有自己能支配的财产或者经费。(2分) (4)应设有代表人或者管理人。(2分)

2009-非法学

56.简述法人成立的条件。

第五章民事法律行为

第一节民事法律行为概述

一、民事法律行为的概念 二、民事法律行为的特征

《民法通则》

第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

简述民事法律行为的概念和特征：

民事法律行为：是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。其主要特征为以意思表示为基本要素。

是以设立、变更或者终止民事权利和民事义务为目的的行为。 是一种合法行为。

其中“意思表示”是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。

参考：意思表示

效果

（一)意思表示的拘束力

意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再则，对于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。

（二)意思表示拘束力的发生

意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间（即该期间始期与终期的确定)，以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。 （三）意思表示瑕疵

民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有不同，因此，这里仅就意思表示瑕疵概念和类型作介绍，其效果如何，在无效、可撤销等部分再论。

（一)欺诈

所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是：

在欺诈人方面

（1）须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。

（2）须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。

在被欺诈人方面

（1）须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。

（2）须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。

（二)胁迫

胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。胁迫的法律要件是：

在胁迫人方面

（1）须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

（2）须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。 （3）须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说：“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。

在被胁迫人方面

（1）须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。

（2）须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当

干涉。

（三)乘人之危

因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件：

在乘危人方面

（1）须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。

（2）须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。

在危难人方面

（1）须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。

（2）须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。

（3）须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。

（四)重大误解

重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为： 1．须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人搞错的，等等。

2．须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。

3．须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。

第二节民事法律行为的分类

一、单方民事法律行为和双方民事法律行为 二、单务民事法律行为和双务民事法律行为 三、有偿民事法律行为和无偿民事法律行为 四、诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为 五、要式民事法律行为和不要式民事法律行为

六、主民事法律行为和从民事法律行为

民事法律行为的分类：【见合同的分类】

第三节民事法律行为的形式

一、明示形式

口头形式；书面形式。 二、默示形式

作为的默示；不作为的默示。

第五十六条民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。 明示

明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。 （1）口头形式。口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。

（2）书面形式。书面形式即书面语言形式，主要指文字（文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。

书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。 默示形式

默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为：

（1）推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届

满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。 （2）沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。 有相对人的、无相对人的意思表示

意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。

有相对人的意思表示是指表意人应向相对人为意思表示。意思表示通常有相对人，如订立合同中的要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等均为有相对人的意思表示。有相对人的意思表示又可分为对特定的人的意思表示和对不特定人的意思表示。对特定人的意思表示是指意思表示的对象是特定的，如要约和承诺。对不特定人的意思表示是指意思表示的对象是不特定的，如悬赏广告。

无相对人的意思表示是指无须向相对人的所为的意思表示，如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。构成双方行为的意思表示，必须有相对人，单方行为的意思表示不必皆无相对人，如承认、撤销、抵销、免除皆有相对人。

区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于：有相对人的意思表示必须遇到达相对人时才发生效力，无相对人的意思表示一般于意思表示完成时，立即发生效力，如抛弃动产所有权的行为，也有的在意思表示后遗嘱人死亡时发生法律效力，如遗嘱行为。[1] 对话表示和非对话表示

在有相对人的双方意思表示中，相对人可同步受领意思表示的，为对话的意思表示，如口头（包括打电话）直接订立合同等；相对人不可同步受领意思表示的，为非对话的意思表示，如由信函交往而订立合同。

区分对话的意思表示与非对话的意思表示的意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时其发生效力。至于相对人是否了解，则应依一般的情形而定。若相对人故意掩耳不闻，亦不因此阻却其效力的发生。若因相对人是生理上有客观障碍的聋哑人或者对外语能力不足者以外语表示，则相对人是否已经了解，应斟酌相对人的反应动作和表示行为加以判断。

非对话的意思表示，由于其经过传达媒介，才能沟通意见，情况较为复杂。其意思表示应于何时发生效力，主要有四种立法例：（1）表示主义，又称表白主义，于表意人完成其表示行为，即发生效力。（2）发信主义，又称投邮主义，于意思表示离开表意人，如函件已付邮时发生效力。（3）到达主义，于意思表示到达相对人的支配范围时发生效力。（4）了解主义，于意思表示为相对人所了解时发生效力。我国现行民事法律采到达主义，如《合同法》第16条表示，要约到达受要约人时生效。[1] 要式表示和非要式表示

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