我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

叠中砍琳大冷 硕士字位论文 姓名: 专业: 研究方向: 指导教师: 完成日期: 高慧慧 经济法学 财枕金融法 贺绍奇副教授

二00八年三月论文独创性的声明

本人郑重声明:所呈交的论文是我个人在导师指导下 进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了 文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人己经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得中 国政法大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名:高艺乞日期:护加，了.;.;， 关于论文使用的授权

本人完全了解中国政法大学有关保留、使用学位论文 的规定即:学校有权保留所送交的论文，允许论文被 查询和借阅，并可以公布论文内容及可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文。

签名局璧慧导师签名遂一日期一塑拳矶‘论文编号: 我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 高慧慧

中国政法大学研究生院 二00八年三月摘要

我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 摘要

随着我国金融体制的改革，银行的政府职能逐渐被企业职能所代 替，市场化程度日益加深。银行为了增加市场占有份额，不断发展和 创新银行业务并广泛运用新兴科学技术，跟社会公众的工作和生活联 系的越来越紧密。由于银行业务的专业性、银行的垄断地位使得银行 服务中的消费者处于更加弱势的地位，权益更加容易受到侵害，而我 国目前的法律体系以及银行外部监管机构和银行业自律组织没有认识 到银行服务中消费者的特殊性，缺乏对其特殊性权利和银行相关义务 的具体规定，缺乏对消费者权益的保护措施。本文在比较分析美国、 英国、澳大利亚银行消费者权益保护制度的基础上，提出应借鉴这些 国家的经验，结合我国实际国情完善我国银行服务业消费者权益保护 制度，平衡银行与消费者之间失衡的地位。 本文除前言和结论外共分五个部分:

第一部分，对银行服务业消费者进行界定，同时介绍银行服务业 消费者的主要类型，分析我国目前银行服务业消费者权益受损的主要 表现。

第二部分，介绍银行由于其业务的专业技术性和垄断地位以及消 费者生活对银行服务的必需性，指出银行服务业消费者相比于一般消 费者的弱势地位更加突出，另外由于银行业属于不对称信息市场，银 行业务的电子化和网络化使消费者面临的安全风险更大，权益受到损 害的后果也比较严重，从而指出对银行服务业消费者权益保护的必要 性。

第三部分，阐述我国目前对银行服务业消费者权益保护方面制度 上的不足之处，提出应当借鉴国外先进经验完善我银行消费者权益保 护制度。

第四部分，对国外在银行服务业消费者权益保护方面的制度进行 介绍，主要分析了经验比较成熟的美国、英国、澳大利亚银行消费者 权益保护制度内容，具体包括美国完备的银行服务业消费者保护法律 体系及监管机构职责，英国和澳大利亚银行监管机构和银行业公会在 消费者保护方面的具体职责和措施。中围政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

第五部分，介绍改进我国银行服务业消费者权益保护方面的建议， 首先提出对银行业消费者权益保护的法律体系的完善，应对消费者的 知情权和个人信息秘密进行立法保护，规定银行的信息披露义务和对 消费者个人信息的保密义务，并对银行服务合同中的不公平条款进行 法律规制，然后阐明应明确银行监督管理委员会在消费者保护方面的 监管目标和基本职责、加强银行业协会和银行内部在消费者保护方面 的建设。

关键词:银行业消费者消费者保护法律制度ABSTRACT THEEXPLORATORYSTUDYOFLEGAL

PROTECTIONFORCHINESEBANKCONSUMERS ABSTRACT

WiththereformofChina， 5financialsystem， thegovernmentfunction ofbankshasbeengraduallyrePlaeedbytheeorporatefunetionsofit.The degreeofmarketinginereasinglydeePened.Toinereasemarketshare，the banksemPhasizecontinuousdeveloPmentandinnovationinbankingand extensivelyusetheemergingseienceandtechnologywithcloserlinkswith theworkandHfeofthesoeialPublic.SincetheProfessionalismofthe

bankingbusiness， andthemonoPolyofthebanksmadetheeonsumersbein amorevulnerablePosition，evenmorevulnerabletorightsviolations，and

China， 5eurrentlegalsystem， aswellasexternalbankingregulatorsand bankingself-diseiPlineorganizationsdonotreeognizethesPeeialnatureof theireustomers.ItlaekstheregulationsofthesPeeialrightsofthe

eustomersandthatoftheobligationrelatedtothebanks.Italsolaeksthe measuresofProtectionoftheinterestsoftheconsumers.

InadditiontothePreambleandtheeonclusion， thisPaPereanbe dividedintofiveParts:

ThefirstPartineludesthedefinitionofeonsumersofthebanking

serviees， theintroductionofthemaintyPesofeonsumersofthebanking SefVICeS.

TheseeondPartPointsouttheeonsumersofthebankingconsumPtion serviceareinweakerPositioncomParedwithaverageconsumers，beeause ofitstechniealandProfessionalbusinessmonoPolystatus， aswellasthe neeessityforeonsumerstoliveonthebanksserviee.50thelegalProblems ofProtectingtheinterestsofconsumersofareneeded.

ThethirdPartPointsoutthedeficieneiesofProteetionsystemof

China， 5eurrentbankingserviees， andweshouldlearntheadvaneedforeign exPenellCeS.

PartIVintrodueestheforeignbankingservieesintheareasof eonsumerProteetionsystem， themorematurebankingeonsumerProtection中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 oftheUnitedStates， theUnitedKingdomandAustralia.

PartVintrodueestheProPosalsofimProvingourbankingservieesto Proteettheinterestsofeonsumers.Firstly， weshouldPerfeetthelegal systemofbankingeonsumerProteetion.Itshouldbemuehmoreclear aboutregulatoryeommissionandbasiefunctionsofthebanking

suPervisionandmanagementeommitteeandit15neeessarytostrengthen theeonstruetionofthebankingindustryassoeiationsandBankon eonsumerProteetion.

KeyW心 rds:bankingeonsumer， eonsumerProteetion， legalsystem目录 目录

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....……22222211-1111111111-........................……........................……......-.................……........................…… ........................……........................……........................……........................……........................……........................…… 前言..............................................?? 第一章概述........................................??

第一节银行服务业消费者概述.......................?? 一银行服务业消费者的界定.......................?? 二、银行服务业消费者的类型 .......................??

第二节我国目前银行服务业对消费者权益侵害的主要表现..? 一自主决定权受到侵害·····......................?? 二平等权受到侵害··········.....................?? 三、知情权受到侵害·········......................?? 四、银行交易和服务中的安全性缺乏保障.............?? 五、银行服务业格式合同存在的主要问题.............?? 第二章银行服务业消费者权益保护的必要性............?? 第一节银行服务业消费者的弱势地位突出.............?? 一银行业务的专业技术性强.......................?? 二银行处于寡头垄断地位.........................??

三、消费者对银行服务的必需性 .....................?? 四、银行市场属于信息不对称市场...................?? 第二节银行服务合同的格式性.......................??

第三节银行消费者面临的安全风险更大...............?? 第四节银行服务业消费者安全损害后果的严重性.......?? 第三章我国银行服务业消费者权益保障制度的不足......?? 第一节银行业消费者权利保障在法律上的欠缺.........??

第二节银行业监督管理委员会保护银行业消费者职责上的缺失. 第三节银行业协会处理银行机构与消费者冲突的能力不足..? 第四节银行内控制度及投诉应对机制的缺乏...........?? 第四章国外有关银行服务业消费者权益保护制度........?? 第一节美国对银行业消费者权利的保障机制...........?? 一、通过法律制度来保障银行消费者权益 .............?? 二、确立银行监管当局保护消费者的基本职责.........?? 第二节英国对银行服务消费者权益保护的制度.........??

一、法律确立银行监管机构对消费者权益保护的基本职责..?中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

二、银行服务业消费者权益保护的自律机制.....................??23 第三节澳大利亚对银行服务业消费者权益的保护制度.............??23 一、对消费者保护的金融监管机构的体制安排...................??23 二、银行服务业消费者权益保护的自律机制.....................??24 第五章完善我国银行服务业消费者权益保障制度..................??25 第一节健全保护银行业消费者权益的法律.......................??25 一、对银行服务业消费者的特殊权利进行立法保护...............??25 二、规范银行格式合同的不公平条款...........................??26

第二节确立银行业监督管理委员会在银行业消费者权利保护方面的职责?28 第三节强化银行业协会在银行业消费者权利保护方面的能力.......??28 第四节构建商业银行对消费者的保护机制.......................??29 结论........................................................??31

参考文献 ......................................................??32月U吕 月lj青

充分保护消费者的合法权益，创造一个良好的消费环境，是社会进步和经济 良好发展的必备条件。银行业作为国民经济的枢纽和金融体系的核心，其产品和 服务已经渗透到人们社会生活的各个层面。在银行业向商业化转型过程中，对利 益的追求和对责任的排斥成了银行业经营的主流，由此激发了银行与消费者之间 的矛盾，影响银行的声誉和社会的稳定。

随着科学技术的日新月异，电子计算机、互联网和通讯技术的不断发展更新 以及在银行服务业的应用，银行服务方式的电子化和网络化趋势加强，银行服务 业消费者面临更大的安全风险。并且银行产品和服务的专业性、技术性较强，使 得消费者的安全保障问题更加突出。如何提高消费者的防范意识，降低损害后果， 合理分配金融风险，保障消费者权利，在其权益受到侵害时得到有效救济，己显 得很为重要。

我国在法制层面和金融监管方面对银行服务业消费者权益的保护具有局限

性，因此完善我国银行服务业消费者权益保障制度迫在眉睫。美国、英国、澳大

利亚在银行服务业消费者权益的保障方面的制度建设比较成熟，对于我国银行服 务业消费者权益保障体系的建立具有重要的参考价值。本文通过对这些国家相关 制度的介绍结合我国国情，提出完善我国银行服务业消费者权益保护制度的一些 建议。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 第一章概述

在现代市场经济条件下，消费者就是上帝，对企业的生存和发展具有绝对支 配力。随着银行不断开发新产品以及科学技术在银行的广泛应用，银行服务越来 越深入人们的生活，人们接受银行服务也越来越方便和快捷。近几年来，银行服 务业消费者权益受到侵害的事件越来越多，如存款被冒领、零钞清点收费、银行 卡突然收年费、强制办卡等。随着我国消费者权益保护意识的不断增强，对银行 服务的消费者权益保护问题已经受到社会公众的广泛关注。 第一节银行服务业消费者概述 一、银行服务业消费者的界定

为了有效地界定银行服务业消费者，首先应明确把握消费者的概念。美国《布 莱克法律词典》认为:“消费者是区别于制造商、批发商和零售商而言的，包括购 买、使用、维护以及处理产品和服务的个人。”英国的《消费信用法》规定:“消 费者是指非因自己经营业务而接受由供给商在日常营业中向他或要求为他提供商 品或劳务的个人。”日本法学家竹内昭夫认为，“所谓消费者就是为消费生活而购 买、利用他人所供给的物资和劳务的人，是供给者概念的对称。”’国际标准化组织 消费者政策委员会1978年5月10日在日内瓦召开的第一届年会上把消费者一词 定义为:“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”2把消费者限于个 体社会成员，这是国际上通行的做法。

中国现有立法中对消费者概念进行了明确规定的是国家标准计量局1985年6 月29日颁布的《消费品使用说明总则》，该总则规定:消费者是“为满足个人或 家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员”。《消费者权益保护法》 对消费者并无明确定义，只是在该法第2条规定:“消费者为生活消费需要购买使 用商品或接受服务，其权益受到本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、 法规的保护。”

由此可见，所谓消费者，是指为满足生活需要而购买、使用商品和服务的个 体社会成员。消费者概念主要有以下基本点:1、消费者区别于生产商、产品服务 提供商，不仅包括产品或服务的直接交易人，也包括产品或服务的最终使用者:2、 消费者购买使用商品或者接受服务的目的不是为了交易和生产经营需要;3、消费 李凌燕著:《消费信用法律研究》，法律出版社2000年版，第6页。 张守文，于雷著:《市场经济与经济法》，北京大学出版社1993年版，第401臾。第一章概述

者通常是指个体社会成员。

《消费者权益保护法》第2条限定消费者购买使用商品或接受服务的目的是 为生活消费需要，而对生活消费的范围没有限定。有的学者认为“消费者购买商 品或接受服务非以盈利为目的。”3有的学者认为‘性活消费的范围广泛，有盈利目 的的生活消费和完全无盈利目的的最基本的生活消费相互交叉和融合，很难区 分。”4国际标准化组织和《布莱克法律词典》的定义显然比中国学者依《消费者权 益保护法》第2条所作的定义要广，最大限度地保护消费者，个人的购买行为都 可以纳入其中，不容易产生歧义。银行作为金融服务行业，以金融产品为经营对 象。银行产品在功能上有保值或增值的因素，但同时具有使用价值，消费者购买

银行产品或接受银行服务是为了满足自身生存和发展，使生活更加便捷，防范生 活风险并提高生活水平。在此，应对生活消费作广义理解，包括盈利目的的生活 消费。

本文中的银行服务业消费者是指为生活消费需要接受银行服务或购买、使用 银行商品的个体社会成员。消费者在接受某些银行服务过程中是以银行商品为媒 介的，比如存折、银行卡等。 二、银行服务业消费者的类型

银行的个人金融业务包括存款业务、贷款业务、中间业务等。中间业务为中 介的或代理的业务，商业银行以中间人的身份替客户办理收付和其他委托事项， 提供各类金融服务并收取手续费。随着银行中间业务的不断发展和创新，品种日 益增加。在本文中，根据所接受的银行业务性质的不同将银行业消费者主要分为 以下几类:

(一)存取款消费者

存取款业务是我国商业银行办理的最主要的个人金融业务，也是消费者使用 的最基本的银行服务。存取款消费者通过银行柜台开户取得存折或银行卡，在柜 台或自动柜员机办理存取款业务。银行在办理存款业务时虽然没有直接向消费者 收取费用，但银行通过对存款货币行使使用权产生存贷利率差以获取利润，从某 种意义上讲，消费者接受存款服务时向银行支付了对价。 (二)个人消费信货消费者

个人消费信贷消费者是指为满足自身生存需求和发展需求接受银行提供的货

币信用贷款的个体社会成员。1999年3月2日中国人民银行发布《关于开展个人 3一〔利明:《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，载于《政治一与法律》2002年第2期，第4页。

月抗红:《消费者概念的法律思考》，载于《行政与法》2005年第1期，第100页.中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

消费信贷的指导意见》后，各商业银行积极行动起来，消费信贷业务进入了一个 较快的发展阶段:市场参与者迅速增加，业务量稳步扩大，个人消费信贷业务涉 及个人住房抵押贷款、汽车消费贷款、耐用消费品贷款、教育助学贷款、旅游贷 款等。可见，我国消费信贷经济的市场框架已初步建立。但是，从市场活跃程度 和参与程度、消费信贷和信贷总规模的比率以及业务品种的市场适应性来看，我 国消费信贷经济发展力度还明显不够，与国民经济的发展要求还有相当大的距离。 (三)个人理对消费者

个人理财业务是指“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资 顾问、资产管理等专业化服务活动。”5个人理财消费者听从银行理财专家根据其现 有资产、未来收支状况和风险偏好所提出的建议，购买银行个人理财产品以达到 个人资产最大化。随着我国居民收入水平的日益提高，理财意识的不断增强，个 人理财市场规模日渐扩大已成为不争的现实。商业银行也在不断拓展个人理财客 户市场和进行金融产品创新，推出自己的个人理财品牌。实践中也有个人理财消 费者权益受到侵害的案例，比如，银行在消费者购买个人理财产品时强制搭售储 蓄产品，消费者为了获得个人理财产品的收益不得不按银行规定存入一定比例的 资金。

(四)代收代付业务消费者

代收代付业务是“商业银行利用自身的结算便利，接受客户的委托代为办理 指定款项的收付事宜的业务。”“该业务涉及种类广泛，包括代收水费、电费、煤气

费、有线电视费、税款、行政罚没款等。银行办理该业务一般有两种方式:现金 代收和银行卡代扣。消费者使用刷卡或代扣的缴费方式时需通过银行计算机网络 系统来办理，如果银行计算机网络系统或自助服务设备出现技术故障，那么很可 能会给消费者带来损失。例如，消费者在银行的自助服务设备上缴纳水电费，当 消费者按程序操作完毕，如果系统或设备发生故障，没有显示结果或要求消费者 再操作一次，消费者再操作一次，实际上操作了两次，导致消费者多交纳了一倍 的费用。

(五)银行卡消费者

银行卡是指“由商业银行(含邮政金融机构)向社会发行的具有消费信用、转帐 结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”7银行卡按其功能分为借记卡 和信用卡。借记卡是商业银行向社会发行的，持卡人在卡内存入现金后，可持卡 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第2条. 连平等著:《商业银行中间业务》，中国金融出版社2003年版，第152页。 《银行卡业务管理办法》第2条.第一章概述

办理消费、取出现金、转帐等金融业务的银行卡，不能透支，但借记卡在银行账 户中的余额是生息的。信用卡，是商业银行向社会发行的，持卡人凭以向特约商 户购物、消费和向银行存取现金，具有消费信用的银行卡。其形式一般为正面印 有发卡银行名称、有效期、卡号、持卡人姓名等内容，背面有磁条、签名条。信 用卡最大的特点是可以透支，并且在还款时有免息期。符合银行卡章程规定的条 件的个人向银行提供公安部门规定的本人有效身份证件和基本资料，履行银行规 定的手续，经银行审查合格后即可成为银行卡消费者。 第二节我国目前银行服务业对消费者权益侵害的主要表现

随着社会主义市场经济体制的日趋完善，银行业得到了前所未有的发展，其 产品和服务渗透到人们生活的各个角落。在市场经济环境下，银行与消费者的法 律地位形式上是平等的，商业银行只是经营金融服务的企业，没有凌驾于消费者 之上的特权。但由于银行服务的专业性、消费者对银行服务的必需性和银行的寡 头垄断地位，形成银行与消费者之间实质上的不平等，银行服务业消费者的弱势 地位更加突出。消费者权益受到不公平侵害的事件越来越多。

目前，我国银行服务业消费者在接受银行服务过程中权益受到侵害的主要表 现有以下几个方面:

一、自主决定权受到侵害

有的银行在办理存款、个人理财等业务时，强制搭售、捆绑销售其他产品， 银行消费者的自主决定权受到不同程度的侵害。比如，某些银行要求消费者存款 时必须接受其强制搭配销售的银行卡，否则不予办理存款业务，但消费者并不需 要该卡，而且以后也不会使用。由于不使用将导致睡眠卡的产生，无形中就会影 响消费者的信用记录。有的银行为了减轻柜台的工作强度或者为了增加银行卡的 发行量，以线路不通或网络故障为借口拒绝办理现金代收代付业务，而只受理银 行卡代扣代缴业务。有的银行在消费者购买个人理财产品时捆绑销售储蓄产品， 要求消费者按照一定比例存入资金。 二、平等权受到侵害

平等权的基本含义是平等对待的权利。但是，平等对待并不意味着平均对待， 平等并不排除合理的差别，如果完全无视个体的差异而加以机械地平均化，则反 而是制造了不平等。个人消费信贷消费者的财产状况和信用记录的不同必然导致 其信贷额度的不同，如果无视消费者还款能力的差别给予相同的信贷额度，那无

论是对消费者本身还是银行来说都是不公平和不合理的。但若将其他无关因素(如中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

性别、婚姻状况、身份等)也考虑在内则侵犯了消费者的平等权。我国一些金融 机构在其制定的信用评分体系中，一般规定男性的信用分值低于女性;生育过子 女的人的分值高于未生育子女的人;农民归属于信用分值最低的人等等。8显然， 这在事实上造成了对特定消费者群体的歧视，损害了这部分消费者的合法权益。 三、知情权受到侵害

在银行服务业，消费者的知情权是指消费者依法享有的最大限度的知悉、获 取银行产品和服务相关真实信息的权利。银行是银行产品和服务的生产者和提供 者，拥有强大的经济、信息和技术方面的优势，掌握着银行产品和服务内容、收 费标准和收费方式的最终决定权，银行消费者只能被动接受已定型的银行产品和 服务。他们对银行产品和服务的具体信息、金融市场的具体形势和具体的银行法 律法规都缺乏清晰地了解，严重的信息不对称使得消费者处于不利地位。比如: 王先生拿着2002年11月单位给每位员工集体办理的工资卡(牡丹信用卡)，到多 个ATM上多次进行取款操作，明明知道里面还有钱，取款机却显示操作失败。王 先生手持信用卡却始终未能取出钱，事后才得知，原来是因为他的卡到期了，无 法使用。过期后卡上的余额相当于暂时冻结了，直到换卡后，余额会转到新卡上， 金额不会损失。9这个案例反映的就是发卡银行向消费者发卡时未告知银行卡的使 用说明问题，也未及时通知消费者银行卡到期状况及影响，给消费者带来了不便。 四、银行交易和服务中的安全性缺乏保障

银行消费者申请接受银行服务之前必须提交姓名、身份证件号码、联系方式 等个人信息，重要的个人资料如果流失将会严重影响消费者的生活和银行消费的 安全。现在由于银行业务的电子化、网络化，对于计算机系统、网络设施以及密 码技术的依赖性更强，如果交易系统有漏洞很容易泄露密码、交易信息，这样会 对消费者造成重大损失。另外，银行的计算机网络系统或设备发生技术故障导致 非正常交易，银行却拒绝承担责任。比如，一位客户在深圳某银行的ATM上取2500 元钱，第一台ATM机取不了，就换了一台取了钱，但第二天去打存折时，存折上 却出现了两笔2500元钱的取款记录。当该客户去找银行交涉时，银行却称，人有 可能假，而机器是最忠实的指令执行者，错不了。10 五、银行服务业格式合同存在的主要问题

浙江省工商局曾组织有关法律专家，对银行业消费者办理银行业务时所必须 8林姿:《改善银行卡消费环境，维护消费者权益》，载于《消费经济》2003年第5期，第51一52页.

，陈莹:《信用卡过期有钱取不出换卡后余额存入新卡》， httP://finance.sina.com.cn，浏览时间:2007年11月 21[1。 ，。郑顺炎:《银行自动柜员机非正常交易的法律责任分析》，载于《金触法苑》1998年第5期，第7页。第一章概述

同意的13家省级银行的79份合同文本进行审查，发现合同文本中的格式条款存 在八大问题:强制消费者承担不合理的合同费用;规定消费者必须在银行指定的 保险公司投保;任意向消费者加收费用;擅自设定消费者的违约条款;有意回避 银行的违约责任;损害保证人的利益;剥夺消费者对抵押物的处置权;违反合同 争议管辖条款的规定不当。

中国消费者协会也于2004年8月对银行服务业的霸王条款作出了六个点评意

见:电话挂失不担责，生效时间往后延;不可抗力随意用，混淆概念欲免责;章 程规定单方改，强迫对方受约束;柜员机纪录不算数，存款数额银行定;银行强 定保险人，指定律师你买单;抵押贷款购房屋，全额保险才放款。 综上所述，银行服务业格式合同存在的不公平条款主要存在以下问题: (一)胃用风险分配的不公平

银行卡被盗、伪造或者遗失即产生冒用风险。我国商业银行的银行卡冒用风 险分配不公平条款有以下两种情况:1、银行对口头挂失不承担责任。中国工商银 行《牡丹贷记卡章程》规定:“书面挂失为正式挂失，发卡机构对于电话挂失只协 助防范，不承担任何责任。”2、书面挂失前及挂失后一定时间内冒用风险由持卡 人承担。如中国银行《长城信用卡章程》第十二条规定:“书面挂失为正式挂失， 挂失之前及受理起至次日24小时内挂失风险损失仍由持卡人承担。”上海浦东发 展银行《东方卡章程》规定:“挂失起到挂失后36小时内，风险仍由持卡人承担。” 从以上条款可以看出，银行将冒用风险从挂失方式和责任分担两方面转嫁给消费 者身上。本文认为，电话挂失与书面挂失在本质上都是当事人要求挂失的明确意 思表示，而且消费者相对于银行来说更难以防范挂失后的冒用风险。这种风险的 分配明显是不公平的。

(二)随意运用不可杭力条款为自己免责

不可抗力是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。典型的不可抗 力通常包括自然灾害、政府行为和社会异常事件。在银行服务业中，系统设备故 障、病毒侵入和系统瘫痪是否构成不可抗力，实践中，银行通常认为这些都属于 不可抗力，以便免除相应责任。比如民生银行网上银行服务协议第七章第二条规 定:“对于不可抗力(包括但不限于战争、自然灾害、电力供应中断、火灾、地震 等)、意外事件或银行无法控制的其他情况所造成的损失，银行不承担责任。”银 行用所谓的不可抗力概括一切问题，显然严重损害了消费者的合法权益。对因银 行设备故障造成的银行卡交易不成功应由银行承担违约责任，因为给持卡人提供 保证交易成功的设备是银行必须履行的义务，不能将风险和损失转嫁到消费者头 上。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 (三)随意修改服务章程，信.息披落不充分

在信息化的时代，有效的信息披露能为消费者提供充分的信息，有利于消费

者正确决策的形成，从而迅速地办理银行业务，促使资源能得到合理有效的配置。 在银行业发达的国家，银行在银行卡章程中明确规定章程内容修改的信息披露义 务.‘’我国有些银行的银行卡章程规定发卡行对章程内容可以任意修改，并且免除 其信息披露义务，即银行修改章程内容无需通知持卡人，一经发卡行公布立即生 效。如中国工商银行《牡丹贷记卡章程》第二十一条规定:“本章程修改或牡丹贷 记卡利率、收费项目和标准等发生调整，一经公布即为生效，无须另行通知。”这 一条款明显违背了国际银行业通行做法并且违反了合同法有关合同条款变更原 则，剥夺了消费者的知情权。

(四)货款保险要求不合理，强行指定保险公司和律师事务所

目前，我国大多数商业银行在办理个人住房抵押贷款时，要求消费者购买房 屋保险，但限定必须向银行指定的保险公司投保，同时要求借款人到银行指定的 律师事务所审查贷款资信情况，并要由借款人买单。银行强行指定保险公司和律 师事务所是一种捆绑销售行为，属于《反不正当竞争法》所规定的不正当竟争行 为，妨碍了经营者之间的公平竞争，也侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。 ，2另外，有的银行还要求借款人必须对整个抵押房屋(按房款算)进行全额保险。消

费者办理个人住房抵押贷款时，贷款数额只占抵押房屋房款的一定比例，因此银 行对房屋所具有的保险价值应仅限于贷款本息部分的价值。考虑到房屋价值可能 随市场波动，银行可以规定保险数额略高于贷款数额，但不能强制要求借款人对 抵押房屋全额投保。 (五)银行过失拒绝赔偿

银行业消费者在消费过程中非因自己的故意或者过失遭受财产损失时，有向

银行提出请求赔偿的权利。损害赔偿权是银行业消费者安全权’3的自然延伸，只有 这项权利得到实现，消费者的合法权益才得到了保障。美国花旗银行网上银行协 议中规定:“如果银行系统未能防范计算机犯罪，或银行人为及系统失误造成的客 户资金错误划拨，或银行未能按指令操作造成客户损失等，均由银行向客户支付 11美国花旗银行全资附属公司 citybankvlsA卡及Mast试ard合同中约定“:发卡公司保留权利可随时以事

先通知修订本合约之条款，包括但不限于任何收费或费用之定率和付款方式。该新修订条款将从通知11期30

天后或发卡公司指定之较后日期生效。如持卡人拒绝接受发卡公司之新修订，持卡人将在发卡公司发出有关

通知7天内以书面通知发卡公司停止账户。持卡人在发卡公司发出有关新修订通知生效11期后使用此卡所作

之交易将被视为持卡人无条件接受并同意该新修订。” hitP://www.citibank.com.h晚loba七doc澎e-』uidebo。认hi

/卯puP-c.html，浏览时间2(X)8年2月6仁1。 12刘建:《对完善银行业格式合同的思考》，载于《南华大学学报》第6卷第3期，第70页。 .3《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定:消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财

产安全不受损害的权利.消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第一章概述

直接损失、利息和由延期支付造成的惩罚性利息。”我国有些银行通过格式条款免 除因自己过失造成的赔偿责任。比如民生银行网上银行服务协议第七章第三条规 定:“无论如何，对于任何银行不可预见的损害、间接损害、继发性损害以及非财 产性损害，银行均不负责赔偿或补偿。”这同样违背了国际银行业的通行做法，损 害了消费者的合法权益。

虽然说我国己经出台了关于格式条款规制的相关法律或法规，但是其对银行 业出现的格式条款的规制力度还远远不够，《重庆市合同格式条款监督条例》以及 《上海市合同格式条款监督条例》也只是规定了消费贷款合同才‘必须到工商管理

部门备案，对其他类似储蓄合同、信用卡合同、担保合同等没有具体规定。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 第二章银行服务业消费者权益保护的必要性

消费者权益保护涉及人的尊严、价值和社会的公平和正义，直接关系经济发 展的质量、速度与社会的稳定和进步。我国目前对银行服务业消费者的保护仅限 于一般消费者保护法律制度，而一般消费者保护制度安排没有充分考虑银行服务 业消费者的特殊性。银行市场中固有的经营者与消费者信息不对称、银行服务合 同的格式性和银行业务专业技术性强等基本特性，银行服务业消费者的弱势地位 更加突出，决定了银行业务具有更为显著的法律属性，也决定了银行服务业消费 者对权益保护法律制度的特殊要求。

第一节银行服务业消费者的弱势地位突出 一、银行业务的专业技术性强

作为金融媒介，银行发挥着信用中介的作用:经营的是特殊的商品—货币， 经营的内容包括货币的收付、借贷以及各种与货币运动相关联的金融服务。“银行 产品的无形性决定了其质量控制比有形产品的困难程度要大，因而应通过各种具 体的规章制度等使其更加可控。”’4消费者无法通过一般的感观来判断所使用银行 产品的质量，银行的高科技性数据处理与业务术语的使用也使银行消费者难以凭 借经验或常识加以了解和监督，这就使得消费者在选择银行产品时具有盲目性和 风险防范意识的缺乏。银行在服务过程中对交易信息、交易标的、交易规则等因 素的高度控制力，也促成了银行的特殊地位，而这种特殊地位很容易引发银行对 消费者权益的不尊重或损害，同样也容易引起社会对银行的不满，并对消费者的 弱者地位给予更多的同情。因此，法律上应给予消费者倾斜性的保护，在同等条 件下作出有利于消费者的法律规定。 二、银行处于寡头垄断地位

我国对银行市场准入条件有严格的审批程序，国务院银行业监督管理机构负 责对设立商业银行和商业银行分支机构的审批。设立商业银行应具备的条件不仅 要符合《中华人民共和国公司法》的有关规定，并且要满足《中华人民共和国商 业银行法》规定的条件，比如注册资本最低限额、专业高层管理人员和健全的管 理制度等，这使得银行业相对于其他一般行业为不完全竞争市场。商业银行作为 吸收存款、发放贷款、办理结算等业务的唯一合法机构，成了依法具有独占地位 14孔祥毅著:《金融理论教程》，中国金融出版社2003年版，第65灭。第二章银行服务业消费者权益保护的必要性

的经营者，这也造就了银行的垄断地位。另外，有些情况下消费者没有选择银行 和是否办理银行业务的权利，比如高等院校代学生办理银行卡由银行代缴学费， 公司代员工办理银行卡由银行代付工资。这在一定程度上限制了银行之间的竞争。 银行拥有雄厚的经济实力，消费者是不特定的、分散的自然人。两者之间实力地 位上的差距比一般消费者与一般经营者之间的差距更大，银行服务业消费者防范 风险的能力相对来说更低。 三、消费者对银行服务的必需性

如今，经济、社会的发展和科学技术在银行业的应用，使得银行不断开拓服 务领域，推出新的服务项目，加强与公众的广泛联系。如:代发工资，代理支付 水电费、电话费，代扣学费，提供投资咨询服务、资信调查服务等。银行产品和 服务已经渗透到人们生活的各个层面。银行经营的是特殊的商品—货币，货币 的“流通或融通体系是整个社会统一的完整体系，没有良好的金融秩序必然带来 整个社会秩序的混乱”15。在市场经济环境中，银行服务使人们的生活方便、快捷、 效率和安全。消费者办理存款或银行卡业务，免除了携带大量现金的不便，资金 更加安全。消费者办理个人消费信贷业务可以提前享受住房、汽车和耐用消费品 以满足自身生存和发展需求。消费者为了提高个人和家庭生活水平，利用富余资 金购买银行个人理财产品以获得收益。从另一方面讲，人们对银行服务的依赖性 也越来越强。现在很多公用企业都由银行代收费用，用人单位由银行代发工资， 人们为了生活需要不得不跟银行建立消费关系。 四、银行市场属于信息不对称市场

信息不对称是在市场交易中交易的一方对交易的另一方的信息缺乏了解，影 响其做出正确的决策，从而导致交易运行效率降低的现象。’6根据信息经济学理论，

市场交易双方拥有的市场信息是不对称的，拥有更充足信息的一方为了自身的利 益将损害另一方的利益。这种对相关信息占有的不对称状况导致在交易完成前后 分别产生逆向选择和道德风险问题，即逆向选择是交易前的信息不对称，而道德 风险是交易后的信息不对称。银行机构的复杂性、银行产品的多样性以及银行规 模化、专业化和职业化发展使得银行与消费者之间的信息严重不对称。许多银行 产品不像一般的商品，它包含了承诺的因素，消费者在购买时不了解相关的信息， 无法做出正确的评估，因此可能会承受很大的损失，对于普通消费者来说，损失 的可能是他们一生的积蓄。以存款业务为例，存款消费者在选择商业银行时具有 很大的盲目性，在不了解银行真实的信用水平、财务状况的情况下，高利率就成 ，5刘少军著:《金融法原理》，知识产权出版社2006年版，第12页。 16康书生著:《银行制度比较与趋势研究》，中国金融出版社2005年版，第、35页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

为其选择银行的唯一条件。那些愿意支付较高利率，资信水平较低的商业银行在 争取存款方面占尽优势，从而造成逆向选择。’7而商业银行高息揽存的资金必然要 用于高风险的投资，以获取高额利润，投资一旦失败，存款人的资金安全将无法 保障，因此也就成为了商业银行道德风险的直接承担者和牺牲品。 第二节银行服务合同的格式性

一般的交易合同中，双方当事人处于相对平等的地位，对合同内容可以协商 讨论，在双方意思表示一致的基础上订立。但是，在银行为消费者提供服务的过 程中，消费者是通过银行事先拟定的服务章程和协议接受银行服务的。这些服务 章程和协议构成了银行服务合同。银行服务合同在性质上属于格式合同，但又区 别于其他一般的格式合同。其特征有:一、具有单方事先决定性。消费者到银行 办理信用卡、储蓄卡以及申请个人消费信用贷款等业务时，首先在银行提供的协 议上填写详细的个人信息并签名，而不是对双方的权利与义务以及违约责任进行 “要约—承诺”式的讨价还价。面对银行提供的格式条款，消费者只有两种选 择“要么走开，要么接受”，而没有权利讨价还价，进行协商。在我国虽然商业银 行都是各自为阵，各个银行都是自己制定相关业务的格式合同，例如:信用卡协 议、个人住房贷款合同、贴现或承兑协议等等，但是事实证明各个银行制定的格 式合同在内容与性质上大致相似。因此，处于弱势地位的消费者根本没有选择的 余地。二、合同的制定方银行具有较强的专业优势和经济优势，另一方为分散的、 不特定的消费者。银行的行业垄断地位为银行单方面制定格式合同创造了机会。 商业银行作为银行业格式合同的制定者，凭借其经济上的优势地位，把由其单方 面制定并体现自己利益的格式条款强加给处于弱势地位的消费者，而处于弱势地 位的单个消费者根本无法与之相抗衡。而且，银行作为一个拥有庞大资金并从事 专业化业务的金融企业，其专业技能、技术水平、风险防范能力都是消费者不可 企及的，消费者难以争取对自己有利的交易条件。德国学者茨威格特在其著作中 写到:“人们常常会提到这样一个问题:对银行业合同格式条款的效力进行核查的 正确性的内在原因是什么?面对银行业的经济优势，一般的顾客几乎不可能不屈服 于格式条款。一个银行金融业的垄断地位，还有心理与智力方面的超级优势，几 乎是不允许顾客以谈判的方式来确定合同内容的。”’“三、银行的格式合同具有较 强的国家干预性。目前我国社会主义市场经济正处于过渡时期，银行等金融机构 的完全商业化还需要一个过程，国家对金融服务合同的管理还不能完全脱离计划 和行政手段。因此，银行信贷要常常受到国家金融政策的影响，要以国家货币政 ，7孙品，李程:《信息不对称下的金融风险》，载于《中国信用卡》2007年第11期，第30

欠。

18李永军著:《合同法》，法律出版社2004年版，第261页。第二章银行服务业消费者权益保护的必要性

策为依据，也就决定了银行业格式条款同样具有较强的国家干预性。银行服务合 同中的有些格式条款在某一特定时期即使银行有足够理由也不能随意改变。《商业 银行服务价格管理暂行办法》第八条规定:“实行政府指导价的服务价格按照保本 微利的原则制定，具体服务项目及其基准价格和浮动幅度，由国家发展和改革委 员会会同中国银行业监督管理委员会制定、调整。”四、银行提供的格式合同适用 于一切不特定的潜在消费者。银行预先印制好的格式合同不会因合同相对人的不 同而有所改变，因此银行业格式合同不是针对特定银行消费者群体的。同时，银 行业格式合同具有要式性，即必须要求以书面形式订立。

银行业格式合同的积极作用有以下几点:一、降低交易成本，提高交易效率。 银行面对的服务对象是不特定的、分散的公众消费者，而提供的服务品种具有相 对的稳定性和连续性。银行总是反复地向不特定的消费者提供特定的服务，这就 为其采用格式合同提供了可能性，同时也达到了节约成本、提高效率之目的。英 国的迪普洛克勋爵就曾指出:“这些合同中的定式条款都是经过了多年的实践后而 固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作。经验 证明，它们能够促进贸易的发展。”’9二、专业性强，预先分配风险。银行业在现 代经济中具有极其重要的地位。银行所提供的服务都涉及货币产品，关系着国计 民生。银行提供的服务与国家的法律、政策以及经济运行环境等都密切相关。为 了维护交易的安全，对银行业来说，完善服务合同是至关重要的。而且，银行作 为高风险的行业，需要对风险进行合理的分配。银行业提供的格式合同，都是银 行充分考虑了合同的各种情况，总结了成熟的合同经验，由专业人员制定的。它 的合同条款具有专业性，能够有效限制风险范围，尽可能减少金融风险。三、体 现了公平的价值。在现代商品交易合同中，公平是一个最基本的价值。银行业提 供的格式合同因为具有稳定性和反复性的特点，不会因消费者社会地位的不同而 修改条款，为不同条件的公众消费者提供了自由交易的公平机会，体现了相对公 平的价值。另外，银行业格式合同使得不特定消费者因特定的合同而相关联，形 成合同当事人双方力量的均衡，以提高对格式条款制定者的社会公众监督和法律 规制，平衡双方当事人之间利益关系，维护了合同的公平性。

总之，银行业格式合同有其积极作用，它的出现提高了交易效率，降低了交 易成本，促进了社会资源的优化配置。不能因为其对消费者权益的损害而全盘否 定，而应从法律上加以规制。 ，，傅静坤著:《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第121页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 第三节银行消费者面临的安全风险更大

银行业具有较高的风险，银行为了防范风险会过度预期风险并强调风险的转 嫁，这样可能导致银行业消费者承受更多的风险和损失。随着科学技术的不断发 展，特别是电子计算机技术和通讯技术的不断更新和使用，互联网技术在银行业 的不断应用，给银行的经营服务带来了革命性的变化。各大银行纷纷增加网上银 行、电话银行等服务方式，安装ATM，与特约商户协议使用POS等，在银行与广 大消费者之间架起了桥梁，成为传统营业柜台的有力补充和延伸。但这也增加了 消费者的个人资料、交易信息等可能被窃取、篡改和盗用的可能性。当代银行业 务内部控制环节多，涉及面广。就银行卡业务来说，包括发卡环节、收单环节、

刷卡环节、硬件设备的开发安装环节、软件系统的开发运营环节、交易信息处理 缓解等，任何一个环节内部控制措施不严密，风险就很有可能出现。

银行业的安全风险突出表现为操作风险和欺诈风险。操作风险是指银行电子 计算机网络系统中计算机设备及通讯设备出现技术故障使得服务网络处于不确定 状态的可能性。20欺诈风险是指人为的假冒、伪造和窃取密码等活动给当事人造成 损失的可能性。例如:黑客入侵银行计算机网络系统、安全认证系统被病毒感染、 非法设立网上银行、通过窃取持卡人密码和账号再伪造银行卡盗取存款等。目前 法院审理这类案件适用过错责任原则，即首先确定当事人是否存在过错，并按照 过错的比例确定责任的分担。消费者接受银行服务时，涉及的硬件设备和软件系 统是由银行提供的，在这种情况下，消费者按要求操作仍不可避免地带来损害时， 如果仍由消费者承担举证责任，证明银行未履行注意义务或存在过错，显然对消 费者是不利的，也是不公平的。本文认为，应该采用过错责任原则前提下的举证 责任倒置模式，即过错推定责任原则。

对于非人为因素产生的安全风险，可以由银行和有关技术服务供应商通过完 善计算机网络系统设计，在投入运营服务之前充分测试各个系统之间的相互兼容 性，在系统运行期间进行实时监控，定期进行系统维护和性能检测，以及提供备 份系统等技术与管理措施予以防范。对于人为因素产生的安全风险，一方面消费 者要提高自身防范意识，妥善保管私人资产秘密和划拨工具，另一方面银行和有 关技术服务供应商可以采取防火墙设置、身份认证、病毒扫描、系统更新等技术 手段有效的防范风险和安全隐患。但是，技术总有疏漏，银行通过格式合同的不 可抗力条款、风险转移条款将服务中潜在的本应该双方当事人分配的风险转移给 消费者，比如将第三者引发的诸多风险和损失完全由消费者承受。随着银行电子 化和网络化发展，消费者不仅面临欺一诈风险，也面临更多的操作风险。 20arueeJ.sunmmers:Thepa丫 mentsystem一oesign，Management， andsup。，ision，IMF，一994，p133一p一34。第二章银行服务业消费者权益保护的必要性 第四节银行服务业消费者安全损害后果的严重性

银行业务覆盖面广，服务的安全涉及到消费者、银行、国家多方主体的利益， 涉及到金融秩序的稳定，并且金融服务业务种类繁多，在产品使用、结算的诸多 环节都可能存在风险。而且随着科学技术的发展，银行服务业安全风险体现出涉 及面广、种类多样、危害性大的特点，这些都使得银行服务业安全损害的后果呈 现出严重性的特点。在信用卡业务上表现的尤为突出。例如:2005年6月底，美 国爆发了有史以来最严重的信用卡资料泄密事件，4000万信用卡资料被黑客窃取， 这些资料包括持卡人的姓名、账户号码等。凭借这些偷来的资料，黑客就能制造 伪卡，大肆刷卡，万事达卡国际组织表示，他们已接到了至少6.8万名用户的举报， 称其账户被人盗用消费。2’有专家坦言，泄密事件对美国的信用卡产业有一定影响。 根据美国《借贷诚实法》及实施该法律的联储《Z条例》和《消费者保护法》1970 年修正案规定，消费者对于信用卡未经授权使用的最高责任限额为50美元，其余 损失由发卡银行承担。因此，对于美国持卡人来说，实际损失可能不会很大。但 是，该事件会使美国持卡人对信用卡的安全性产生怀疑，从而影响信用卡产业的 发展。

消费者是银行不可或缺的服务对象，没有消费者，银行将失去存在和发展的

意义。银行消费者只有在受到尊重，合法权益得到保护的情况下，刁‘会恢复对银 行产品和服务的信心，而这种信心恰恰是银行生存和发展的前提。市场经济从本 质特征和客观要求来说是消费者主权经济，因此对消费者权益的保护是市场经济

立法的重要方面。22我国《消费者权益保护法》在第2章专门规定了消费者的九项 权利，包括:安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育 权、购买使用商品和接受服务时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利、对 商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。由此可见，消费者的权利 是消费者的以生存权为主的基本人权表现在生活消费中的法学范畴。但是，随着 经济的发展和银行服务的市场化，银行与消费者的生活紧密联系起来，消费者受 到侵害的范围和内容已经超出了九项权利。银行服务业消费者权益保护制度的完 善，有助于提高人们接受银行服务的信心，有助于推动城乡居民消费生活的质量。 美国法理学家博登海默指出，秩序意味着“在自然界与社会过程运转中存在 着某种程度的一致性、连续性和确定性。”23秩序是法律所要实现的最基本的价值， 是法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。因此，应从 21田俊荣:《央行:美国信用卡资料泄密事件对我影响甚微》，

httP://news.rednet.eom.e可Artiele以2005/06/7o854I.HTM，浏览时间:2008年l月 1611。 22张德芬著:《小额电子资金划拨法研究》，郑州大学出版社，2000年版，第184页。 23【美]E·博登海默著，邓正来，姬敬武译:《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第207

页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 法律和监管制度上规范银行交易过程，对交易形式、交易规则等有效监管和进行 法律上的约束。并且明确规定银行对消费者的安全提示、信息披露、保护资产隐 私等义务及投诉受理制度，确保消费者拥有安全、公平的消费环境，从而保障良 好的金融市场秩序。第三章我国银行服务业消费者权益保障制度的不足 第三章我国银行服务业消费者权益保障制度的不足

随着中国金融体制改革的不断深入，银行的政府职能逐渐被企业职能所代替， 银行进入市场向消费者提供银行产品和服务。在银行服务市场化过程中，消费者 与银行的交易活动日渐频繁，为了纠正现实经济生活中双方形式公平而实质不公 平的消费关系，应赋予消费者更广泛的权利，赋予银行更严格的义务，而我国相 关法律制度缺乏对银行与消费者权利和义务的具体规定，银行业外部监管制度和 内控制度也没有明确有关机构和组织在消费者权益保障方面的具体职责和监管措 施。

第一节银行业消费者权利保障在法律上的欠缺

1994年我国《消费者权益保护法》施行以来，我国把保护消费者权益确定为 我国法制建设的重要内容，并在消费者保护方面取得了一定的进步。当时，我国 还没有制定专门的银行法。随着改革的不断深入，银行的政府职能越来越多地被 企业职能所代替，成为具有与消费者平等法律地位的民事主体。《消费者权益保护 法》没有规定银行与消费者之间的法律关系，没有具体确定银行消费者享有的特 殊性权利和银行作为经营者应承担的义务和法律责任。

我国在金融法领域，尤其是在保护银行服务业消费者方面相关的法律规范具 有局限性。《商业银行法》在第一条确立的立法目标指出:“为了保护商业银行、 存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强 监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的 发展，制定本法。”这仅提到了对存款人和其他客户的合法权益的保护，没有强调 消费者权益保护的特殊性，而且在具体规范上，也只是非常原则性的规定了储蓄 原则和商业银行破产时优先保护个人储蓄存款消费者的利益。 中国人民银行先后发布的《银行卡业务管理办法》、《网上银行业务管理暂行

办法》和《商业银行信息披露暂行办法》规定了银行的信息披露义务和交易记录 的保密义务。但是存在着明显的缺陷，比如对信息披露的方式、变更信息披露、 适时信息披露、未按规定披露信息应承担的法律责任缺乏相应的规定，对消费者 个人资料的范围、消费者资产秘密被侵犯的救济手段以及银行违反保密义务应承 担何种法律责任等也均没有做出规定。

目前，我国对银行业格式合同及条款进行规制的立法依据主要有《合同法》中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 第39条24、40条25、41条26，《消费者权益保护法》第24条27及中国人民银行发布 的《银行卡业务管理办法》。《合同法》和《消费者权益保护法》都是基本性法律， 对银行格式合同的特殊性不具有针对性，《合同法》第39条中的“公平原则”和 “合理处理方式”只是一般条款性的规定，内容过于简单，在司法实践中难以把握; 《银行卡业务管理办法》仅是针对银行卡制定的政府规章，对银行消费者权益保 护力度不强.。

第二节银行业监督管理委员会保护银行业消费者职责上的缺失

2003年通过的《银行业监督管理法》第一条针对消费者保护作了原则性规定: 为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保 护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。该法第三章 对银行业监督管理委员会的职责作了具体的规定，但没有一条涉及对银行服务业 消费者的保护问题。银监会监管工作目的是:“通过审慎有效的监管，保护广大存 款人和消费者的利益;通过审慎有效的监管，增进市场信心;通过宜传教育工作 和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解;努力减少金融犯罪。”’日可以看出， 银监会的主要职责是防范银行业风险、维护银行业的利益。

2003年6月26日银监会和国家发展与改革委员会联合出台了《商业银行服务 价格暂行办法》，该办法对银行服务价格的确定程序、收费标准等问题作了详细规 定。但也有明显的不足之处，以具体条文为例，《商业银行服务价格暂行办法》第 五条规定:“商业银行制定服务价格、.提供银行服务应当遵守国家有关价格法律、 法规及规章的规定，应当遵循合理、公开、诚信和公正相符的原则，应以银行客 户为中心，增加服务品种，改善服务质量，提升服务水平，禁止利用服务价格进 行不正当竞争。”该条文只笼统规定商业银行在制定服务价格、提供银行服务应以 客户为中心，并不能为消费者提供任何实质性的保护，也没有对商业银行的定价 行为进行任何实质意义上的限制。第九条规定:“实行市场调节价的服务价格，由 商业银行总行、外国银行分行自行制定和调整，其他商业银行分支机构不得自行 制定和调整价格。商业银行制定和调整价格时应充分考虑个人和企事业的承受能 2.采用格式条款订亿合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取

合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款r以说明. 25格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排

除对方主要权利的，该条款无效。 肠对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释.对格式条款有两种以_L解释的，应当作出不利

于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 2，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、

免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任.格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的， 其内容无效。

28httP:l/www.eb代gov.e政hines刁into/yj吻/index.jsp，浏览时间:2008年l门2，日。第三章我国银行服务业消费者权益保障制度的不足 力。”该条目的是为了限制商业银行的定价行为，却没有具体规定如何保护银行消 费者的权益，只谈及“商业银行制定和调整价格时应充分考虑个人和企事业的承 受能力”。如何充分考虑，如何运作都由商业银行掌握，对银行消费者的权益保护 亦无从谈起。

第三节银行业协会没有承担保护银行业消费者的责任

我国银行业自律组织的建设，一直是我国金融组织体系发展中的一个薄弱环

节。当前，我国银行业的发展、改革和开放处于关键时期，银行业面临新的挑战， 银行业协会作为银行业的行业自律组织，是外部监管的有益补充。29近几年来，我 国许多地方都成立了行业协会或同业公会等名称各异的银行业自律组织。 中国银行业协会1996年开始筹建，2000年正式挂牌。《中国银行业协会章程》 第三条规定了协会自律、协调、维权、服务的职能，其中有三项与消费者相关， 但没有涉及对消费者权益保护的具体规范。中国银行业协会在协助银行监管部门 制定政策、完善法规、配合开展相关调查研究、协调会员银行之间的关系、维护 行业权益等方面发挥了重要作用。但由于制度、体制、监管等方面的原因，银行 业协会在对消费者权益保护问题上的作为非常有限。无论是银行业协会的章程还 是协会文件都侧重于为银行业提供服务，维护银行业合法权益，维护银行业市场 秩序，没有树立双向服务和双向维权的意识，缺乏对消费者权益的保护机制以及 消费者投诉解决机制。银行业协会成为银行业的同盟，在银行与消费者发生争端 时无法发挥其应有的作用。这使得银行业消费者在与银行产生纠纷时往往只能通 过司法程序得到解决，这激化了消费者与银行之间的对抗， 第四节银行内控制度及投诉应对机制的缺乏

我国对银行内控制度的规定，较为零乱，缺乏系统性、全面性、完整性和科

学性，缺乏对消费者的保护意识。中国人民银行于1997年发布的《加强金融机构 内部控制的指导原则》的规定侧重于计算机系统的技术风险控制。《网上银行业务 管理暂行办法》对网上银行业务的内控制度作了较为具体的规定，如采用合适的 加密技术和措施确认用户身份和授权、信息披露和消费者教育、采取有效措施防 止计算机病毒侵袭等，但仅适用于银行通过因特网提供的金融服务，而且对于从 业人员的资格审查制度、会计职务分离制度、授权制度和多人负责制度及外部厂 商的责任等人事管理制度没有具体的规定。这对于消除道德风险是非常不利的。

2，银监会2005年2月211发布的《银行业协会工作指引》指出:银行业协会接受银监会及其派出机构的指异 和监督，以促进会员单位实现共同利益为宗旨。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

第四章国外有关银行服务业消费者权益保护制度

国外对银行服务业消费者权益的保护制度，主要有两种模式:一种是以美国

为代表的完善的法律制度模式。一种是以英国和澳大利亚为代表的自律机制模式。 这些国家都将消费者权益保护作为银行监管机构的监管目标之一，构建了符合银 行市场特点的消费者权益保护制度，较好地实现了市场、政府和消费者的良性互 动，银行业发展成为金融服务业中的一个重要支柱。中国的银行业及其监管是直

接从计划经济体制转向市场化经营和管理的，对消费者权益保护问题的重要性缺 乏足够的认识，现有的消费者保护制度还存在不足。总结发达国家在保护银行服 务业消费者权益方面的经验，对完善我国对银行服务业消费者权益保护制度有着 重要价值和积极意义。

第一节美国对银行业消费者权利的保障机制 一、通过法律制度来保障银行消费者权益

美国关于银行消费者权益保护方面的法规层面上的建设比较完善，制定了各

项法律和条例。1968年议会制定了《消费信贷保护法》 (ConsumerCreditProtectinn ActXCC队)，其主要部分是‘诚实信贷法》 (TruthinLendingAct)。《消费信贷保护 法》生效后经过了多次修改，在修改过程中增加了《公平信贷报告法》 (Faircredit R即 ortingAet)、《公平信贷结账法》 (FairCreditBillingAet)、《信贷机会均等法))(Equal CreditOPportUnityAet)、《消费者租赁法》 (ConsurnerLeasingAet)、((社区再投资法)) (CommunityReinvestmentAet)、《电子资金转移法》 (ElectronieFundsTransferAet)、 《公平信用和付款卡公开法》 (FairCreditandChargeCardDiselosureAet)、《房屋信 贷消费者保护法》 (HomeEquityLoanConsurnerprotectionAct)、《诚实储蓄法))(Truth insavingAct)等。由于上述大量的联邦法律的颁布，联邦法律己成为美国消费者保 护法律的实质部分，并已形成非常完备的体系。

在美国，保障银行业消费者权益的立法思想主要包括: (一)银行应平等对待不同状况的银行消费者

《信贷机会均等法》规定:当银行消费者申请贷款时，银行不得以各种原因

歧视，包括种族、肤色、宗教信仰、出生国别、性别、婚姻状况、年龄以及是否 接受社会救济30:当审查贷款申请时，银行必须遵守《信贷机会均等法》的实施条 邹浩著:《美国信用消费体系初探》，中国政法人学出版辛卜2006年版，第108页第四章国外有关银行服务业消费者权益保护制度 例即《B条例》，根据《B条例》确定的基本原则，为了审查申请人的信用价值， 银行可以利用它所得到的任何信息，但是不能利用这些信息对一些申请人采取歧 视性行为;当评估银行消费者的收入时，银行不可以拒绝将公共援助收入与其他 收入一同考虑，或因为银行消费者的性别或婚姻状况而将收入打折。3’ (二)银行应充分披落有关信息，保护消费者的知情权

《诚实信贷法》要求向消费者提供信贷的银行在提供信贷以前公开信贷的主 要条件，即借款的年利率、费用、贷款期限和账户限制，以便银行消费者做出合 理决定。并对信息披露的内容、时间和方式作了详细的规定，同时还对不按规定 披露信息的银行应承担的民事责任和刑事责任作了规定。《诚实储蓄法》规定，银 行须向消费者披露有关存款利率和其他影响存款权益的业务信息。《房屋信贷消费 者保护法》要求银行定期公开费用收取的时间、是否存在宽限付款期限、利率浮 动的可能性即变化产生的效果、贷款余额的计算方法等。并且，《诚实信贷法》对 信贷交易中的广告行为作了相应的规定，要求信贷广告必须真实以及公开相关的 信贷信息，不应该误导或不准确。银行也不应该虚假陈述存款合同。 (三)银行应保护银行消费者的隐私

《诚实储蓄法》规定:银行负有为存款消费者保密的法律责任，不能披露消 费者的存款数额、支取情况和各种与此有关的财务情况。《联邦银行秘密法》规定: 银行对消费者的有关存贷款等经济状况的记录与报告负有保守秘密的义务。《财务 隐私权法》规定了金融机构的数据信息中涉及客户隐私权保护的内容，明确规定 联邦机构获得银行客户资料和记录的途径、程序。《金融服务现代化法》设专章规

定了消费者隐私的保护，对银行在经营业务和监管中涉及的消费者个人信息的使 用、披露作了细致的规定。主要内容包括:金融机构有保护客户的非公开个人信

息32的义务，金融机构必须向新客户提供一份本公司对客户金融信息保护的政策说 明，每年向己有客户提供一份本公司对客户金融信息保护的政策说明;金融机构 向非关联第三方披露客户的任何非公开个人信息以前，必须以书面、电子或其他 形式明确告知消费者，如果消费者不同意有权要求金融机构不披露。 二、确立银行监管当局保护消费者的基本职责

在美国，对银行业消费者权益保护有关的事宜，由联邦贸易委员会及其他金

融监管机构33负责处理。实践中，美国银行监管机构主要通过以下程序实现其保护 ”张为华著:《美国消费者保护法》，中国法制出版社2000年版，第88一90页。

32非公开个人信息是指可确认是个人的以下财务信息:由消费者向银行提供的:由与消费者进行的任何交易

或向消费者提供的任何服务所导致的;银行从其他途径得到的。

33包括货币监理局、联邦储备局、联邦存款保险公司、储蓄监督署、州银行管理部门。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

银行业消费者权益的职责:如果消费者与银行发生争议，可以首先联络有关机构 的职员直接解决争议:如果消费者对解决办法不满，可以向相关机构投诉，以作 进一步调查、调解;如果银行监管机构发现银行有违反任何有关消费者权益保障 法规的的行为可以采取执法行动;如果银行监管机构认为银行违规情况不严重， 可要求银行采取必要的补救措施，包括由银行的负责人就违规情况做出口头或书 面承诺，或者由银行董事会通过决议确认这些承诺以及由监管机构和银行董事就 此签订协议等;如果违规情况较严重，监管机构可以采取正式的执法行动，包括 书面协议、勒令停止运作、暂停、禁止或免除银行办理某类业务。34 第二节英国对银行服务消费者权益保护的制度

一、法律确立银行监管机构对消费者权益保护的基本职责

英国2000年6月14日颁布T《金融服务与市场法令 }}(Finaneialservieesand

MarketsAct)，于2001年4月1日正式生效。该法令规定金融业管理局负责监管整 个金融服务行业。根据该法令，金融业管理局有四项目标:维护市场信心;加深 公众对金融体系的认识:保护消费者;打击金融犯罪。这是英国第一次以成文法 的形式规定金融监管的目标。金融业管理局的一项中心任务是保护消费者。该法 令指出:“银行服务业消费者在接受银行服务时面临的风险主要有四类:审慎风险 (即银行的倒闭风险)、恶意风险(即银行在提供服务或建议时欺诈、误述、故意 误售银行商品和服务或未披露有关信息等风险)、适宜性风险(即消费者购买了其 不理解或不适宜于其需求的银行商品和服务的风险)和履行风险(即投资无法产 生期望回报的风险)。”35金融业管理局的任务是确认与减少审慎风险、恶意风险和 某些方面的适宜性风险。

为实现保护消费者的目标，金融业管理局为消费者提供以下服务:设立单一 的金融申诉专员服务计划，专门处理消费者的投诉;设立金融服务赔偿计划，为 因银行无法履行其法律责任而蒙受经济损失的消费者提供赔偿;消费者教育，为 了实现加深公众对金融体系的认识这一目标，印制一系列金融产品费用比较及收 费的资料以便消费者易于评估和选择，提供名为“协助消费者”的一站式公众咨 询服务，发表消费者刊物等。

另外，英国还设立了两个执法机构分别为公平交易署和竞争委员会，负责保 障消费者及促进竞争事宜。

34参见李金洋:《英国、美国、澳大利亚以及香港特别行政区有关银行业消费者保护的法制实践及启示》，转

载于(银行法律与业务》第l卷，中信出版社2005年版，第1引页。

35郭洪俊，张听:《英国(20以〕年金融服务一，J市场法》评介—FSA的组织机构、监管目标、监管手段》，

httP://pkufli.net，浏览时间:2008年l月21!1.第四章国外有关银行服务业消费者权益保护制度

二、银行服务业消费者权益保护的自律机制

1992年3月，英国银行公会、房屋建筑协会和支付清算服务协会在广泛征求 政府部门、消费者组织、银行与房屋建筑协会申诉问题调查员及社会公众意见的 基础上公布了《银行业守则》，作为规范银行、房屋建筑协会的自律性规则。银行 业守则标准委员会负责监察银行和房屋建筑协会遵守该守则，负责为采纳该守则 的银行和房屋建筑协会进行登记，同时就该守则的解释向采纳机构提供指导。’“《银 行业守则》公布后经过多次修订，对银行业的自律监管和消费者权益保护起到了 不可替代的作用。其内容主要包括:1、银行的信息披露义务。银行应提供产品和 服务的具体信息并帮助消费者了解产品和服务的功能及具体操作，应告知消费者 使用产品和服务的其他方式(比如网上银行、电话银行等);2、银行的安全保障

义务。银行应确保工作人员按照规范程序办理业务，并应保证银行系统的安全;3、 差错及时纠正义务。银行如果发现差错应及时纠正，并告知消费者如何投诉以及 迅速处理消费者的投诉。

《银行业守则》虽然不是法律，但是基于以下原因，该守则实际上具有了法 律效力:“1、各主要银行和房屋建筑社团同意受守则的约束，银行与消费者签订 的合同将守则以明示或默示的条款列入;2、银行业申诉问题调查员主要以守则为 依据解决银行和消费者之间的争议;3、消费者愿意向银行业申诉问题调查员而不 是向法院提起对银行的申诉;4、银行业申诉问题调查员经议会法案授权，可以裁 定最高额达10万英镑的对消费者的损失赔偿金，而且责任银行承认这种裁定具有 约束力。”37实践也表明，在一般情况下，消费者与银行之间产生争议都是首先依 据守则而非法律解决，迄今为止，在英国也尚无法庭做出与守则相左的判例，消 费者之所以不向法庭起诉责任银行，是因为胜诉所获并不比守则所规定的赔偿金 多，而且在程序上也不如通过银行业申诉问题调查员向银行索赔便捷。 第三节澳大利亚对银行服务业消费者权益的保护制度 一、对消费者保护的金融监管机构的体制安排

在澳大利亚，审慎监管管理局是负责银行审慎监管的机构，其主要目标是保 障金融体系的安全和防范银行倒闭风险。证券及投资事务委员会承担消费者权益 保护的具体职责。其监管目标包括促进投资者和消费者对金融体系的信心，明智 地参与金融体系。为了实现该目标，证券及投资事务委员会的主要职责包括:禁 止银行采用误导或不准确的以及其他不公平的经营手段;制定标准确定银行对存 肠李金泽:《论我国银行业消费者保护与自律机制之完善》，载十《时代法学》2以只年第6期，第53页。

3，张德芬著:《小额电子资金划拨法研究》，郑州大学出版社2006年版，第173页.中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

款消费者必须披露的信息;对银行的经营行为进行监管，确保其符合营运守则38; 监察银行的客户投诉制度，批准申诉专员等纠纷解决计划;成立消费者顾问委员 会，以代表消费者利益。

二、银行服务业消费者权益保护的自律机制

1993年11月，澳大利亚银行公会联合竞争与消费者委员会、联邦财政部颁布 了《银行营运守则》。该守则的目的是将银行信息披露的标准正式化和银行同意遵 守的与消费者之间交易规则的正式化，从而促进银行与消费者之间的良好关系， 推动银行良好经营。该守则适用于法律未涉及的银行消费者保护问题，并做出相 关的法律解释。该守则主要内容有:1、银行的信息披露义务。银行的服务章程和 协议应明确服务费用和收费详情，以及利息计算方式和利息入账详情;2、银行的 经营规则。如对消费者资产秘密的保护义务及消费者享有的权利;3、纠纷解决机 制。要求银行制定与消费者之间的纠纷解决程序。另外，银行公会设立了银行业 申诉专员计划，以适当方式解决银行与消费者之间的争议。并且，银行公会为消 费者提供有关产品和服务的资料，教育消费者如何使用自动柜员机接受服务，帮 助消费者选择切合需要的产品和服务。 38包括《银行营运守则》、《储蓄互助社介运守则》、《电子基金转移营运守则》等。第五章完善我国银行服务业消费者权益保障制度

第五章完善我国银行服务业消费者权益保障制度

银行服务中消费者权益的保护是一个系统性的工程，良好的法律制度的建立 仅是发挥法律实效的第一步。根据法理学的一般理论，制约法的实效的因素是多 方面的，具体包括:(l)法的内容的有效性，包括形式有效性和实质有效性;(2) 法律制度的整体有效性，即司法、执法等环节的有效配合和协调运行;(3)其他 更为广泛的社会因素，包括法的实效所依赖的国家基本制度、管理体制以及人的 法制观念等。39因此，要想让银行服务业消费者权益保护体制实现最大效应，必须 从多个方面综合考虑。

第一节健全保护银行业消费者权益的法律

一、对银行服务业消费者的特殊权利进行立法保护 (一)银行服务业消费者的知情权

在银行服务业，消费者的知情权包括以下几方面的含义:1、有权知道使用银 行产品和服务应注意的有关问题;2、有权知道交易信息;3、有权知道自己的资 产信息和交易信息是否被披露或提供给第三人使用。为矫正市场信息的偏差，维 护消费者的知情权，应立法强制银行披露有关信息，以便消费者可以在分析信息 的基础上选择服务，并在出现问题的时候，能够利用披露的信息正确选择保护自 己正当权益的方式。

银行产品得以发行使用的一切设施和运行程序都是银行单方面开发、布局和

设计的，专业性和技术性较强，没有银行的解释说明，消费者是难以操作使用的， 银行有义务告知消费者如何使用银行服务，以及使用过程中应注意哪些事项。 为维护消费者的合法权益，保障银行产业的健康发展，我国应在借鉴国外经 验的基础上，进一步完善银行信息披露法律制度，因此，本文提出以下建议:首 先，补充规定银行信息披露的方式，强制性规定银行披露信息应以明示的、书面 形式进行，便于保存。对银行在广告中信息公开的内容作出明确规定，保障银行 消费者通过广告获得充分、准确的信息。其次，对银行和消费者的权利和义务做 出全面合理的规定，银行应提供产品和服务的具体信息并帮助消费者了解产品和 服务的功能及具体操作，强制要求银行在规定的时间内及时履行首次信息披露、 定期信息披露、变更信息披露、适时信息披露的义务。最后，明确规定违反信息

39张文显著:《法理学}}，高等教育出版社，法律出版社1999年版，第264一265页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

披露义务应承担的民事责任、行政责任和刑事责任。其中民事责任的形式为赔偿 损失，赔偿的范围为直接经济损失40:行政责任的形式为罚款;故意披露虚假信息 或不准确的信息情节严重的，应承担刑事责任。 (二)对银行服务业消费者个人信息的保护

对银行服务业消费者个人信息进行立法保护，首先要界定个人信息的范围。 个人信息一般包括个人身份信息4’、交易信息42和信用状况信息三个内容。信用状 况信息包括是否按期返还贷款款项的信息、信用卡恶意透支的信息等。信用状况 信息是银行决定是否发放贷款、决定信用额度的重要依据，因而属于个人信用信 息共享的内容。这些信息涉及消费者的交易习惯、偏好及其他对个人和家庭来说 比较敏感的信息，在银行消费过程中，银行业消费者对于这些信息的掌控能力比 较有限，所以就要通过法律加以保护。 因此，可以借鉴美国《公平信用报告法》、《金融服务现代化法》等相关规定， 从以下两方面进行规定:一，对银行消费者信息收集的途径和内容、公开信息的 途径和范围、信息的使用通过法律来加以规范。二，明确规定银行等金融机构及 其工作人员未尽个人信息保护义务时应承担的法律责任，包括责任的内容、处罚 措施、赔偿标准等，对侵害个人信息的不法行为者追究民事责任甚至刑事责任。 另外，为了促进社会信用体系和信用法制建设，，应该允许合理的信息利用。 比如:银行的不良客户信息的共享;赋予公共机构查询和适用消费者交易信息的 权利，但必须通知消费者并出示相应的查询公函。 二、规范银行格式合同的不公平条款

对格式条款进行法律调整，一个基本指导思想是，既发挥格式条款简便快捷

的优势，又使其在民法基本原则的轨道上运行，保障交易公平，保证平等、自愿、 诚实信用等商品关系的基本要求得以贯彻。43银行通过格式合同的保护条款、风险 转移条款保护自己，让消费者单方承担安全风险，这违反了公平原则，应专门立 法明确规定风险责任的归属:

40民法_l’.的实际报失包括直接损失和间接损失.根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若十问题的解答》

的有关规定，名誉权侵权损害赔偿的范围，既包括受害人因此所受的实际经济损失，也包括精神损失。所谓

经济报失，必须是侵权行为造成的直接经济损失，不包括与侵权行为无因果关系的损失。银行侵害消费者知

情权所承担的民事责任可以参照此规定来确定，赔偿消费者的实际经济损失，即有因果关系的直接经济损失.

41一般包括姓名、性别、出生[J期、身份证件名称及号码、单位名称、单位性质、单位地址、单位邮编、单

位电话、本人月收入、供养人日、家庭地址、户口性质、文化程度、婚姻状况、住宅邮编、电话号码、职业

等。另外还包括财产状况.如存款账号、支票账号、住房权属、汽车品牌年代、融资渠道、目前债务及债权

人姓名和账户号码等。参见【美】戴维·H·布泽尔著，夏玉和译:《银行信用卡》，中国计划出版社2001年版 第82一83页。

42一般包括交易金额、交易类型、交易参考号、授权号码、交易日期、交易时间、收单行号、特约商户编号、

特约商户名称、POS编号、POS流水号等。参见张德芬著:《小额电子资金划拨法研究》，郑州大学出版社2006

年版，第207一208页。

43张严方著:《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第373页。第五章完善我国银行服务业消费者权益保障制度

首先，明确规定银行卡挂失零生效，承认口头挂失的效力，挂失后被冒用的 损失，完全由发卡银行承担。我国最高人民法院的有关批复明确规定，银行接到 挂失电话后，因未按规定办理临时止付手续致使该存款被冒领的，要依法承担民 事责任。这样一方面可以促使消费者尽到谨慎保管义务，另一方面也促使发卡银 行积极采取各种合理措施防范冒用风险。另外，为了防止消费者故意造成银行卡 被冒用的情况发生，可以允许发卡银行把消费者故意造成的冒用风险列入除外责 任条款。

其次，明确银行服务格式合同中的不可抗力范围。银行计算机网络系统和设 备、银行卡等作为银行提供服务的工具，银行应保证这些设施和划拨工具的技术 稳定和安全性，如果发生故障致使消费者无法交易或者非正常交易，银行应承担 相应责任。

最后，明确规定发生诉讼时的举证责任由发卡银行承担。银行卡的密码，不 但消费者记忆在大脑中，还存储在银行的计算机系统里。银行卡中的信息也有严 格的加密体系。银行负有保证银行卡及银行计算机网络系统安全的义务。消费者 个人数据由于银行计算机网络系统设计漏洞、黑客入侵而泄露或银行卡被伪造、 变造造成消费者损失，银行就应该承担责任。对于是否发生冒用，发生冒用后消 费者是否及时通知，银行是否尽到善良管理人的义务，应由银行承担举证责任， 以便在争端解决程序中保护消费者的利益。

同时，可以借鉴国外关于格式合同和条款相关规定的经验44，由银行业监督管 理委员会公布银行服务格式合同范本，并强制各银行按范本要求制定服务合同， 并对各银行的格式合同及条款进行事先审核，对于不能合理保障消费者利益的违 反范本要求的格式合同或条款不予承认并不予保护，从而为银行消费者提供有效 的保护。

本文认为，针对银行业消费者这一特殊类型的消费者，可以在《消费者权益 保护法》的基础上制定《银行业消费者保护条例》，从总体上对银行消费者权益进 行保护。主要框架为:1、立法目标。以保护银行消费者合法权益，促进银行业健 康发展为目标制定该条例;2、银行业消费者享有的权利。在《消费者权益保护法》 规定的消费者享有的九项权利基础上，增加对银行业消费者个人信息保护方面的 规定;3、银行应承担的义务。银行不仅负有《消费者权益保护法》规定的经营者 应当承担的义务，而且负有信息披露义务和对消费者个人信息的保护义务;4、规 范银行服务中的格式合同中的不公平条款，明确风险责任的归属;5、争议的解决。

44在以色列，根据其1964年标准合同法第2条的规定，任何公司要适用格式合同，必须向国家特别为此目的

而设立的委员会进行申请。该委员对格式合同条款进行审查后，作出承认或拒绝的决定。参见李永军:《合同 法》，法律出版社20汉年版，第288页。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究

45明确规定银行处理消费者投诉过程中的内部报告程序、处理标准、办理时限等， 银行业监督管理委员会监督银行的投诉解决机制，如果消费者对银行投诉处理结

果不服可以向银监会投诉，银监会有权作出处理;6、银行作为经营者应当承担的 法律责任。

第二节确立银行业监督管理委员会在银行业消费者权利保护方 面的职责

英国经济学家 MichaelTaylor提出的著名的“双峰”理论 (TwinPeaks)，认为金 融监管存在两个并行的目标:一是审慎监管，旨在维护金融机构的稳健经营和金 融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃;二是保护消费者权利， 通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈或受到其他不公平 待遇。46我国应借鉴此理论，将保护消费者权利列为银监会监管目标之一，赋予银 监会执行保护消费者权益的相关法律规定方面的职权，通过对银行违规行为的处 罚达到保护银行消费者权益的目的。

通过《银行业监督管理法》规范银行业监督管理委员会在消费者保护方面的 职责:监督银行的信息披露义务的履行;监督银行是否存在误导或不准确的经营 行为;加强公众对金融业务的认识，为消费者提供相关信息和指导意见。另外， 英、美两国的银行监管机构在处理银行业消费者投诉过程中，如果发现银行违规 情况严重，可以采取一定的执法行动，包括发布勒令停止运作的命令、暂停、禁 止或免除银行从事某类业务等。我国在这方面也可以借鉴，赋予银监会一定的处 罚权，这将更有利于保护银行业消费者权益。

第三节强化银行业协会在银行业消费者权益保护方面的职能

借鉴英国、澳大利亚的银行业公会自律机制，制定《银行业营运守则》，规定

银行必须做出承诺的主要事项，以保护消费者权益。按照《银行业协会工作指引》 要求，银行业协会在维护消费者权益方面应建立以下两个机制:

一、协调会员与消费者的关系。要求银行在与消费者的交易中，必须以诚实、 公正、合理的态度办理业务;为消费者提供有关产品和服务的资料，解答消费者

”我国目前银行消费者投诉的途径有:一是直接向侵权银行投诉，协商解决;二是首先向侵权银行投诉，如

果对处理方法不满意或者银行并未在约定时间内给予最后回复，消费者以书面形式向银监会投诉，银监会将

投诉转发给有关银行处理，并要求银行迅速调查直接回复投诉人一与国外投诉处理制度相比，我国银行消费

者投诉处理制度存在不足，如投诉方式只规定书面投诉，不允许口头投诉;没有建立调查和纠纷解决机制;

银监会对纠纷没有处理的权力等.

肠几y一or，M一 TwinPeaks:^Regulato叮strueture化r出 eNeweentu口”，eenter几 rthestudyofFinanesal

Innovati、1，London，Deee一 nber1995.第五章完善我国银行服务业消费者权益保障制度 的疑问、咨询;帮助消费者认识银行产品和服务的功能和具体操作方式，并协助 消费者选择适合需要的产品和服务;保证银行计算机网络系统和设备的安全性; 确保银行职员遵守业务程序;办理业务出现差错，应及时纠正;积极面对消费者 的投诉，并及时处理。

二、受理消费者的投诉，并对责任银行采取适当行动。银行业协会可以与消 费者协会联合起来，对违反承诺的银行或者被消费者投诉的会员银行采取适当行 动。比如;要求违反承诺的银行做出解释并及时纠正;在有关年报中公布违反承 诺的银行名称以及具体情况;公开谴责违反承诺并拒不改正的态度比较恶劣的银

行，将调查结果通知传媒，或在有关网页上公布。 第四节构建商业银行对消费者的保护机制

目前，电子网络技术的迅速普及以及国外银行进驻国内市场，带来了银行业 务的迅猛发展，银行业务的提升将在更大程度上依赖于消费者的支持。消费者在 接受银行服务的过程中所涉及的一系列问题，比如银行业务水平、服务理念、服 务方式、权益的保护及其途径等，都最有发言权。银行业必须不断提升其管理水 平、服务水平，以消费者为核心，创造出更为优越的消费环境，更切实可行的保 护消费者权益。美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨访问中国时说: “现在要说的事是，给银行系统重新定位，使之更商业化。不过要记住，即使商 业化后，社会责任不能丢。在美国，我们要求所有的银行遵守社团投资法案。我 们要求它们对弱势群体投资，就是私营银行也不能只以商业利益为标准。在追求 商业利益的同时，不能忽视社会义务。”47

银行业务具有专业性和复杂性，金融风险的防范，不仅需要技术安全，还需 要人员的安全操作。技术安全靠加大技术革新的投入来实现，而相关人员的安全 操作则需要不断提高专业水平和技术操作能力，更重要的是要有高尚的职业道德 和爱岗敬业的精神。这不仅需要长期的企业文化的熏陶，更需要一整套严密的人 事管理制度制约银行工作人员的行为，以遏制道德风险的产生。实践证明，金融 机构内部道德风险的频繁发生，往往与这方面的制度缺陷是分不开的。我国应借 鉴国外经验，完善相关法规，增加人事管理控制制度的规定，使其法制化，成为 金融机构的法定义务。

另外，银行一方面要设置事前的预防机制，强化员工在消费者权利保障方面 的教育，尽量避免银行与消费者发生冲突。另一方面要完善保护消费者的制度。 商业银行应设立服务监督电话，在营业网点设立意见簿，对消费者的疑问咨询采 47〔美]斯蒂格利茨:《商业银行不能只以商业利益为标准》， httP://news.stock888.net，浏览时间:2007年!月2

l}{。中围政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 取首问负责制，对消费者的投诉及时处理并做好档案管理工作;认真听取消费者 的反馈意见，及时总结分析，完善文明服务工作。结论 结论

消费者权益保护是社会发展进步的重要基石，特别是随着经济的发展，消费 者保护更体现了重要作用。银行消费者是消费者群体中重要的一部分，其权益保 护不可忽视。现在我国银行业已经全面开放，完善我国银行消费者权益保护制度 具有重要意义。

银行往往利用其优势地位在银行服务合同中规定一些侵害消费者利益的不公 平条款。本文正是以此为基础来讨论对消费者保护的法律问题。美国有关银行方 面立法的核心制度价值是保护处于弱势地位的消费者，体现了“社会本位”和“实 质正义”的法学理论思想，达到了维护消费者的基本权利、平衡银行与消费者之 间失衡地位的目的，从而客观上促进了银行业务的良性发展。

我国近年来银行电子化、网络化程度日趋加深，但与此不相协调的是消费者 保护制度却很不完善，致使银行常常利用其优势地位在格式合同中加重消费者的 责任，减轻或排除自己的义务、责任。立法和监管制度方面的缺失使得我国的消 费者在接受银行服务过程中承担了过多的责任和义务。随着我国加入WTO，中国 的金融业逐步向外资金融机构开放，消费者有了更多的选择，当国际金融机构可 以提供更完善的服务，规制其交易的法律更倾向于保护消费者时，消费者自然会

选择后者，最终遭市场淘汰的将是我国的金融机构。因此，为了使我国的金融机 构在参与国际金融业的激烈竞争中立于不败之地，也为了保障交易安全，应当以 保护消费者为导向完善我国银行业法律和监管制度，以使银行业务在健全、完善 并体现实质正义的法律轨道上运行。中国政法大学硕士学位论文我国银行服务中消费者保护法律制度完善研究 参考文献

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/of1.html